臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第34號原 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 沈政雄律師
參 加 人 臺灣新竹地方法院法定代理人 江德千訴訟代理人 林建和
參 加 人 新竹市政府法定代理人 林智堅訴訟代理人 陳香君
魏杏容被 告 樊繼勛
樊貫勛樊續勛上 一 人訴訟代理人 樊永萱被 告 樊以勛
何麗坌上 一 人訴訟代理人 賴文廣上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105 年3 月30日辯論終結，判決如下：
主 文被告何麗坌應自門牌號碼新竹市○○路○○號即如附圖編號B 所示一層部分面積七六點一０平方公尺之建物騰空遷出。
被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上，如附圖編號A 所示面積二三點六三平方公尺、編號B 所示一層部分面積七六點一０平方公尺、二層部分面積四０點六五平方公尺及編號E 所示屋簷部分面積二點五二平方公尺、編號C 所示面積一八點七四平方公尺、編號D 所示面積三二點三八平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告。
被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應於繼承被繼承人樊碧霞之遺產範圍內，連帶給付原告新臺幣壹佰壹拾叁萬叁仟叁佰壹拾貳元，及被告樊繼勛自民國一０四年十二月二十六日、被告樊貫勛自民國一０四年十月一日、被告樊續勛自民國一０四年三月三十一日、被告樊以勛自民國一０四年三月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨應自民國一０四年三月十二日起至返還前項土地之日止，於繼承被繼承人樊碧霞之遺產範圍內，按年連帶給付原告新臺幣貳拾叁萬貳仟壹佰肆拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛於繼承被繼承人樊碧霞之遺產範圍內連帶負擔百分之九八，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣伍佰零捌萬元，為被告供擔保後，得假執行；但被告樊貫勛如以新臺幣壹仟伍佰貳拾貳萬零肆佰叁拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣叁拾捌萬元，為被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛供擔保後，得假執行；但被告樊貫勛如以新臺幣壹佰壹拾叁萬叁仟叁佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
參加人訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能而言。查原告主張被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛之父樊吉慶擅自在其所管理坐落新竹市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示位置搭建地上物使用，自屬無權占有，嗣樊吉慶死亡後，被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛為其繼承人，共同繼承前開地上物之權利、義務，且繼續占有使用原告所管理之系爭土地，自均屬無權占有，爰依民法第767 條規定及繼承之法律關係，訴請被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛拆除系爭增建之地上物，應無當事人不適格之情形，至被告樊貫勛雖辯稱系爭增建地上物之財產權已歸屬參加人新竹市政府，其等僅有系爭增建地上物之使用權云云，此係屬原告實體法上有無理由之問題，揆諸前開說明，核非當事人不適格，先予敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又按民事訴訟法第58條第1 項規定就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴而將招致不利益，或本訴訟之裁判效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言，最高法院51年台上字第3038號判例意旨可參。
查被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛之父樊吉慶為參加人台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）之前員工，且配住在參加人新竹地院向參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所（改制前為新竹縣新竹市公所）借用，原告所管理系爭土地上之宿舍（即門牌號碼新竹市○○路○○號，下稱原眷舍），詎樊吉慶竟在上開原眷舍旁之空地即如附圖編號A 、B 、C 、
D 、E 所示位置搭建地上物使用，前開地上物亦坐落在原告所管理之系爭土地上，且與上開原眷舍有部分相連接，均使用同一門牌編號，惟該增建之地上物仍有獨立房間及出入之門戶，又樊吉慶之繼承人雖已於89年間將所借用之原眷舍返還參加人新竹地院，但仍繼續無權占有如附圖編號A 、B 、
