臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第104號原 告 施永興訴訟代理人 陸正義律師被 告 謝昌永
謝昌寶上列當事人間代位請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告謝昌永、謝昌寶間就如附表所示土地，於民國一百零三年十二月十七日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第二三一七五○號所為擔保民國一百零三年十一月二十日、清償期為民國壹百二十三年十一月十九日之借款新臺幣貳仟伍佰萬元普通抵押權設定，所擔保之抵押債權不存在。
被告謝昌永應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告就被告謝昌永對被告謝昌寶所有坐落如附表所示土地上之抵押債權是否存在之事實，既有爭執，已堪認其主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，揆諸上開判例意旨，原告起訴請求確認抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告謝昌寶前為承擔訴外人周新淦積欠原告之債務，遂於民國103 年10月6 日簽發面額新臺幣（下同）2,000 萬元之本票交付原告收執，以為清償。惟上開本票嗣經提示後未獲付款，原告爰向本院聲請准予強制執行，於103 年11月7日獲本院核發103 年度司票字第800號裁定，並於同年12月2日確定在案。
（二）原告持前揭本票裁定欲聲請強制執行之際，經調閱登記於被告謝昌寶名下之土地及建物登記謄本，竟發現被告謝昌寶為規避清償責任，或於接獲本票裁定後旋即於103 年11月19日將其所有坐落於竹北市○○段○○○○○○號土地以夫妻贈與名義轉讓予訴外人陳淑華，嗣又分於同年11月24日及11月27日陸續出脫其下多筆不動產。抑有進者，被告謝昌寶復於同年12月17日與其兄即被告謝昌永勾串，就如附表所示之土地，虛偽設定普通抵押權登記予被告謝昌永，擔保債權種類及範圍為103 年11月20日所立金錢消費借貸契約，清償日期為123 年11月19日，利息、遲延利息、違約金等均無（下稱系爭抵押權）。原告已對被告2 人及訴外人陳淑華提出損害債權罪之刑事告訴。
（三）再查，被告謝昌寶除對原告之2,000 萬元債務外，另有已知債務粗估總額高達4,800萬元，而參諸被告謝昌寶103年度之全國財產稅總歸戶財產查詢清單，其名下財產總值約僅存7,347,315元，足見被告謝昌寶於103年12月17日虛設系爭抵押權時之責任財產總額，並不足清償其所負擔之一切債務，顯已陷於無資力狀態。
（四）被告謝昌寶於收受前揭本票裁定後，唯恐遭原告聲請強制執行其名下財產，遂於短時間刻意將其所有之不動產分別以贈與、買賣等理由移轉登記予配偶及第三人，尚虛設系爭抵押權予被告謝昌永，驟減其積極財產而陷於無資力狀態。為此，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記。
（五）對被告抗辯所為之陳述：被告謝昌寶主張與被告謝昌永間有消費借貸關係，應負舉證責任，而被告所庭呈周新淦簽具之本票、支票影本，僅得證明周新淦有開具上開本票、支票予謝昌寶，與本件所涉並無關聯，又被告謝昌永於台新銀行竹北分行之綜合活期儲蓄存款簿中雖有現金支出記錄，然無法據以證明支出之金額均借予被告謝昌寶，被告亦自承無相關借貸契約或銀行轉帳、匯款明細，被告並未舉證有借貸之合意及金錢交付之事實，即不能認有金錢借貸關係之存在，被告所述實屬空言甚明，自不足採信。
（六）並聲明：⒈確認被告間就如附表所示土地所擔保之抵押債權2,500 萬元不存在。
⒉被告謝昌永應將系爭抵押權登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
（一）被告謝昌永為被告謝昌寶之兄，因被告謝昌寶自100年9月至同年12月間起即常向被告謝昌永調度資金，累積金額達33,742,070元。而被告謝昌寶於103年10月6日為訴外人周新淦作保，簽發上開本票，此事為被告謝昌永知悉，始知被告謝昌寶積欠債務龐大，被告謝昌永為確保其對被告謝昌寶之債權確能清償，故要求被告謝昌寶於其所有如附表所示之土地為被告謝昌永設定抵押權，以擔保其債權能確實獲得清償，無如原告所稱損害債權或虛偽登記之情事存在。
