臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第218號原 告 陳尚承訴訟代理人 楊長岳律師被 告 吳克炳訴訟代理人 朱昭勳律師
劉璧慧律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
本院一百零四年度司執字第二二六六五號執行事件，就被告對原告所為超過新臺幣伍佰捌陸拾壹萬元及自民國一百零三年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息部分之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段、第2 項分別定有明文。是以提起債務人異議之訴，應向執行法院為之，顯已由該法明定此類事件應由執行法院管轄，性質上自屬專屬管轄（最高法院98年度台抗字第38號裁定參照）。查本件原告係依強制執行法第14條第2 項規定，就本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件提起債務人異議之訴，揆諸前揭說明，自應專屬本院管轄。
二、次按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院字第2776號解釋意旨參照）。查：被告持本院104 年度司票字第22161 號本票裁定為執行名義向本院民事執行處聲請強制執行，經本院於民國104 年8 月18日以新院千104 司執豪字第22665 號執行命令於新台幣（下同）6,289,990 元，及自103 年9 月29日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息範圍內扣押原告之營利所得在案，業經本院依職權調閱相關執行案卷核閱無訛，揆諸前揭說明，債權人即被告之執行名義所載債權尚未達其目的，難謂執行名義之強制執行程序已終結，債務人即原告自得提起本件債務人異議之訴。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造為同業好友，互有借貸、投資等資金往來關係。原告經
營之祥如工程有限公司（下稱祥如公司）前於103 年2 月間，先向被告經營之奇特威科技有限公司（下稱奇特威公司）借貸4,000,0000元，嗣於103 年3 月間，再邀同被告投資工程標案，經被告應允投資3,000,000 元後，兩造同意屆時以3,500,000 元為結算金額（即500,000 元為預計利潤），是原告共計積欠被告7,500,000 元（計算式：0000000+0000000+500000，下稱系爭債務）。而原告就系爭債務，業已簽發票面金額2,000,000 元、到期日為103 年8 月5 日之支票乙紙（下稱系爭支票），交付被告作為部分清償，到期日屆至時，原告雖因支存帳戶存款不足遭退票，惟仍隨即籌措等值現金交付被告，並向票據交換所辦理清償贖回註記在案。
㈡因原告所承作之分包工程，有請領工程款受阻之問題，致資
金周轉不靈，是就系爭債務之其餘部分，經兩造協議緩期清償2 年，原告並提供其所有坐落新竹市○村段○○○號土地（下稱系爭土地）供作擔保，於103 年9 月24日將系爭土地為被告設定抵押擔保債權與流抵註記、併為被告利益為預告登記，系爭土地登記謄本已記載「擔保債權確定期日：民國10
5 年9 月21日」、「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」等語。嗣被告又於103 年9 月29日要求原告簽署協議書（下稱系爭協議書）及簽發票面金額各為3,500,000 元、4,000,000 元，如附表所示之本票2紙（下稱系爭本票），俾利保障債權，原告不疑有他，遂依被告指示書立，並按協議書之內容，依序於同年10月5 日、10月31日、11月30日各還款300,000 元、700,000 元、890,
000 元予被告。㈢詎料，被告不顧兩造之緩期約定，逕執系爭本票向本院聲請
本票裁定，經本院核發104 年度司票字第161 號本票裁定後，並就其中6,289,990 元之債權，聲請本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件執行中。而被告上開所為，顯係就未到期債權所為執行，而非適法，且違反禁反言之誠信原則甚明。為此，爰依強制執行法第14條第2 項規定，提起本件先位之訴，主張本院104 年度司執字第22665 號強制執行程序全部應予撤銷。倘本院認為無理由者，原告亦得提起備位之訴，主張系爭債務業經原告償還3,890,000 元，被告所餘債權亦僅應為3,610,000 元，請求本院104 年度司執字第22
665 號強制執行事件逾3,610,000 元部分，予以撤銷。㈣對被告抗辯所為陳述：
⒈系爭債務係存於祥如公司與奇特威公司間，且原告僅積欠7,000,000 元，此有證人賴文煒、古雲清之證述可稽：