C 、D 、E 所示之地上物使用，因上開原眷舍係參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所所有，並出借參加人新竹地院作為員工宿舍使用，是參加人新竹地院及新竹市政府就本件拆屋還地之訴訟，均具有法律上之利害關係。從而，參加人新竹地院及新竹市政府為輔助原告起見，均分別於本件訴訟繫屬中聲請參加訴訟，以輔助原告為訴訟行為，此經兩造表示沒有意見，核於法尚無不合，應予准許。
三、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款及第2 項分別定有明文；又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為同法第256 條所明定。查本件原告起訴時，原係請求：「㈠被告樊繼勛、被告樊貫勛、被告樊續勛及被告樊以勛應將系爭土地上之地上物拆除（如附圖1 所示藍色框線之占用範圍，占用面積暫以152.0628平方公尺計，均以履勘測量為準），並將前開土地全部騰空返還予原告。㈡被告樊繼勛、被告樊貫勛、被告樊續勛或被告樊以勛應給付原告新臺幣（下同）1,403,211 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並應自民國104 年2月1 日起至返還土地日止，按年於每年2 月1 日給付原告287,697 元。如任一被告已為給付，其餘被告於其清償範圍內免給付義務。」，嗣經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測系爭地上物占用原告所管理系爭土地之位置及面積後，原告乃具狀追加何麗坌為被告（見本院㈠卷第140 至143 頁），並於本院105 年1 月6 日言詞辯論期日，更正其訴之聲明為：「㈠被告何麗坌應自系爭土地上，如附圖編號B 所示之建物1 樓遷離，被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地上，如附圖編號A 、B 、C、D 、E 所示地上物拆除，並將前開土地騰空返還原告。㈡被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應連帶給付原告1,415,947 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並應自104 年3 月12日起至返還前項土地之日止，按年連帶給付原告290,176 元。」，核其所為被告之追加及聲明之更易，係擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，且被告對前開訴之變更或追加行為，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定均無不合，亦均應予准許。
四、被告樊繼勛、何麗坌經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
（一）緣系爭土地為新竹縣所有，而原告為系爭土地之管理者，參加人新竹地院因公務需要，經當時參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所同意，將其所有原眷舍撥借予參加人新竹地院作為員工宿舍之用，嗣由參加人新竹地院將之出借予員工即被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛之父樊吉慶使用，詎樊吉慶未徵得原告及參加人新竹地院、新竹市政府之同意，竟擅於原眷舍旁之空地即如附圖編號B 、C、D 、E 所示位置搭建地上物供其家人居住使用。嗣樊吉慶於81年3 月22日死亡，其配偶林亞美亦已於85年9 月19日死亡，該等地上物即由樊吉慶之子女樊碧霞（已歿）、樊求勛（已歿）及被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛共同繼承並繼續占有使用，迨樊碧霞於前開地上物旁另搭建如附圖編號A 所示之地上物，並出租他人作為攤位使用，後樊碧霞死亡，如附圖編號A 所示之地上物亦由被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛等人共同繼承，是被告等人所共同繼承之前開地上物，均無占有使用原告所管理系爭土地之合法權源，自屬無權占有，又被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛嗣將如附圖編號B 部分所示建物出租被告何麗坌開設花店使用，被告何麗坌對原告而言，亦屬無權占有，準此，原告自得本於所有人之地位，爰依民法第767 條規定及繼承之法律關係，訴請被告何麗坌應自如附圖編號B 所示1 樓建物遷出，被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛應拆除其等所有之前開地上物並返還占用之土地。
（二）又被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛等人所共同繼承之前開地上物既無權占用原告所管理之系爭土地，致原告無法對之使用收益，則被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛自受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，是原告自得依民法第179 條之規定及繼承之法律關係，訴請被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛連帶返還起訴前5 年相當於租金之不當得利，復參以土地法第10