（二）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告謝昌寶前於103 年10月6 日簽發面額2,000 萬元之本票交予原告收執，嗣經原告提示未獲付款，原告即向本院聲請准予強制執行，經本院以103年度司票字第800號裁定准予強制執行，並於同年12月2日確定在案。
（二）被告謝昌寶於103 年12月17日將如附表所示之土地為被告謝昌永設定抵押權，擔保債權總金額為2,500 萬元，並經新竹縣竹北地政事務所以103 年竹北字第231750號辦理抵押權登記完畢。
四、本件爭點：
（一）被告間就系爭土地於103 年12月17日所設定之抵押權登記所擔保之抵押債權2,500 萬元是否存在？有無通謀虛偽意思表示而無效之情形？
（二）原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，代位訴請確認被告間就系爭土地所擔保之抵押債權不存在，並訴請被告謝昌永塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）被告間就系爭土地於103 年12月17日所設定之抵押權登記所擔保之抵押債權並不存在，系爭抵押權設定因通謀虛偽意思表示而無效。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219、1265號及98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告既否認被告謝昌寶與謝昌永間於103 年11月20日有2,500 萬元借款（下稱系爭借款）之事實，以求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，自應由被告謝昌寶、謝昌永就上開法律關係之真正，負舉證之責，應無疑義。
⒉經查，被告2 人固提出被告謝昌永台新銀行竹北分行綜合
活期儲蓄存款存摺內頁為證（見本院卷第81至84頁），證明其與被告謝昌寶間確有借貸關係，惟上開存摺內頁支出欄中，被告謝昌永主張借貸予被告謝昌寶之金額中，多為現金取款之方式，僅能證明被告謝昌永有提領其帳戶內之該等數額，至所提領之款項是否確有交付予被告謝昌寶供作借貸款項尚有疑義，尤有甚者，被告謝昌永主張之借貸金額中，其中有匯款至帳號000000000000號帳戶內之款項，在帳號旁邊均有註記訴外人周新淦之姓名，復佐以被告謝昌寶於本院行言詞辯論時就其與被告謝昌永借錢之經過前後所述不一，先稱「周新淦是我們親戚，他要投資，資金不夠，向我借，但我資金不夠，所以我再向我哥哥借，借到的錢拿現金給周新淦。這樣是代轉，應該算是他向我哥哥借。（後又改稱）是周新淦向我借，我資金不夠，我去向我哥哥借，再借給周新淦。」等語（見本院卷第89頁反面），而觀諸被告謝昌永存摺內頁之資金往來情形，既有直接匯款予訴外人周新淦，被告謝昌寶所稱之消費借貸關係，究係存在於被告二人之間或被告謝昌永與訴外人周新淦之間，殊值研求，均不足以證明被告二人間有借貸合意及消費借貸關係存在之事實。又被告謝昌寶雖提出訴外人周新淦簽發之支票、本票數紙，證明訴外人周新淦確有向被告謝昌寶借款，惟縱認被告謝昌寶所述屬實，亦係其與訴外人周新淦之消費借貸關係，尚難據此即認被告二人間之金錢借貸關係存在，是被告謝昌永、謝昌寶間就是否存有2,500 萬元之借貸關係存在，已無法提出明確證明。
⒊又本件借貸金額高達2,500 萬元，按之經驗法則及事理，
當事人間成立如此高額之消費借貸契約，必基於相當之交情或先前有過金錢往來所生之信任關係，或對於借款人還款能力有合理之信賴，且亦應就還款期限、每月還款金額若干等節詳為約定。惟被告二人就系爭借款未立任何書面字據，亦未約定清償期，此為被告所是認，依被告所述，被告謝昌寶自99年間起即陸續向被告謝昌永借錢，款項合計高達2,500 萬元，關於還款之期限竟未約定，利息之計算亦未明載，均與上揭常情悖離。再者，被告謝昌永稱被告謝昌寶陸續以現金償還300萬元，伊作為家庭支出等語（見本院卷第91頁反面），亦未能提出相關清償證明、二人間債務結算之資料，均難認被告二人間確有2,500 萬元之消費借貸關係存在。另稽之系爭土地之價值僅有7,017,102元（計算式：20,540×1572×487/2620＋8,000×3729×1/35＋8,000×713×1/35＝7,017,102 ，元以下四捨五入），此觀土地登記謄本之記載自明（見本院卷第71至76頁），與系爭借款之債權額2,500 萬元相差懸殊，故被告二人間是否有系爭借款之消費借貸關係，仍值存疑，難以遽信。