⑴系爭本票雖為原告簽發，然至多僅為擔保公司間債務，
系爭債務並非源於系爭本票，系爭本票僅係擔保公司間債務，則於緩期清償日期未屆，被告自無權執系爭本票為執行。
⑵兩造簽署之系爭協議書有事後變造之虞，且與事實不符，利息亦屬過高：
①原告業已說明簽立系爭協議書及開具系爭本票之原委
，而原告為示還款誠意而於103 年9 月24日將系爭土地為被告設定擔保及流抵後，被告或慮及系爭債務實存於公司間，始要求原告於103 年9 月29日以「個人名義」簽署協議書、及本票之所由。按一般付款證明應由收款人簽名，然被告或源於前開憂慮與擔心，為進一步鞏固公司債務虛構為個人債務的目的，故於收款證明虛構「茲陳尚承向吳克炳借款新台幣柒佰伍拾萬元…」內文外，併反向使原告之員工簽名（即送款人：陳順賢），凡此異於常情作法，雖出於法律聰明，亦露其事後加工痕跡與突兀。
②協議書內容多與事實不符，如原借貸關係為祥如公司
與奇威特公司間，交付金額應僅7,000,000 元而非7,500,000 元，自不足作為本案證據，另查協議書所載「二、借貸新台幣肆佰萬元整之部份…每月繳納利息新台幣捌萬元整給甲方…」，年息顯逾百分之20而違法，併此指明。
⒉系爭債務業經原告清償3,890,000元：
⑴系爭支票之2,000,000元票款，業經被告收訖：
①前因原告得知所承包工程款受阻將無法及時使系爭支
票兌現，原告顧及票信故急聯絡被告希能抽票，惟無法聯絡上被告，系爭支票終遭退票，原告為示負責，隨即將生財器具怪手出售換得現金2,000,000 元，嗣以同額贖回系爭支票，並向台灣票據交換所辦理「清償贖回」註記，倘系爭支票票面金額之2,000,000 元未交付被告，何以原告得將系爭支票贖回。至於被告為何將系爭支票交付第三人、或者甚至存入第三人帳戶，則可能該第三人單純受被告之託前來交換、或者被告早將票用於清償債務而交付該第三人、或與第三人換票等原因皆有可能，惟皆無礙被告以2,000,000元贖回系爭支票而有清償之實，此參證人陳順賢之證述即知。
②被告親自收受系爭面額2,000,000 公司支票之實，經
證人陳順賢證稱係其將2,000,000 元之票親自交給被告，票係原告公司所開，復經證人謝偉民存入證人鄭詩穎新竹三信的帳戶。回顧被告就面額2,000,000 支票之清償，被告自始辯稱於該段時間皆未在國內，無從提示，且提示帳戶亦非被告所有，被告確無受清償云云，對照前開證人具結證言內容，被告顯然於司法為虛偽陳述，特此指明。
③原告以系爭支票清償系爭債務自發生清償效力，而被
告亦將該支票作為投資款而交付第三人，退一步言之，系爭支票雖一度跳票，原告亦以現金2,000,000 元回贖，而被告同獲其利益。
⑵系爭支票2,000,000 元加計兩造均不爭執已由原告還款之1,890,000 元，共計3,890,000 元。
⒊兩造確有達成緩期清償之協議：
被告雖抗辯倘其有同意原告緩期清償，何以兩造需再簽署協議書云云，然：原告非卸責之人，此於原告願意將系爭土地為系爭債務為抵押、暨流抵設定可徵，且倘被告非有同意緩期清償之事，何以揆之兩造辦理系爭土地抵押、流抵設定之時間在前，而未有協議書存在，可見原告所言過程屬實，亦即當初抵押、流抵設定即是為緩期清償而來。蓋若非有被告應允緩期清償（即105 年9 月21日），原告當無平白無故為前開設定。當初原告跟被告有借貸的關係，無法償還，當初協議原告將新竹市○村段○○○號土地設定給被告延緩還款的時間，登記簿上有註明到105 年9 月。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒉備位聲明：
本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件於超過3,610,000 元及自103 年9 月29日起按週年利率百分之6計算利息部分之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則辯以：㈠依系爭協議書所載，原告既承認其向被告借貸款項為7,500,
000 元，並為擔保前開債務之履行簽發2 紙同等面額之系爭本票予被告，是嗣後原告未依協議書上所載之日期按時清償，自可認系爭債務已屆清償期而未受清償，被告執系爭本票聲請強執執行，即屬有據：
⒈兩造約定借貸款項總額為7,500,000 元，其中500,000 元
為系爭債務之約定利息，而被告於103 年2 月12日匯款4,000,000 元予原告，又於103 年3 月24日交付現金1,000,
000 元、同年4 月3 日再交付現金2,000,000 元予原告收訖，實際借貸7,000,000 元，是此7,500,000 元均為原告向被告借貸款項無誤。
⒉原告雖主張系爭債務係存在於公司法人間，原告簽立系爭