5 條準用第97條規定，依土地申報地價百分之10計算租金之標準，計算其不當得利金額。爰被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛所繼承前開地上物占用系爭土地之面積共為153.37平方公尺（即編號A 部分23.63 平方公尺＋編號
B 部分76.10 平方公尺＋編號C 部分18.74 平方公尺＋編號D 部分32.38 平方公尺、編號E 部分2.52平方公尺），依此核算起訴前5 年即99年3 月12日起至104 年3 月11日止，已屆期之不當得利金額共為1,415,947 元，茲計算如下：
⒈99年3 月12日起至101 年12月31日止，依99年申報地價計算，金額為778,652元：
〔（18,125元×153.37㎡×10％÷12）×（33月＋19/31）〕＝778,652 元（元以下四捨五入）。
⒉102 年1 月1 日起至104 年3 月11日止，依102 年申報地價計算，金額為637,295 元：
〔（18,920元×153.37㎡×10％÷12）×（26月＋11/31）〕＝637,295 元（元以下四捨五入）。
⒊合計：778,652＋637,295 ＝1,415,947。
另自104 年3 月12日起算至返還系爭占用土地之日止，則請求按年給付290,176 元【（即153.37㎡×18,920×10％＝290,176 （元以下四捨五入）】
（三）準此，爰依民法第767 條規定及繼承之法律關係，訴請被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛拆除系爭建物並返還占用之土地，並依民法第179 條規定及繼承之法律關係，訴請被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛及樊以勛連帶返還因無權占有所獲取之不當利益，並聲明：⒈被告何麗坌應自系爭土地上，如附圖編號B 所示之建物1 樓遷離，被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應將系爭土地上，如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示地上物拆除，並將前開土地騰空返還原告。⒉被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應連帶給付原告1,415,947 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並應自104 年3月12日起至返還前項土地之日止，按年給付原告290,176元。⒊原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、被告方面：
一、被告樊以勛、樊續勛則以：被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛之父樊吉慶於63年間，因家中人口眾多，原眷舍不敷居住使用，乃自行出資在原眷舍旁如附圖編號B 、C 、D 、E 所示位置興建地上物，以供家人居住使用，樊吉慶於興建系爭地上物前應已徵得原告、參加人新竹地院、參加人新竹市政府之同意，否則相關單位早就會要求其等父親樊吉慶拆屋還地，又於64年間，其等父親樊吉慶並出具切結書，切結將系爭增建地上物之產權歸屬參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所，後其等父親樊吉慶死亡後，系爭增建地上物原由樊碧霞繼承，樊碧霞並於如附圖編號A 所示位置搭建鐵皮屋使用，嗣樊碧霞死亡後，則由被告樊以勛向法院辦理限定繼承，迄於95年間，接獲參加人新竹地院要求歸還原眷舍之通知，已將原眷舍歸還，惟參加人新竹地院並未要求被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛等人返還系爭增建之地上物，又被告樊以勛業於96年間即遷離系爭增建之地上物，至被告樊續勛常年在大陸經商，亦未居住使用系爭增建之地上物，系爭增建之地上物之前係由被告樊繼勛及樊貫勛居住使用，嗣被告樊繼勛因案通緝，行跡不明，目前係由被告樊貫勛使用，且將如附圖編號B 所示建物1 樓出租被告何麗坌經營花店使用，則被告樊續勛及樊以勛既均未占有使用系爭增建之地上物，原告訴請其等拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，即無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
二、被告樊貫勛則以：被告樊貫勛之父樊吉慶原為參加人新竹地院之員工，經參加人新竹地院配住原眷舍使用，嗣因家中人口眾多，原眷舍之空間狹小，不堪居住，乃先後於62年11月26日、63年1 月11日書立簽呈向參加人新竹地院聲請核發租用同意書及增建同意書，俾便辦理增建手續，迨於63年1 月12日蒙參加人新竹地院批示准予於原眷舍旁之空地自費增建，並要求樊吉慶應向新竹縣政府建設局申請辦理增建手續，迄原告亦於63年3月15日函覆該增建案需經參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所同意，後新竹市公所於63年4 月23日函覆該增建案經派員實地勘竣如建廚房、廁所等所屬建物，並具結建竣後產權歸屬新竹市公所者，始能同意照辦，準此，足悉被告樊貫勛之父樊吉慶早於40年前即已告知原告及參加人新竹地院、新竹市政府欲增建系爭地上物之事實，並徵得其等同意始興建，足見樊吉慶並非無權占有。