臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第226號原 告 羅森訴訟代理人 張鴻欣律師
邱永欽被 告 愛的寵物天堂有限公司法定代理人 黃安妤訴訟代理人 路春鴻律師複 代 理人 林翊庭被 告 承佛寺法定代理人 陳麗玲
參 加 人 陳志鴻訴訟代理人 蘇毓霖律師複代理人 黨苴睿律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人，或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。查原告提起本件訴訟，請求被告愛的寵物天堂有限公司（下稱愛的寵物天堂）及被告承佛寺等拆除坐落新竹市○○段○○○○號土地上之地上物。惟參加人陳志鴻則主張其等繼承人方為系爭地上物之事實上處分權人，則本件訴訟之勝敗將影響參加人之權益，是參加人就本件有法律上利害關係，其為輔助被告愛的寵物天堂聲明參加訴訟，核其所為訴訟參加，並無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）緣原告為坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，權利範圍88分之10，被告愛的寵物天堂等未經原告及其餘共有人之同意，無權占用系爭土地如附圖所示f部分之採光罩（面積8.59平方公尺）、g部分之2層RC加強磚造建物（面積166.26平方公尺）、h部分之1層鐵皮造地上物（面積72平方公尺）及m部分之寵物樹葬及墓碑區（面積1,023.71平方公尺），合計面積共1,270.56平方公尺。被告承佛寺亦未經原告及其餘共有人同意，無權占用系爭土地如附圖所示a部分之新承佛寺水泥地坪（面積1
53.77平方公尺）、b部分之新承佛寺RC造2層挑高建物（面積871.60平方公尺）、c部分之1層磚造土地公（面積39.18平方公尺）、d部分之鋁或鋼管造花棚架（面積33.80平方公尺）、e部分之1層鐵皮造地上物（面積20.92平方公尺）、i部分承佛寺3層加強磚造建物（面積1,174.13平方公尺）、j部分柏油地坪（面積654.15平方公尺）、k部分之金爐（面積18.39平方公尺）、l部分1層磚造地上物（面積66.26平方公尺），合計面積3,032.2平方公尺。前經原告向鈞院起訴請求相當於租金之不當得利，經鈞院104年度訴字第2號判決「訴外人黃安妤及被告愛的寵物天堂應連帶給付原告新臺幣（下同）5,452元，及自民國（下同）104年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告愛的寵物天堂應給付原告5,449元，及自104年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自104年1月29日起至返還土地之日止，按月給付原告227元」、「被告承佛寺應給付原告28,420元及自104年7月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自104年6月13日起至返還土地之日止，按月給付原告542元」。惟被告於前開判決後不僅未就該判決主文之金額向原告為清償，亦未就所無權占有部分為拆除騰空及返還之意思表示。原告為維護己身及其餘共有人之權利，爰依民法第767條第1項前段及中段，請求被告將占用部分拆除，並將坐落之土地騰空返還予原告及其餘共有人。