本票僅為擔保公司間之債務，其與被告間並無借貸債務存在，被告對此否認，因原告起訴主張即已自認其與被告有借貸關係，兩造間有借貸債務存在，況系爭協議書內容既已載明原告向被告借款7,500,000 元，並經原告確認簽名於後，自不得事後又辯稱此為公司間之債務，與原告無涉，且原告簽立系爭2 紙本票之原因非為擔保公司間之債務，而係擔保系爭協議書之借貸債務，是原告抗辯系爭本票債務不存在，並無理由。
⒊又系爭協議書及本票均為原告本人簽名無誤，其應對協議
書內容之權責知之甚詳，其事後辯稱系爭協議書及本票係被告為求自保始嗣後要求原告以個人名義簽署云云，均為杜撰、臆測之詞。況被告主觀上即係認為系爭借貸債務係存在於兩造之間，方與原告簽立系爭協議書，確認雙方借貸債務數額並約明清償日期及利息，倘為公司間之債務，原告何須以個人名義簽立，是原告所述顯不足採。
⒋系爭債務既存在於兩造之間，而原告有委託證人陳順賢代
清償借款，被告為證明確有收受款項之事實，遂開立收款證明書以茲證明清償之事實，況系爭借貸債務係由第三人清償，被告應向第三人之要求開立收款證明以證明第三人有交付款項之情，自與常情無違。被告非專業法律人員，自不諳法律用語及作法，其目的僅單純證明該第三人有向被告交付現金清償借貸款項而已，並非原告辯稱係為鞏固公司債務而藉此虛構為個人債務，原告亦不得以此稱系爭債務非為原告個人之債務，原告此等揣測，並不足採。
⒌依系爭協議書內容及本票票面金額可知，兩造間確有借貸
債務7,500,000 元存在，而原告辯稱其中3,000,000 元為共同投資金額，未為以實其說，自難認其主張為真，況證人陳順賢、賴文煒與原告皆有合作、受雇關係，渠等證述系爭債務有投資之部分顯有偏頗之處。至系爭本票係擔保系爭協議書上原告借貸債務之履行，而原告已有屆期未為清償之事實，被告自得執系爭本票聲請裁定後強制執行，是原告主張均無理由。
㈡兩造係以系爭協議書約定還款時間，被告並無同意原告得以
延緩清償之意思，原告應就被告有同意原告暫緩清償債務之意思表示負舉證責任：
⒈兩造於103 年9 月22日至地政事務所辦理抵押權設定，依
該抵押權設定契約書可知，雙方就系爭借貸債務已另有清償期之約定，該約定即為系爭協議書，是該抵押權契約書中之「擔保債權確定期日」應為系爭最高限額抵押權之存續期間，而非被告同意原告償還債務之清償日期，原告自不得以此主張被告有同意原告緩期清償之意思表示，且證人賴文煒及陳順賢皆已證述兩造間就系爭債務已另有協議並約明清償日期，是原告就系爭債務應依協議書上所載之日期按時清償，自不待言。
⒉至原告辯稱若非有被告應允緩期清償，原告當無平白無故
為前開設定云云，然設定抵押權之目的即係為擔保債務得按時清償遂為之，是原告提供系爭土地設定抵押權即係為向被告保證系爭借貸債務會依協議書上約定之清償日期按時清償，並以此擔保品作為未履約之代價，自不得以有設定抵押權而據此主張被告有同意原告緩期清償之證明，退萬步言，倘若被告確有同意原告可遲至105 年始清償系爭債務，何以兩造不直接於抵押權設定契約書上載明債務清償日期，又何須再訂立協議書載明系爭債務清償日期，是原告主張要屬無據。
⒊是依兩造之抵押權設定契約書內容可知，兩造於103 年9
月22日設定系爭抵押權時既已約定債務清償日期為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，而該債務契約依證人所述即為系爭協議書，是兩造所約定系爭債務之清償日期即如協議書上所載，至為灼然，被告自無同意原告延緩清償之意思無訛。
㈢縱設原告有以2,000,000 元現金交付第三人並贖回系爭支票
辦理清償註記，然該辦理塗銷註記之時間點早於兩造簽立協議書之日，應認原告交付之款項不生清償系爭債務之效力：
⒈原告既不否認確有向被告借貸之實，僅主張其有部分債務
已清償完畢，則其自應就此部分債權債務關係已消滅之事實，負舉證責任。惟原告主張其係先以2,000,000 元面額之系爭支票交付予被告，被告又轉交予證人謝偉民，嗣後系爭支票無法兌現，原告再以現金交付予證人謝偉民並贖回系爭支票辦理清償註記云云，縱便此情屬實，亦不足以證明此筆金額即係用以清償系爭債務，況依證人謝偉民之證述可知，原告交付現金之時間點為系爭支票跳票後，並分3 次將款項交付後贖回系爭支票，並由原告親自至票交所辦理塗銷註記，是觀之系爭支票之發票日為103 年8 月
5 日，退票日為同年月7 日，票交所註記作廢日為同年8月13日，然兩造簽立協議書之日為103 年9 月29日，依該協議書所載，原告承認向被告借貸金額為7,500,000 元，並約定系爭借款之清償日期及利息，衡諸常情，苟當時原告業已清償贖回系爭支票並辦理註記，理應會於協議書中就該筆已清償債務記明清償之日期及數額，惟觀之該協議書內容，未有隻言片語提及前開借款有因清償而減少，足見原告亦認為該2,000,000 元與系爭債務清償無關，其交付不生清償系爭債務之效力，兩造間之借貸關係並未消滅。
⒉至原告辯稱被告於司法程序中為不實陳述及主張，被告對