⒋從而，被告二人無法提出確實有交付款項之客觀依據，而
高達2,500 萬元之借款，豈有可能均無任何交付款項之依據？更何況，依據被告所陳，係先借錢後，經過相當期間突然設定抵押權登記與被告謝昌永，已與常態有違，衡之常情，若果有設定擔保以借款之目的，當於借錢交付款項時即設定擔保、抵押才是，而被告謝昌寶於前揭本票裁定確定後不久，旋即將系爭土地設定抵押權予被告謝昌寶，顯啟人疑竇而值存疑，堪認系爭抵押權之設定係為使原告之本票票款請求權無從執行，而有逃避債務之故意，是系爭抵押權顯係被告二人通謀虛偽意思所為，其設定顯係無效之物權行為。被告二人間就系爭土地徒有抵押權設定登記之外觀，並無真實設定借款擔保之合意。是故，原告主張被告間系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，係出於通謀虛偽意思表示乙情，應堪採信。
⒌再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1 項定有明文。本件被告既無法證明系爭借款有消費借貸之債權關係存在，其所主張之系爭借款交付過程、借款動機及用途等重要之點，均與一般消費借貸之常情相違，已如前述，揆諸上開說明，應認系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示而無效。是以，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，洵屬有據。
（二）原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告謝昌永塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照。又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條、第242條亦分別定有明文。
查，原告對被告謝昌寶已取得本院核發之103 年度司票字第800 號本票准予強制執行之裁定確定乙節，為兩造所不爭，足見原告係被告謝昌寶之債權人。
⒉其次，本件被告間所設定之系爭抵押權所擔保之債權既不
存在，依前揭說明，被告謝昌寶即有回復原狀之責任，另基於抵押權發生上之從屬性，系爭抵押權亦不存在，即系爭抵押權之設定依法不生效力，被告謝昌寶本得依法請求被告謝昌永塗銷該抵押權之設定登記，然被告謝昌寶卻不請求被告謝昌永塗銷該抵押權之設定登記，顯有怠於行使權利之情事。
⒊又被告謝昌永就系爭土地設定登記不實之抵押權，對於原
告依循強制執行程序就系爭土地取償之權利行使顯然有所侵害，原告自有保全債權之必要，則原告自得依民法第24
2 條、第767 條第1 項中段之規定，本於其為被告謝昌寶債權人之地位，為保全其債權，代位被告謝昌寶請求被告謝昌永塗銷系爭抵押權之設定登記。
六、綜上所述，原告主張被告間就系爭土地於103 年12月17日設定之系爭抵押權登記所擔保之抵押債權因通謀虛偽意思表示而無效，並請求確認被告間就系爭土地所擔保之抵押債權2,
500 萬元不存在，即屬合法有據，應予准許；又被告間之系爭抵押權設定，既係擔保不存在之借款債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權登記即屬無從存在，原告訴請被告謝昌永予以塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 蕭宛琴附表：
┌──┬──────────┬──┬──────┬──────┐│編號│土地坐落地號 │地目│面 積 │權利範圍 ││ │ │ │（平方公尺）│ │├──┼──────────┼──┼──────┼──────┤│ 1 │新竹縣竹北市○○○段│田 │3729 │35分之1 ││ │旱坑子小段111-18地號│ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼──────┤│ 2 │新竹縣竹北市○○○段│田 │713 │35分之1 ││ │旱坑子小段111-19地號│ │ │ │├──┼──────────┼──┼──────┼──────┤│ 3 │新竹縣竹北市○○○段│田 │1572 │2620分之487 ││ │旱坑子小段74-4地號 │ │ │ │└──┴──────────┴──┴──────┴──────┘