（二）由被告愛的寵物天堂及被告承佛寺法定代理人所陳，系爭建物f、g、h部分為承佛寺主體建物之延伸，而渠又自稱為承佛寺實際管理及建物所有人，實難謂渠無事實上處分權。再者，依承佛寺寺廟登記資料所載，管理繼承慣例係由管理人指定繼承，及鈞院104年度訴字第2號判決認定之事實，足以說明系爭建物實際所有人為被告愛的寵物天堂及承佛寺，而非參加人。至於參加人所提出之房屋稅籍證明書仍不得作為產權及他項權利證明之用。又系爭新竹市○○段○○○○號等6筆土地為訴外人林添福（持有88分之50）、蘇民德（持有88分之28）及原告（持有88分之10）共有，自始無訴外人簡銘全之持分，是參加人陳志鴻指稱陳棋培與訴外人簡銘全於75年間租賃系爭土地乙節，因訴外人簡銘全非系爭土地之共有人，且原告及其他土地共有人未曾與陳棋培訂立租約，亦未同意任何人使用系爭土地，該契約因查無合法使用權源，當屬無效。此外，在租賃關係中，支付租金應承租人主要義務，惟參加人及被告等人始終未能提供已給付租金或使用補償金等相關證明文件，是系爭建物顯為無權占用，且參加人亦無適用優先購買權之相關規定。至被告愛的寵物天堂主張附圖所示m部分之寵物樹葬、墓碑區內之骨灰罈及墓碑，所有權人應為各寵物之飼主乙節，惟如前所述，土地現況實際管理人為被告愛的寵物天堂法定代理人黃安妤，故有關需挪移及拆除該區域之地上物乙事，應仍由被告愛的寵物天堂辦理。
（三）又參加人陳志鴻前因欲釐清被告承佛寺與管理人陳麗玲之權限責任，故以陳麗玲為被告，向鈞院提起確認委任關係不存在之訴（105年度訴字第537號），經鈞院判決駁回原告之訴。且本案原系爭建物所有權人即訴外人陳棋培於生前曾立聲明書表示渠因年老多病，無力管理承佛寺重任，今指定陳文儀（即陳麗玲）為承佛寺管理人等字句。是系爭建物及承佛寺並未列入陳棋培遺產項目，參加人陳志鴻亦從未取得實際管理及所有權。再者，民法第767條第1項規範目的，在於回復所有權行使之圓滿狀態，為達成此一目的，請求權行使之相對人除須為「無權占有人」外，亦必須為「現在占有人」，而在此所稱的現在占有人，涵蓋直接占有人及間接占有人。本件被告愛的寵物天堂確實於系爭土地上、建物經營事業，則原告依法向被告請求返還系爭土地乃理當然耳，不因渠等是否為系爭建物之起造人而受有影響，故被告愛的寵物天堂實無需質疑當事人適格性。為此聲明：
１、被告愛的寵物天堂應將坐落系爭土地上如附圖所示f部分之採光罩（面積8.59平方公尺）、g部分之2層RC加強磚造建物（面積166.26平方公尺）、h部分之1層鐵皮造地上物（面積72平方公尺）及m部分之寵物樹葬及墓碑區地上物（面積1,023.71平方公尺）拆除騰空，返還於原告及其餘共有人。
２、被告承佛寺應將坐落系爭土地上如附圖所示a部分之新承佛寺水泥地坪（面積153.77平方公尺）、b部分之新承佛寺RC造2層挑高建物（面積871.60平方公尺）、c部分之1層磚造土地公（面積39.18平方公尺）、d部分之鋁或鋼管造花棚架（面積33.80平方公尺）、e部分之1層鐵皮造地上物（面積20.92平方公尺）、i部分承佛寺3層加強磚造建物（面積1,174.13平方公尺）、j部分柏油地坪（面積
654.15平方公尺）、k部分之金爐（面積18.39平方公尺）、l部分1層磚造地上物（面積66.26平方公尺）拆除騰空，返還於原告及其餘共有人。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告愛的寵物天堂辯稱：
（一）查承佛寺當年之建造人陳棋培（95年間死亡），前曾於75年7月間，向系爭384地號土地之代表人承租系爭土地，旋即在其上興建「姊弟宮」（更名前為「姊弟宮」、「嘉良宮」），並向新竹市政府辦妥寺廟登記，其後再於85年間興建靈骨塔，此有被證一號租約、被證二寺廟登記證及被證三號不起訴處分書可為佐證。再由被證四87年9月14日之空照圖所示，更可看出系爭384地號土地上承佛寺及部分周遭地上物，於是時確已經陳棋培興建完成。嗣陳棋培在原有之占有狀態下，於系爭384地號土地上再行增建，此觀90年10月3日所攝之空照圖即明。直至93年間，系爭384地號土地上承佛寺周邊之使用狀態已經底定，未再變動，此從93年及97年之空照圖相互比對即甚瞭然。由是可知，系爭384地號土地上之地上物及周邊設施，均係當年承佛寺之管理人陳棋培在世時所興建或增設，現今則為參加人陳志鴻取得附圖所示a、b、c、d、e、f、g、h、i、
j、k、l等部分地上物或是附合於地上物上之採光罩等附屬物全部之權利，被告愛的寵物天堂既非系爭384地號土地上地上物之權利人，原告能否請求被告愛的寵物天堂拆除並回復原狀，容有疑問。