此否認，蓋系爭支票係由證人陳順賢交付予被告，非如原告起訴主張係由其交付予被告，是被告始抗辯其未收受系爭原告交付之支票，且又依協議書之所載，兩造約定系爭債務之還款日期分別為103 年10月5 日、同年月31日、同年11月30日、同年12月30日，然原告贖回系爭支票並辦理塗銷註記之日期亦先於兩造協議書上約定之還款日期，是既原告已有資金匱乏之情事，殊難想像原告會有能力提前清償債務，是該筆2,000,000 元是否即為原告本人所有抑或是代他人為清償，要非無疑，況且原告於清償完後又未再於協議書上為債務減少之記載，足見原告交付現金予第三人並贖回系爭支票應與兩造間之系爭借貸債務無關，否則原告又豈會於協議書上自損權益而承認與其無關或業已清償之債務數額，此有違常理，是原告之主張皆與協議書之記載及實情未合，其主張自無理由。
㈣綜上，原告無法舉證證明被告有同意原告緩期清償之意思表
示及行為存在，並就超過1,890,000 元之債務數額有清償之事實，自無從認定被告之請求有何消滅或妨礙事由存在，從而，原告依據強制執行法第14條第2 項，主張有債務人異議之事由，並請求撤銷鈞院104 年度司執字第22665 號強制執行事件之執行程序，即無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於103 年9 月22日將新竹市○村段○○○號、應有部分2
分之1 之土地為被告設定最高限額7,500,000 元之最高限額抵押權，登記日期為103 年9 月24日，擔保債權確定日為10
5 年9 月21日。㈡兩造間於103 年9 月29日簽立原證四協議書，協議書中記載
原告向被告共借款7,500,000 元，並約定清償期日、金額（見本院卷一第16頁至第17頁）。
㈢原告分別於103 年10月5 日、31日、同年11月30日清償300,
000 元、700,000 元、890,000 元。㈣原告簽發受款人為被告、面額分別為3,500,000 元、4,000,
000 元、發票日及到期日均為103 年9 月29日之本票共2 紙交予被告，屆期提示未獲清償，被告向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以104 年度司票字第161 號裁定准予強制強制執行並確定，經被告向本院聲請對原告財產為強制執行，目前由本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件處理中。
四、兩造爭執事項：㈠系爭本票總額7,500,000 元之債務，是存在於兩造間抑或祥
如公司與奇特威公司間？本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件中，原告所簽發之兩張系爭本票性質為何？㈡若7,500,000 元債務存在於兩造間，則被告有無同意原告就
系爭債務得為緩期清償？原告依強制執行法第14條第2 項請求撤銷本院104 年度司執字第22665 號事件，有無理由？㈢若7,500,000 元債務存在於兩造間，則原告依強制執行法第
14條第2 項就本院104 年度司執字第22665 號事件於超過3,610,000 元及自103 年9 月29日按年息百分之6 計算利息部分之強制執行程序應予撤銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭本票總額7,500,000 元之債務，是存在於兩造間抑或祥
如公司與奇特威公司間？本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件中，原告所簽發之兩張系爭本票性質為何？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，第474 條第1 項定有明文。故「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。本件原告主張：系爭本票之債務係存在祥如公司、奇特威公司間，係原告個人擔保公司債務之用云云，被告則抗辯系爭本票之債務係存在兩造之間，而屬原告擔保兩造借款之性質等語。是被告自應就兩造間有7,500,000 元借貸之意思表示一致，及借款業已交付之事實，負舉證之責。
⒉經查：觀諸兩造所簽立系爭協議書記載「乙方（即原告陳
尚承）向甲方（即被告吳克炳）借款新台幣柒佰伍拾萬元整，甲方分別於民國103 年2 月12日匯出新台幣肆佰萬元整及民國103 年3 月18日匯出新台幣參佰伍拾萬元整，乙方確認收款無誤」，並記載雙方協議事項「一、甲方同意新台幣參佰伍拾萬元整無息借出，乙方應於下列時間還款：㈠民國103 年10月5 日前償還新台幣五十萬元整。㈡民國103 年10月31日前償還新台幣柒拾萬元整。㈢民國103年11月30日前償還新台幣捌拾玖萬柒仟參佰伍拾陸元整。
