臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第13號原 告 許陳瑟訴訟代理人 羅廷祥律師被 告 許榮暉上列當事人間塗銷抵押權等事件，本院於中華民國104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之一部或全部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告起訴時，原係聲明：一、被告應將原告所有坐落新竹市○○段○○○○○號、46-1地號、46-4地號土地如附表所示之抵押權塗銷。二、被告應將第1項所示土地之所有權狀共3份（權狀字號：096新地土字第045617號、096新地土字第045618號、096新地土字第045619號）、暨原告姓名之印章、國民身分證（統一編號；Z000000000）各1份返還原告。嗣經被告於民國（下同）104年5月14日言詞辯論期日，將如上開聲明第2項所示之土地所有權狀、印章、國民身分證等件當庭交付返還予原告後，原告遂撤回上開聲明第2項之請求，並經被告當庭表示同意（見卷第90頁正反面），參諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭3筆土地）為原告於96年9月間，因買賣所取得，並於同年10月18日完成所有權移轉登記。由於原告所購之價額低於市價行情，預備隨時轉售第三人以賺取價差之利潤，經原告之長子即被告所知悉，向原告表示伊可代為保管移轉產權之相關證件，如找到欲購買之人，伊可陪同原告在旁幫忙洽談買賣事宜或協助閱覽及簽訂買賣契約，並載送原告前去委任代書辦理產權移轉手續等事務。而原告因年事已高，基於親子間之信任，乃將證件、印章等均交予被告保管，並在被告建議下，於96年10月15日赴戶政事務所申請印鑑證明，於前手將上開土地之所有權移轉登記予原告名下後，將印鑑證明、印章、及身分證、所有權狀等證件交付被告暫為保管，以備轉售及移轉產權之用。豈知被告竟未經原告同意，趁機持上開證件為自己辦理如附表所示擔保金額高達新臺幣（下同）1,500萬元之普通抵押權設定，並於96年11月9日完成設定登記（下稱系爭抵押權）。
（二）上開證件交付被告保管約20多天時，原告經旁人提醒謂：「權狀、印鑑證明及印章等證件交付他人保管必須謹慎、小心，以免土地產權有不測的變動，就算是交給自己兒子也要提防」等語，原告經此提醒，猛然覺得不妥，於是託人申請土地謄本察看，赫然發現系爭三筆土地已遭被告以擔保借款為由，設定虛偽之抵押權給自己。原告驚訝之餘，當下立即要求被告塗銷抵押權，被告卻置之不理，原告復於97年1月22日催告被告應於5日內，將其擅自設定之系爭3筆土地抵押權塗銷，並返還權狀、印章予原告。然被告非但拒絕塗銷抵押權，甚扣留原告之權狀、印鑑章，並大言不慚指稱原告所言不實，否認有侵害原告權益之情。原告為維持母子關係和諧，原未對被告追究法律責任，惟此後長達7年不斷要求被告塗銷系爭抵押權，被告始終未予置理。今原告年事已高，認為此事已不能再續拖延，為此，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權。
（三）又若鈞院認定兩造曾合意於系爭 3筆土地設定抵押權，然按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而抵押權始得成立。觀諸系爭 3筆土地登記謄本之他項權利部記載「擔保債權總金額：新台幣15,000,000元正」，「擔保債權種類及範圍：民國 96年11月1日消費借貸」。而原告根本未於96年11月1日或其他日期，向被告借用1,500萬元。質言之，被告對於原告並無此項 1,500萬元之擔保債權存在，茲系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自不成立，是系爭3筆土地之登記簿卻有系爭抵押權之設定登記，自屬對於原告所有權之侵害，被告仍應依民法第767條第1項中段規定，負排除侵害之責任，是以原告依上開規定，請求被告塗銷系爭抵押權，以回復侵害。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告固提出：⑴91年10月17日自被告玉山銀行帳戶匯款500萬元至原告玉山銀行新紀元債券戶；⑵92年2月19日自被告前開銀行帳戶匯款500萬元至原告之配偶即訴外人許自然之債券戶；⑶90年6月15日自被告前開銀行帳戶提領344萬5,000元換取美金10萬元轉入訴外人許齡文帳戶之紀錄，作為兩造間有消費借貸關係之依據，惟：
⑴上開3筆匯款或提領金額之日期均與系爭3筆土地遭被告設
定系爭抵押權之擔保債權種類及範圍即「 96年11月1日」、「消費借貸」無關。非但日期不符，且所提出之匯款紀錄亦與系爭抵押權所擔保無涉，其中：
①被告提出第1筆匯款即91年10月17日自被告帳戶轉入原告
債券戶500萬元之款項，係訴外人許自然借用原告之帳戶操作債券之買賣，並非由原告取得，嗣後亦已由被告領回，自與原告無關。