（二）蓋「物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限」（最高法院92年度台上字第1604號、102年度台上字第2053號判決意旨參照）。
承前所述，本件原告起訴狀附圖所示f部分採光罩、g部分2層RC加強磚造、h部分之1層鐵皮造之部分，均係承佛寺主體建物之延伸，或為陳棋培所興建，或為陳棋培所增建，或為陳棋培所設置，被告愛的寵物天堂僅係經其同意而使用，自無處分權，更何況，上開地上物或其增建部分，現已由參加人陳志鴻取得所有權或事實上處分權，依前開說明，被告愛的寵物天堂自無權處分，遑論拆除。雖然，原告提起本件訴訟是以鈞院另案不當得利之確定判決為依據，惟鈞院於該案之所以認定被告愛的寵物天堂應給付相當於租金之不當得利予原告，是因被告愛的寵物天堂無權使用其土地，並非認被告愛的寵物天堂就土地上之地上物有事實上處分權，原告援引該判決作為本件請求之基礎，恐有誤會。至於原告主張被告愛的寵物天堂就附圖所示m部分之寵物樹葬及墓碑區，應予拆除云云。惟查，樹葬區內貓、狗等寵物之骨灰，採灑落土地之方式安葬，因骨灰已與土地相結合，而成為土地之自然成分，實無從移除。另安葬於樹葬區內之骨灰罐及設立其上之墓碑，所有權人應為各寵物之飼主，被告愛的寵物天堂亦無處分權，原告請求被告愛的寵物天堂就m部分之寵物樹葬及墓碑區拆除或移除，亦乏所據。並聲明：原告主訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告承佛寺辯稱：系爭地上物為陳棋培生前出資所蓋，並指定伊為繼承人等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳志鴻則以：
（一）系爭建物為被繼承人陳棋培前於75年間向訴外人簡銘全承租土地所建造，此有租約可憑，嗣由參加人繼承取得建物所有權。被告愛的寵物天堂、承佛寺僅為系爭建物使用之人，並無處分權，原告以渠等為被告為當事人不適格，應予駁回。又觀之系爭租約第1條「系爭土地出租限定使用于發展姊弟宮廟始之興盛」；第6條「乙方保證絕不在非承租土地上搭建任何設施…」；第7條「乙方在承租土地上如欲蓋建築物或有任何增建改建之情事，應于事先以書面徵詢甲方之意見並取得甲方同意書後始得動工」規定，足見陳棋培與地主簡銘全就土地上搭蓋廟宇需使用坐落土地訂有租約，足見系爭建物屬租地建築之房屋，依照民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項及最高法院62年台上字第2962號、74年台上字第2562號判例意旨，坐落土地之移轉，陳棋培有優先承買權，此部分亦有明文於租約第3條約定。
（二）陳棋培就系爭土地既有前揭租賃關係存在，且陳棋培復在系爭土地上有系爭建物坐落其上，另參原告於99年6月25日以和解移轉之原因取得系爭土地所有權，有系爭土地登記謄本為證，參之前揭說明，陳棋培依民法第426條之2及土地法第104條規定，應有優先購買之權。又陳棋培之優先購買權因具有物權之效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。是參加人為陳棋培之繼承人，自得以前揭優先購買權對抗原告無訛。原告雖因輾轉而取得系爭土地所有權，惟仍不得以之對抗參加人。原告主張參加人無權占有系爭土地，自屬無據，其依民法第第767條第1項前段、中段，請求被告拆除系爭建物，並將所占用之土地返還云云，應無可取。
（三）又依新竹市○○路○段○○○○號之房屋稅籍證明書所載，可知納稅義務人即系爭土地之承租人陳棋培，陳棋培基於租地建屋之法律關係，於其上陸續搭建而成，並於85年7月起設籍納稅。稅籍編號新竹市○○路○段○○○○號為承佛寺、愛的寵物天堂；新竹市○○路○段○○○○號右邊為姊弟宮發源地。又陳棋培之遺產後經繼承人推由參加人陳志鴻管理，有同意書為證，是本件由參加人代表全體繼承人參加本件訴訟。至陳麗玲雖為承佛寺登記之管理人，然該登記名義，僅係陳棋培為免子女遺產爭吵，於晚年健康欠佳時，將該名義暫時登記交由陳麗玲擔任，將承佛寺稅籍編號登記為黃安妤，實際上陳麗玲根本無參與承佛寺之管理。至黃安妤雖曾稱「被告承佛寺的建物所有權人是我」、「實際上都是由我在管理負責」等語，其意係指上開建物納稅義務人嗣由陳棋培變更為黃安妤，且均為伊所管理。