㈣民國103 年12月30日前償還新台幣壹佰肆拾萬貳仟陸佰肆拾肆元整。」、「二、借貸新台幣肆佰萬元整之部分，乙方應於民國103 年9 月29日起每月繳納利息新台幣捌萬元整給甲方，每償還本金新台幣壹佰萬元整時，利息將減少新台幣貳萬元整，以此類推，直到還清所有借款為止。」、「三、乙方同意於民國104 年1 月25日起每月償還本金新台幣壹佰萬元整給甲方，共分四個月擔還，將於民國
104 年4 月25日還清全部借款」等語，此有系爭協議書在卷可按（見本院卷第119 頁），衡之消費借貸契約須當事人雙方意思表示合致始可成立，而依本件系爭協議書內容觀之，就消費借貸法律關係之當事人、借貸之金額、利息之計算、還款之方式，均已書寫綦詳，並由兩造於記載「借款」之系爭協議書面簽名用印；而被告並以其自其所有臺灣土地銀行頭份分行000000000000號活期儲蓄存款存摺，於103 年2 月12日匯款4,000,000 元、103 年3 月24日提領現金1,000,000 元、103 年4 月3 日提領現金2,000,
000 元予原告，共計交付原告7,000,000 元等情，有被告存摺影本在卷可按（見本院卷第84頁至第86頁），且為原告所不爭執；況原告並於簽立系爭協議書之同日簽發如附表所示之系爭本票2 紙、面額合計7,500,000 元交由被告收執，此有本票影本在卷可參（見本院卷一第16頁至第18頁）。則不論其餘500,000 元或為利息，或為投資，均不影響兩造合意系爭債務總價為7,500,000 元、且已交付7,000,000 元之事實。另參諸一般常情，借款7,500,000 元之數目並非微小，原告若非對系爭協議書之內容知之甚詳，何以親自簽名用印其上，並簽發系爭本票予被告收執，甚至依系爭協議書所載「乙方於民國103 年9 月22日提供新竹市○村段○○○號土地（持分1/2 ）私人設定給甲方，並同意限制登記，了解未償還全部借款前無法辦理土地移轉等程序」等語，將系爭土地設定最高限額抵押權予被告作為按期還款之擔保。堪認系爭協議書之內容，並非被告自所杜撰，而係經由兩造合意、確認後，原告始同意將系爭土地設定抵押、並出具系爭本票予被告，再按期還款。此情核與被告首開所辯相符，且就消費借貸之合意事項、金錢交付事項均詳為敘述，足認系爭債務係源於系爭本票、協議書之消費借貸法律關係，而此債務存在於兩造之間屬實。
⒊原告於起訴時先主張：系爭債務乃原告向被告借貸之消費
借貸款等語，且到庭陳述對此均不為爭執。後於行言詞辯論後卻變更主張為：系爭債務係祥如公司向奇特威公司所借貸之款項，原告固有簽發系爭本票，然僅為擔保性質，亦與兩造無涉云云。而被告就其主張消費借貸法律關係存在兩造間之事實本以不為爭執，原告欲改稱系爭債務之消費借貸法律關係非存在於兩造之間，自應再舉適當之證明以供本院審酌。但查，原告對此均未舉證以實其說，已難遽為憑採。嗣原告又主張：系爭本票、協議書均係被告為求自保，遂令原告以個人名義簽寫之書面協議，系爭債務非源自系爭本票云云，亦未提出何具體之證據資料可查，顯係臨訟杜撰之詞，所言自非可採。且核原告於系爭協議書上用印，若系爭債務確屬兩造所負責之公司所往來之債務，何以未見公司名稱，或對此屬公司間之債權債務關係加以註記，僅稱原告向被告借款7,500,000 元等語，亦與常情不合，堪認原告主張：系爭債務非源自系爭本票，系爭本票僅係其為公司債務之擔保，債務關係存在兩造分別經營之公司之間，洵屬無據，而非可採。
⒋原告復主張：系爭土地抵押權設定在先、系爭協議書簽署
在後，且系爭協議書書面諸多瑕疵等節，爭執系爭協議書之有效性。惟核以系爭協議書之內容，並非未含括系爭土地設定抵押、流抵之範圍約定，而時序之前後，縱然原告先將系爭土地予被告設定抵押，惟倘因兩造合意先為行為，再補充記載於契約之事項，基於私法自治，仍應予以尊重，亦未悖於一般常理。再關於契約成立必要之點，兩造既已達成合致，是縱系爭協議書容有錯漏，或還款時係委請他人出面清償，亦未動搖系爭協議書之法律地位，且原告以此主張，仍未能證明其所謂：系爭債務不存在兩造之間一事為真實可採。
⒌原告再主張：系爭債務中3,500,000 元部分應為投資，而
非借貸款云云，然證人賴文煒到院結證稱：之前有1 件古根漢的工程，陳順賢有跟被告提到投資，這件事情我有在場，所以我比較清楚。我與陳順賢向被告拿3,000,000 元做上述工程的投資，投資土木工程，完工的時候要返還被告3,500,000 元，我知道原告跟被告借貸3,000,000 元，就是古根漢的投資，當初我跟陳順賢去被告那裡談是針對古根漢5 期開工需要週轉金，向被告提出3,000,000 元的金額，就是這個工地需要3,000,000 元週轉，工地做好賺錢就還3,500,000 元等語（見本院卷一第98頁至第100 頁）。證人陳順賢結證稱：原告向被告借款第1 次4,000,00