②又被告所提出上開第2筆匯款即92年2月19日被告所匯之50
0 萬元款項，係匯入訴外人許自然之帳戶，並非原告，當與原告無關。
③且被告所提出上開第3筆匯款即90年6月15日被告所支出之
344萬5,000元，係轉作訴外人許齡文（即原告之女）外匯定期性存款10萬元美金，且匯款人及美金外匯之定期性存款申請人均為許齡文，並非原告，亦與原告無關，被告主張此係原告對其之消費借貸款，自屬無據。
⑵是被告執上開款項往來紀錄，均不能證明係系爭抵押權所
欲擔保之消費借貸債權為何。復未提出匯款原因係原告對被告之「消費借款」之證明，則系爭抵押權縱非虛設，其所擔保之主債權亦不存在，抵押權即失所附麗，自應塗銷。
２、再者，訴外人許自然早年即曾以自有資金從事債券、外幣買賣之理財投資，並以原告夫妻、訴外人即次子許熙堯、女兒許齡文，及原告之姪黃敏昌等人名義之銀行帳戶操作進出、買進或買回（即購進附有買回約定之債券）。是被告所提之 90年至92年間3筆匯款或提款紀錄，係被告將金錢寄託於訴外人許自然之處，令訴外人許自然使用伊自己之帳戶、原告之帳戶、訴外人許齡文之帳戶受款存放。而上開款項業由被告自 92年12月19日至95年7月19日間分多筆取回，分別自原告、訴外人許熙堯、許自然帳戶匯還予被告、被告之女許雅婷、被告之子許朝陽、被告之妻王碧瓊等人之帳戶，均有相關匯款紀錄單及相關單據、存摺可證。另被告於86年8月11日自原告帳戶受款200萬元、89年5月31日自訴外人許熙堯受款7萬元，合計207萬元之轉帳金額（此為被告向訴外人許自然之借款），及其他被告取回之款項，合計已高達1,771萬8,007元，遠超過被告寄放於訴外人許自然處之1,500萬元，原告豈有可能以系爭3筆土地設定抵押權予被告，並擔保已不存在之債務或與自己無關之債務？
３、被告固辯稱原告除對被告有上開欠款外，尚有侵占訴外人許自然之財產及分配遺產不均之情，始將系爭 3筆土地作為擔保予被告設定抵押權云云。但被告對繼承遺產部份之抗辯，均與本件無關，合先說明。至訴外人許自然生前雖患有帕金森氏症，然其意識仍為正常，故有時投資款項係其自行操作，有時則係交代原告、訴外人許熙堯等人去銀行代辦，惟均係訴外人許自然所決定，自不可謂原告提領轉匯金錢，即係原告侵占其之財產。是被告所述，並不實在。為此聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：
（一）原告與被告為母子關係，緣於民國 80 年左右起，被告即提供其所有之銀行存款帳戶即玉山銀行新竹分行（帳號：0000000000000）、新竹一信東南分社（帳號：0000000000000）、新竹三信東南分社（帳號：0000000000000 ）帳戶供原告及家族使用，並將存摺、印章交由渠等保管。斯時帳戶內之款項共計約1千餘萬元，被告尚分別於 88年11月23日由中興票券存入1,937 萬元至被告被告所有玉山銀行新竹分行（帳號：0000000000000）之帳戶內；於同年9月25日、同年11月13日再存入835萬元、1,016萬元，合計約1,850 萬元至被告帳戶內。而上開帳戶早年多係由被告父親即訴外人許自然所支配，惟於91年後，訴外人許自然因罹患帕金森氏症導致行動不便，上開帳戶及款項則改由原告及訴外人許熙堯管理使用。
（二）詎原告依序於：⑴91年10月17日自被告所有玉山銀行新竹分行0000000000000號之帳戶提領500萬元匯入原告玉山銀行新竹分行000000000號之債券戶內；⑵92年2月19日自被告上開玉山銀行帳戶提領500 萬元匯入同行原告配偶即訴外人許自然之玉山新紀元債券戶內；⑶ 90年6月15日，自被告上開玉山銀行帳戶提領3,445,000 元換取美金10萬元並轉入原告之女即訴外人許齡文之美國帳戶內。共計提領13,445,000元。另原告在被告父親過世前賣得其所有的土地，土地價款並由原告收取，對於上列款項，迄今亦未歸還。
（三）被告固不知悉原告將上開帳戶內金額轉進、轉出之內容為何，但從原告交付印鑑證明、印鑑章及所有權狀等件予被告等情以觀，顯見原告係已認定其有積欠被告款項之事，始有此舉。惟經被告多次催討，原告均不願返還上開款項（雖原告有將部分金額轉入被告子女之帳戶，然此係原告安排之贈與行為，其亦有安排贈與訴外人許熙堯之女，自非還款）。原告僅有一次還款予被告，即92年7月7日，原告逕行轉借款240萬元，經被告發現催討後，始於93年8月5日匯款240萬元。原告積欠被告之金錢，經被告屢次催討，均無結果。最後乃在96年11月1日同意被告對系爭3筆土地設定普通抵押權，以擔保原告之上開債務，並主動將相關文件、證明交由被告委託代書辦理以擔保原告之上開債務之抵押權設定，並合意以1,500萬元為總額，於同年月9日完成系爭抵押權之設定。是以，原告固主張兩造間並無債權債務關係存在，惟參前開匯款紀錄及說明，可知原告對被告有債務存在至明。是系爭抵押權之設定係屬合法。而因原告之債務尚未清償，被告自無塗銷系爭抵押權之義務。