（四）又原告主張稅籍資料無法證明參加人為所有權人、並未繳納租金，簡銘全亦非土地所有權人云云。然查目前系爭土地所有權人林添福、蘇民德、羅森等人全為當時租地建屋之契約見證人，參以稅籍證明書足證該建物為陳棋培所有，又既然擔任見證人則辯稱系爭建物非陳棋培所有，顯屬牽強；抑且倘系爭土地非簡銘全所有或其管理，則原告何以擔任見證人？至於租金部分則依照契約記載確實已交由出租人簡銘全收受等語。
五、得心證之理由：
（一）原告主張其為系爭土地之共有人之一，被告愛的寵物天堂及承佛寺未經其或其餘共有人同意，被告愛的寵物天堂無權占用如附圖所示f部分採光罩（面積8.59平方公尺）、g部分2層RC加強磚造建物（面積166.26平方公尺）、h部分1層鐵皮造地上物（面積72平方公尺）、m部分之寵物樹葬及墓碑區（面積1,023.71平方公尺）；被告承佛寺無權占用如附圖所示a部分之新承佛寺水泥地坪（面積153.77平方公尺）、b部分新承佛寺RC造2層挑高建物（面積871.60平方公尺）、c部分1層磚造土地公（面積39.18平方公尺）、d部分鋁或鋼管造花棚架（面積33.80平方公尺）、e部分1層鐵皮造地上物（面積20.92平方公尺）、i部分承佛寺3層加強磚造建物（面積1,174.13平方公尺）、j部分柏油地坪（面積654.15平方公尺）、k部分之金爐（面積
18.39平方公尺）、l部分1層磚造地上物（面積66.26平方公尺）等情，業據提出土地登記謄本、本院104年度訴字第2號民事判決、確定證明書影本為證，被告固不否認原告為系爭土地之共有人及渠等占用之事實，惟均辯稱系爭建物為訴外人陳棋培出資所建，被告愛的寵物天堂且以其無處分權等語置辯。是本件所應審究者厥為：被告二人就系爭地上物有無拆除權能？茲論述如下。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、中段、第821條固分別定有明文。惟按，房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院92年度台上字第1604號裁判意旨參照）。準此，拆屋還地訴訟，應以對地上房屋或地上物有拆除權能之人為被告，方符法制。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例要旨足參）。本件原告訴請拆除之地上物，均屬未辦理保存登記之違章建築，此為兩造所不爭執。被告既否認其就系爭地上物有事實上之處分權，參諸上揭說明，自應由原告就被告對系爭地上物具有拆除權能之事實，負舉證之責任。
（三）查訴外人即參加人陳志鴻之父陳棋培於75年7月25日，向訴外人簡銘全承租聯義股份有限公司（下稱聯義公司）所有坐落新竹市○○○段○○○○○○○○○○○○號部分土地（重測後改編為東香段384、399地號），並在其上興建嘉良宮，自任管理人，於75年12月31日向新竹市政府辦妥寺廟登記；嗣陳棋培復於87年間在嘉良宮後興建靈骨塔，對外販售骨灰位，並陸續興建其餘地上物，而嘉良宮於93年1月30日更名為承佛寺，並於95年2月22日變更管理人為陳文儀（嗣後更名為陳麗玲），惟坐落系爭土地上門牌號碼新竹市○○路○段○○○○號及其右邊之地上物，稅籍登記則於94年間由承佛寺變更為黃安妤等情，有租約、新竹市寺廟登記表、新竹市寺廟變動登記表、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官86年度偵字第5686號不起訴處分書、空照圖、土地登記簿影本、房屋稅籍紀錄表附卷可稽（見卷第46、47頁、第128至140頁、第170至178頁、第180至183頁、第199至229頁）。原告雖否認系爭租約之真正，並主張簡銘全非系爭土地之共有人，且原告及其他土地共有人未曾與陳棋培訂立租約，亦未同意任何人使用系爭土地，該契約因查無合法使用權源，當屬無效云云。