0 元，第2 次古根漢工程3,000,000 元，有算過獲利，要還被告3,500,000 元等語（見本院卷一第137 頁），互核原告提出其所承攬「五期古根漢新建工程D-TYPE後側擋土牆及B 、D-TYPE全區排水溝工程」之工程合約，奇特威公司係擔任原告之承攬保證人等情（見本院卷一第111 頁），堪認原告前揭主張兩造就系爭債務中3,500,000 元係屬投資乙節，與證人賴文煒、陳順賢證稱係為借貸款等語不符，再就工程合約與證人之證言相比對，至多僅可證明係原告向被告借3,000,000 元後，因計算獲利，遂約定返還3,500,000 元而已，與被告投資前開工程3,000,000 元係屬2 事，其所主張非謂可採，亦可徵系爭債務存在兩造之間，均屬消費借貸之性質，與投資無涉。
⒍至證人古雲清到院結證稱：我在奇特威公司擔任會計，兩
造除了借貸關係是沒有投資合夥關係，我除了是奇特威公司的會計外，還有處理被告本人的個人債務。而祥如公司與奇特威公司借了7,000,000 元，我跟陳順賢、原告、賴文煒一起到代書那邊去做協議書，因為他們不還錢，要他們依期履行還款。借貸是在祥如公司根奇特威公司之間，我有參與，清償部分是我去代書那裡協議，我有在協議書上簽名，他們還款的時候是我負責製作收款證明。我經手7,000,000 元的借貸，我有匯款給原告，實際金額忘了等語（見本院卷一第102 頁至第103 頁），又證述：我亦有處理公司負責人即被告之債務，且有時候是從公司匯款出去的，究竟是公司或是個人我會搞混等語（見本院卷第
104 頁至第105 頁），則證人古雲清雖證稱系爭債務之借貸關係是存在祥如公司與奇特威公司之間，奇特威公司有交付金錢予祥如公司，惟證人古雲清為奇特威公司之會計，亦有處理被告個人債務，則究竟系爭債務係以被告公司或被告個人名義所出借，證人古雲清是否確實知悉，尚屬有疑，而另證人賴文煒係原告之僱員，亦不清楚兩造金錢往來情形，是上開證述均無足證明兩造間並無消費借貸之關係，或系爭債務係存在祥如公司、奇特威公司間。
⒎從而，因原告未就有利於其之事以實其說，是系爭債務即
7,500,000 元金額，係因消費借貸之法律關係存在兩造之間，並由兩造合意及交付、收受借款，業經本院認定如前。原告主張：系爭本票係公司借款之擔保，系爭債務非存在兩造之間云云，洵無可採。
㈡若7,500,000 元債務存在於兩造間，則被告有無同意原告就
系爭債務得為緩期清償？原告依強制執行法第14條第2 項請求撤銷本院104 年度司執字第22665 號事件，有無理由？⒈原告主張：縱系爭債務存在兩造之間，被告亦已同意將系
爭債務之清償期延後2 年。是原告遂於103 年9 月22日將系爭土地應有部分1/2 為被告設定最高限額7,500,000 元之最高限額抵押權，登記日期即為103 年9 月24日，擔保債權確定日為105 年9 月21日等語，並提出土地登記謄本為證。
⒉惟按最高限額抵押權所擔保之原債權於確定事由發生後，
其流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，惟其債權額尚未確定，爰賦予債務人或抵押人請求抵押權人結算之權，以實際發生之債權額為準。又原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權完全相同，故債務人或抵押人並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但抵押權人得請求登記之數額，不得逾原約定最高限額之範圍，俾免影響後次序抵押權人等之權益，此觀民法第881 條之12、第881 條之13規定及立法理由意旨即知。又按流抵契約，係指抵押權設定時，當事人所為於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，此觀民法第873 條之1 規定亦明。查：系爭土地登記謄本固有記載：登記日期103 年9 月24日、最高限額抵押權、擔保債權金額7,500,000 元、擔保債權確定期日為105 年9 月21日，並註記「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」等語，但此僅係指原告將系爭土地予被告設定最高限額抵押權之期間為何，所列之擔保債權確定期日，係至105 年9 月21日止，其後被告之抵押權所擔保之債權即告確定，嗣債務人即原告即有結算權，或得變更為普通抵押權之設定，尚非約定所擔保之主債權清償期為何日，原告逕以擔保債權確定日期作為系爭債務緩期之清償日，而未提出其他說明以茲衡酌，已難謂可採。遑論原告所述之流抵約定，係所謂「債權已屆清償期」時，若債權人未受清償，則可將抵押物所有權移屬抵押權人，而非「已屆擔保債權確定期日」，不能混為一談，而土地登記謄本又已載明「清償日期：依照各個契約約定」，自堪認上開所述期日並非同一無訛。且參兩造約定之系爭協議書亦載有「乙方（即原告）於民國103 年9 月22日提供新竹市○村段○○○號土地（持分1/2 ）私人設定給甲方（即被告），並同意限制登記，了解未償還全部借款前無法辦理土地移轉等程序」之文字，可徵原告提供系爭土地設定抵押權即係為向被告保證系爭借貸債務會依協議書上約定之清償日期按時清償，並以此擔保品作為未履約之代價，自不得以有設定抵押權而據此主張被告有同意原告緩期清償之證明。