（四）另者，訴外人許自然於95年10月21日死亡，其原有坐落新竹市○○段○○○號土地，於同年3 月16日即遭原告變賣得款1,200萬元；原先存放於訴外人許自然新竹一信及玉山銀行帳戶之存款，亦因原告眼見訴外人許自然已至人生末期，無法行為而將存款分批領走，將部分款項作為購買系爭3筆土地之資金，其餘分別用於借貸他人及借貸訴外人許熙堯等人，許熙堯亦挪用部分作為其所有之房屋所需佣金、修繕等花費。是被告認為訴外人許熙堯所為證述，自因上述利害關係而生偏頗、且有與原告串供之情，並不可採。益證原告除積欠被告消費借貸債務外，尚明知其有侵占訴外人許自然之財產，亦未將上述遺產分配平均之實，始願系爭3筆土地予被告作為抵押，灼然至明等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷
（一）原告主張其前將其所有系爭3筆土地之證明文件、印章、印鑑證明交付被告，嗣被告持上開資料就系爭3筆土地於96年11月8日向新竹市新竹地政事務所以收件字號310970號，設定如附表所示，債權額為1,500萬元之抵押權予被告等情，為被告所不爭，並有新竹市地政事務所104年3月25日新地登字第0000000000號函檢送之土地登記申請書及附件資料影本（本院卷第22至29頁）為證，自堪信為真正。
（二）原告又主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而應予塗銷等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點即在於：兩造有無於96年11月1日成立消費借貸契約？被告有無交付1,500萬元之借款予原告？茲論述如下：
１、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。其所擔保之債務，以經登記者為限，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押權所擔保之債務，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保債務之範圍。又以抵押物提供人為債務人而為抵押權登記者，所擔保之範圍即以抵押物提供人對抵押權人之債務為限（最高法院92年度台上字第902號、94年度台上字第199號判決要旨參照）。經查，系爭3筆土地為原告所有，而系爭抵押權所擔保之債權範圍，依系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍欄」所載（見本院卷第25、26頁），具體特定為「96年11月1日消費借貸」，並於「申請登記以外之約定事項欄」註明「實際貸放時，另立借據或本票」等情。是以，本件系爭抵押權擔保債權之種類及範圍既特定登記為原告（擔保債務人）對被告於96年11月1日所為之消費借貸，則其所擔保債權之範圍自僅以此為限，不及於其他債權，被告尚不得任意擴張系爭抵押權所擔保債權之範圍，且實際借款發生，亦應由被告以借據或本票等債權文件證明之。
２、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦定有明文。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例參照）。本件原告主張兩造間並無任何借貸關係，故系爭抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，依舉證責任分配原則，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在及數額之有利於己事實，負舉證責任。查被告雖主張原告於90年6月15日、91年10月17日、92年2月19日陸續向其借款500萬元、500萬元、344萬5,000元，嗣提供系爭3筆土地設定系爭抵押權等情，並提出被告於玉山銀行新竹分行存摺內頁、取款及存款憑條、外匯匯出款項申請書影本等件為證（見本院卷第74至80頁）。惟如前所述，系爭抵押權所擔保債權之範圍為原告對被告於96年11月1日所為之借款，而前揭3筆匯款或提領金額之日期均較前揭時間甚早，況前開90年6月15日、92年2月19日被告所匯之10萬元美金及新臺幣500萬元之款項，係分別匯至訴外人許自然之帳戶及訴外人許齡文之外匯定期性存款，並非原告，實難認被告已證明其為借款之交付，至91年10月17日被告雖有轉帳500萬元至原告玉山銀行新紀元帳戶，然至多僅能證明原告有該筆款項之交付而已，而交付金錢之原因甚多，或為借款、清償、贈與…，不一而足，被告自仍需證明兩造間有消費借貸之合意。