惟查系爭土地之共有人林添福、蘇民德於90年間，曾以陳棋培、陳麗玲違反水土保持法訴由新竹市政府移送臺灣新竹地方法院檢察署偵辦，其告訴及移送意旨略以：「被告陳棋培於75年間得聯義公司負責人簡銘全同意，向該公司承租坐落新竹市○○段○○○○○○○○號之山坡地，並於其上興建嘉良宮一座及三層樓房（含附屬建物圍牆、鐵棚）1棟…，嗣88年9月21日發生921地震，上開嘉良宮及樓房圍牆傾塌，被告陳棋培於未先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，亦未經土地所有權人林添福、蘇民德之同意，竟擅自開挖整地，致生水土流失。被告陳棋培於整修完畢後，再將三層樓房出租他人使用，並僱請被告陳麗玲在上址擔任管理員……。」等情，嗣該案經偵查終結為不起訴處分，有不起訴處分書附卷可稽（見卷第230至233頁），足見陳棋培係向聯義公司負責人承租系爭土地。再者，原告及訴外人林添福、蘇民德等系爭土地共有人，於陳棋培訂立系爭租約時，均簽名於土地租約擔任見證人，此亦有系爭租約在卷可佐，足見系爭租約應為真正，且渠等對陳棋培租地建廟乙事知之甚詳。從而，系爭土地上之地上物及周邊設施，應均為陳棋培所興建或增設，至為明灼。
（四）按寺廟係由私人建立並管理者，不適用監督寺廟管理條例之規定，該條例第3條第3款定有明文。由此以觀，私人集資建立之私建寺廟，不適用監督寺廟條例之規定，故其財產係屬私人財產，應聽憑私人處分（司法院院字第715號、第817號解釋參照）。查本件之承佛寺固有依寺廟登記規則向新竹市政府申請登記，惟依其登記證所載屬「私建」，且管理人係由原管理人指定繼承（見卷第214頁），足見承佛寺係屬監督寺廟條例第3條第3款所稱之私人建立並管理之寺廟，並無監督寺廟條例之適用。且系爭土地上坐落之地上物應屬陳棋培興建而原始取得其所有權，應聽憑其私人處分。又原告陳棋培業於97年9月23日死亡，有戶籍謄本在卷可按（見卷第91頁），其生前雖將新竹市○○路○段○○○○號及其右邊之地上物稅籍登記變更為黃安妤，然此僅為納稅義務人之變更而已，不足以證明陳棋培業已將系爭地上物之事實上處分權讓與黃安妤，則於陳棋培死亡時，系爭地上物之事實上處分權自應由其全體繼承人即參加人陳志鴻等人繼承取得。至本院104年度訴字第2號返還不當得利事件僅係認定被告愛的寵物天堂及承佛寺無權占用系爭土地而應給付相當於租金之不當得利予原告，並未就系爭土地上地上物之拆除權能有所論述。另本院105年訴字第537號確認委任關係不存在事件，於判決理由中雖認定：「…承佛寺辦事處設於新竹市○○區○○路○號，財產則為坐落在新竹市○○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之未辦保存登記建物（門牌號碼為：新竹市○○路○段0000○○段0000號左邊）…」等語（見卷第256頁），惟該案業據參加人提起上訴而未確定，且與本院就前揭私建寺廟財產權之認定有所不同，自均不得資為本件請求之依據，附此敘明。
（五）綜上，本件被告愛的寵物天堂及被告承佛寺雖為系爭地上物之占有使用人，惟渠對系爭地上物並無處分權能，自無法就系爭地上物為拆除。再者，原告請求被告愛的寵物天堂應拆除如附圖所示m部分之寵物樹葬及墓碑區云云。惟查，樹葬區內貓、狗等寵物之骨灰，被告係採灑落土地之方式安葬，業據其自承在卷，則骨灰已與土地相結合，而成為土地之成分，無從移除。另安葬於樹葬區內之骨灰罐及設立其上之墓碑，所有權人應為各寵物之飼主，被告愛的寵物天堂亦無處分權，原告請求被告愛的寵物天堂就如附圖所示m部分之寵物樹葬及墓碑區拆除或移除，亦乏所據。
六、綜上所述，本件被告就系爭土地上之地上物並無事實上之處分權，故原告依據民法第767條規定提起本訴，請求被告二人應將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人，即無理由，應予駁回。而原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
書 記 官 李慧娟