⒊另證人陳順賢雖到院結證稱：原告將名下新竹市○村段○○
○號土地設定給吳克炳之原因、過程係因兩造有債務關係，所以原告將系爭土地設定給被告。原告向被告借4,000,
000 元，借款時間我忘記了，因為沒有辦法還，經過協商，協商過程我在，時間我忘記了，當時我有簽，原告說要把土地設定給被告，說時間到就要還，就是要依照協商講的日期還，上面有寫日期，後來就將土地設定給被告了，我剛才所說協商之還款日期是105 年9 月21日等語（見本院卷第136 頁背面）。然互核系爭協議書之協議事項，均未對系爭土地設定抵押權之擔保債權確定期日係令原告緩期還款之清償日期此一消費借貸之重要約定加以載明，而證人陳順賢、古雲清固為系爭協議書之協議見證人，惟渠等所述均係稱：要依照協商講的日期還款等語，是以依前開證人所述亦不足證明兩造確有合意將系爭債務之清償期緩延至105 年9 月21日。
⒋是按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段、第2 項分別定有明文。
又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之（最高法院94年度臺上字第671 號判決意旨參照）。依前所述，原告對被告所欠之系爭債務既存在於兩造之間，亦無所謂清償期緩延之情事，又與前開所述足使執行名義之請求權及執行力消滅之情形與有未合，依系爭協議書之內容，原告於10
3 年12月30日應再依約還款，惟其並未為之，則被告執系爭本票向本院聲請本票裁定，尚非無據，其提起本件先位之訴，主張於執行名義成立前，其有請求撤銷本院104 年度司執字第22665 號執行事件之事由，亦非有據，應予駁回。
㈢若7,500,000 元債務存在於兩造間，則原告依強制執行法第
14條第2 項就本院104 年度司執字第22665 號事件於超過3,610,000 元及自103 年9 月29日按年息百分之6 計算利息部分之強制執行程序應予撤銷，有無理由？⒈原告提起備位之訴，並主張：就其借貸金額7,500,000 元
內，其已分別於103 年10月5 日、31日、同年11月30日清償300,000 元、700,000 元、890,000 元（計1,890,000元）；並交付被告系爭支票，用以清償上開借款中之2,000,000 元，是其已清償3,980,000 元（計算式：0000000+0000000），則系爭債務中超過3,610,000 元部分，均應自本院104 年度司執字第22665 號強制執行事件中撤銷等語。被告不爭執上開1,890,000 元係原告已部分清償之金額，且有300,000 元、700,000 元、890,000 元之收款證明、匯款資料各乙筆在卷可查（見本院卷一第19頁至第22頁），堪信為真。但就系爭支票金額2,000,000 元部分，被告則抗辯：系爭支票並非用以清償系爭債務等語。準此，原告既不否認確有向被告借貸系爭債務之事實，僅主張其已部分清償借款，則其自應就如系爭支票所示部分債權債務關係已消滅之事實，負舉證責任。
⒉查，原告雖執退票理由單、已收回並蓋有「臺灣票據交換
所新竹市分所註記作廢」、「註銷」等字樣之系爭支票（見本院卷第64頁），主張其已交付系爭支票之票款2,000,
000 元予被告，惟為被告所否認。經查：⑴證人賴文煒於本院審理時結證稱：系爭支票係另證人陳
順賢交給被告，時間到沒有辦法兌現，所以跳票，之後原告有拿現金給持票人，持票人是誰我不清楚，是原告聯絡的。這張票再去銀行塗銷退票登記。我沒有看到原告拿2,000,000 元給持票人，是原告跟陳順賢經手。我是講原告把票交給被告，不是拿現金。為了塗銷退票紀錄，原告有拿錢給持票人，這是原告跟我說的。原告究竟有無清償2,000,000 元，我並未目睹等語（見本院卷一第97頁至第98頁）；證人古雲清則證稱：我跟陳順賢、原告、賴文煒一起到代書那邊去做協議書，因為他們不還錢，要他們依期履行還款。我今天有帶還款的簽收單影本。祥如（實際還款人為原告，業經本院認定如上）總共還了1,890,000 元，簽收單是陳順賢簽名的等語（見本院卷一第102 頁至第104 頁）；證人陳順賢證述：原告在（系爭協議書）日期下方簽名記載「尚欠0000000 」，而且簽的日期是104 年1 月9 日，代表原告到104 年1 月止只有償還3 筆總共1,890,000 元之現金款項。另2,000,000 元支票我有看過，這張票就是因為被告要我們先還他，但是票期到了，沒有錢，跳票，後來準備2,000,000 元，原告拿去給誰我不知道，後來就把這張票拿回來了。我當初有把2,000,000 元的票親自交給被告。後來支票跳票，就拿2,000,000 元去換回支票。照道理是拿給被告，不然沒有收到錢，支票不可能還我們。2,000,000 元拿去之時間點太久，搞不清楚等語（見本院卷一第136 頁至第139 頁）。互核上開證人證述，時、地情節均大致相符，並有系爭協議書、還款簽收單比對無誤，所言堪可信實。是此可知，除原告確實已交付1,890,000 元之部分欠款予被告外，原告亦有交付系爭支票予被告無訛。惟被告將系爭支票交予第三人係何人，此為證人賴文煒、古清雲、陳順賢所不知悉。