３、惟查，被告迄未舉證證明兩造間有消費借貸之合意。且證人即被告胞弟許熙堯到院證稱：「（是否知道兩造間的糾紛？）知道」、「（如何得知？）好幾年前，原告要我申請光復段系爭3筆土地謄本，因為原告想要轉賣賺利差，買主會要看謄本，後來原告從謄本才知道被設定抵押權，原告很生氣，有打電話給被告，要求被告塗銷、把權狀返還，與被告之間談的沒有結果，被告也沒有理會，原告要我陪同他一起找律師處理，請求被告返還印鑑等文件資料」、「（原告與被告間有無金錢債務糾紛？）沒有」、「（許自然生前職業？）我們是開聖誕燈外銷工廠，退休後都待在家裡，協助財務方面的事情。工廠的負責人是原告」、「（其他兄弟有無在工廠任職？）只有我，什麼職務都做，例如業務、發包等，原告是實際經營的負責人，負責接訂單、生產線」、「（被告職業？）在台北上班，從事電腦工作，在惠普公司上班」、「（證人許熙堯、被告或妹妹的帳戶有無給許自然使用的情形？）有借用的情形，借給爸爸許自然使用，因為爸爸是家長，沒有借給原告使用」、「（許自然要帳戶做什麼？）幫我們管錢，監督我們不要亂花錢，並幫我們投資，例如購買附條件買回的債券等」、「（證人許熙堯提供給許自然使用的帳戶為何？）玉山銀行新竹分行及第一信用合作社東行分社的一般乙存帳戶，但兩個帳戶我自己也有使用」等語（見本院卷第87頁反面、88頁正面），被告亦不否認其自80年左右起，即提供其銀行存款帳戶供原告及家族使用（見本院卷第71頁正面），足見兩造及證人許熙堯名義之上開玉山銀行新竹分行帳戶均有交由訴外人許自然使用情形，自不能逕以上開帳戶間金錢之出入情形，遽為兩造間消費借貸判斷之依據。
（三）綜上所述，系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先有被擔保之債權，而後抵押權始得成立。若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。系爭抵押權之擔保債權為「96年11月1日之消費借貸債務」，然被告始終無法舉證證明其於96年11月9日設定登記之1,500萬元抵押權所擔保之債權存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既自始不存在，則系爭抵押權即失所附麗而無由成立。從而，原告本於系爭不動產所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
四、本件為判決之基礎已臻明確，被告請求本院調查原告是否有侵占訴外人許自然之遺產及未依法申報遺產稅及未依法分配遺產等情，均與本件借款無關，亦非本件抵押權所擔保之範圍，核無調查必要，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
書記官 李慧娟附表：
┌──────────────────────────────┐│ 土地抵押權設定登記明細 │├──────┬────────┬─────┬────────┤│ （0001） │ 0000-000 │ 權利種類 │普通抵押權 ││ 登記序號 │ │ │ │├──────┼────────┼─────┼────────┤│ 收件年期 │ 民國96年 │ 字 號 │空白字第310970號│├──────┼────────┼─────┼────────┤│ 登記日期 │民國96年11月9日 │ 登記原因 │設定 │├──────┼────────┴─────┴────────┤│ 權 利 人 │許榮暉 │├──────┼───────────────────────┤│擔保債權比例│全部（1分之1） │├──────┼───────────────────────┤│擔保債權 │新臺幣1,500萬元 ││總金額 │ │├──────┼───────────────────────┤│擔保債權種類│民國96年11月1日消費借貸 ││及範圍 │ │├──────┼───────────────────────┤│清償日期 │ │├──────┼───────────────────────┤│利 息 │無 │├──────┼───────────────────────┤│遲延利息 │無 │├──────┼───────────────────────┤│違 約 金 │無 │├──────┼───────────────────────┤│債務人及債務│許陳瑟債務額比例全部 ││額比例 │ │├──────┼───────────────────────┤│權利標的 │所有權 │├──────┼───────────────────────┤│登記標的次序│0004 │├──────┼───────────────────────┤│設定權利範圍│全部（1分之1） │├──────┼───────────────────────┤│證明書字號 │096新地他字第011096號 │├──────┼───────────────────────┤│設定義務人 │許陳瑟 │├──────┼───────────────────────┤│共同擔保地號│新竹市○○段○○○○○號、同段46-1及46-4地號土地 │├──────┼───────────────────────┤│其他登記事項│（空白） │└──────┴───────────────────────┘