⑵嗣本院依職權函調新竹第三信用合作社0000000000000
號帳戶收受系爭支票票款後，證人鄭詩穎到庭結證稱部分：這是我前夫謝偉民在用（指系爭支票），這是他存入的。如何取得該張支票我不知道等語；證人謝偉民結證稱：我有將這張支票（指系爭支票）存入證人鄭詩穎新竹三信的帳戶，支票是被告給我的，他投資我的公司，所以給我這張支票。該票跳票之後，我連絡原告，原告有分3、4次把2,000,000元拿給我。原告有拿2,000,
000 元向我贖回該張支票，大約8、9月時，但時間我不記得了，因為已經2年多等語（見本院卷一第161頁至第
163 頁）。綜上證人所述，足徵原告確有交系爭支票交予被告，被告再將系爭支票交予證人謝偉民，嗣因系爭支票跳票，原告支付證人謝偉民2,000,000 元換回系爭支票等情為真。
⒊然查，系爭支票部分，原告對第三人即證人謝偉民清償2,
000,000 元之事固然屬實，然此尚不足以證明系爭支票之金額確係原告用以清償系爭債務。此觀證人謝偉民證稱：交付金錢的時間點是在8 、9 月左右等語，互核兩造簽立系爭協議書日期為103 年9 月29日，可徵系爭支票之發票日為103 年8 月5 日，退票日為同年月7 日，票交所註記作廢日為同年8 月13日，然兩造簽立協議書之日為103 年
9 月29日，依該協議書所載，原告既已自承向被告借貸金額為7,500,000 元，並約定系爭借款之清償日期及利息，衡諸常情，積欠債務若有減少之情，且系爭支票業經贖回作廢，原告身為債務人，理應於系爭協議書中載明已清償債務之數額、日期，以免將來還款超額等不利於其之情事發生，但核之該協議書內容，均未有任何文字記載其上，已難認系爭支票確實與系爭債務相關。遑論交付金錢之原因多端，原告尚未舉證證明系爭支票之2,000,000 元金額係用於清償系爭債務之一部，衡情兩造本即資金往來頻繁，既無從以隻言片語表明系爭支票與系爭債務間之具體法律關係，自不能認被告收受原告交付之系爭支票票款，即生部分清償系爭債務之效力，亦即，兩造間之消費借貸法律關係，自未因此部分金錢交付而消滅。是於原告無法提出其他證明文件之情況下，本件之清償金額，即係兩造均不爭執之匯款數額1,890,000 元。原告主張：其已清償另有清償2,000,000 元部分，則非屬實。
⒋揆諸前開所述，兩造所不爭執業由原告清償之1,890,000
元金額，既為清償系爭債務之一部，則原告因清償即有消滅被告債權存在之事由發生，且係於103 年10月、同年11月間已發生，自早於本院104 年司票字第161 號本票裁定之作成，被告自不得再執該本票裁定向法院聲請對原告上開1,890,000 元部分為強制執行。從而，原告依強制執行法第14條第2 項規定，提起本件備位之訴，訴請就被告所持有原告簽發之系爭本票所為本院104 年度司執字第2266
5 號強制執行事件中，對原告之票據債權在超過5,610,00
0 元及自103 年9 月29日起至清償日止，按年息百分之6計算利息之部分，應予撤銷，應有理由，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊、防禦方法，經本院逐一審酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 王恬如┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表： 104年度重訴字第218號│├──┬───────┬───────┬────────┬──────┬──────────┬───────┬───┬───┤│編號│發 票 日 │票 面 金 額│得為強制執行金額│到 期 日 │利 息 起 算 日 │本 票 號 碼│年利率│備 考 ││ │ │ （新台幣） │ （新台幣） │ │ （至清償日止） │ │（%） │ │├──┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────────┼───────┼───┼───┤│001 │103年9月29日 │3,500,000元 │3,500,000元 │103年9月29日│103年9月29日 │CH-NO-587551 │6 │ │├──┼───────┼───────┼────────┼──────┼──────────┼───────┼───┼───┤│002 │103年9月29日 │4,000,000元 │4,000,000元 │103年9月29日│103年9月29日 │CH-NO-587552 │6 │ │└──┴───────┴───────┴────────┴──────┴──────────┴───────┴───┴───┘