又查，樊吉慶之女樊碧霞前曾對原告提起請求容忍地上權登記之訴訟，雖經以本院93年度重訴字第70號民事判決駁回，惟依該判決理由已認定系爭增建之地上物與原眷舍之屋頂相結合，增建處亦係利用原眷舍之牆壁向外搭建，則該增建之地上物已因附合而成為原眷舍之重要成分，顯已喪失其獨立性，自應由原眷舍之所有人即參加人新竹市政府取得增建地上物之所有權等語，是系爭增建地上物之財產權歸屬參加人新竹市政府所有，僅使用權歸屬樊吉慶所有，則被告樊貫勛繼承其父樊吉慶就系爭增建地上物之使用權，自非無權占有，則原告訴請其等給付相當於租金之不當得利，並無理由等語資為抗辯，爰聲明：原告之訴駁回；被告樊貫勛願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、被告何麗坌未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其先前到庭所為之聲明及陳述略以：伊向被告樊貫勛承租如附圖編號B 所示1 樓建物開設花店使用，伊不知系爭建物有產權糾紛，隨時願意配合搬遷等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告樊繼勛經合法通知，並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、參加人方面：
一、參加人新竹地院部分：參加人新竹地院經參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所之同意，而撥借使用其所有之原眷舍，並將之借予員工樊吉慶居住使用，嗣樊吉慶以家中人口眾多，原眷舍不敷使用為由，聲請參加人新竹地院准於原眷舍旁空地增建地上物使用，參加人新竹地院雖同意准予增建，惟因原眷舍係屬新竹市公所所有，但坐落土地則屬原告所有，遂函知樊吉慶仍應洽新竹市公所及原告同意，且向原告辦理建築執照等相關手續後，始得辦理，嗣經新竹市公所函限定該增建部分應僅限於「廚房、廁所」等附屬建物，且應具結建竣後產權歸屬新竹市公所等條件下，始同意樊吉慶增建系爭地上物，詎樊吉慶未取得新竹市公所之同意前，即自行建築，迨雖經協調後，樊吉慶於64年3 月12日取得原告所核發之建造執照。豈料，樊吉慶因未遵守新竹市公所之前開限制條件，故系爭增建之地上物後業經參加人新竹市政府認定屬不得補辦建造執照之實質違建。因樊吉慶所增建之地上物係在原眷舍旁之空地另行建造，並非屬原眷舍之廚房、廁所，而係另行闢建擁有獨立房間，且有獨立出入口之建物，與原眷舍實屬兩棟各自獨立之建物，又樊吉慶之繼承人即被告樊繼勛等人雖已於89年7月3 日將原眷舍返還予參加人新竹地院，但系爭增建之地上物仍由被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛等人繼續占有中，因系爭增建地上物占用之空地並非原告出借予參加人新竹地院之範圍，系爭增建之地上物原雖領有建造執照，卻未經查驗核可發給使用執照即擅自使用，且實際增建情形亦與原建造執照核准內容不符，參加人新竹地院從未同意樊吉慶違規建造系爭增建地上物，亦從未實質管領。
二、參加人新竹市政府部分：參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所將其所有原眷舍借予參加人新竹地院作為員工宿舍使用，嗣參加人新竹地院將原眷舍借予其員工樊吉慶居住使用，後樊吉慶以家中人口眾多，原眷舍不敷使用為由，要求新竹市公所同意於原眷舍旁增建地上物，經新竹市公所函覆若所建屬廚房、廁所等建物，且具結建竣後，產權歸屬新竹市公所則同意其增建，迄樊吉慶於64年領得原告所核發（64）建都字第0163號建造執照，依前開建造執照核准內容乃係增建一層加強磚造建物，面積為44.794平方公尺，詎樊吉慶所增建之地上物為新建2 層樓高約6 公尺，面積達180 平方公尺之磚、鋼鐵造建物，足見系爭增建之地上物非新竹市公所同意及所核准取得建造執照之增建物，又依參加人新竹地院86年12月29日新院文總字第75285 號函覆樊吉慶之繼承人樊碧霞等人之函文內容足悉，參加人新竹地院及新竹市公所均未曾同意及接受樊吉慶增建系爭地上物，再樊吉慶之女樊碧霞前以繼承系爭增建地上物權利，因不服參加人新竹市政府工務局92年4 月24日92市工使字第7698號違章建築拆除通知單所為之行政處分，曾對之提起訴願、行政訴訟，然均經駁回確定在案，足見系爭增建之地上物非屬參加人新竹市政府所有。況查，系爭增建之地上物有獨立之出入門戶，其增建面積（約180 平方公尺）顯大於原眷舍面積（約48.5平方公尺），又系爭增建地上物不僅可獨立使用，更可出租作為店面使用，足見與原眷舍之依附程度甚低，則參加人新竹市政府所有原眷舍之所有權範圍，並不擴張及於系爭增建之地上物，準此，系爭增建之地上物非屬參加人新竹市政府所有。
肆、兩造不爭執事項：
一、坐落新竹市○○段○○○ ○號土地之所有權人為新竹縣，其管理者為原告。
二、如附圖編號B 、C 、D 、E 所示之地上物為被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛之父樊吉慶出資興建，而樊吉慶已於81年3 月22日死亡，其配偶林亞美亦於85年9 月19日死亡，其子女共有樊碧雲（出生未久即死亡）、樊求勛、樊碧霞及被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛等人，而樊吉慶所興建前開地上物之事實上處分權原由樊吉慶之女樊碧霞單獨繼承，嗣樊碧霞並於系爭土地上搭建如附圖編號A 所示之鐵皮屋，迨樊碧霞於96年3 月10日死亡，經被告樊以勛開具遺產清冊向本院陳報限定繼承，乃經本院以96年度繼字第253 號裁定准予公示催告在案，迄樊求勛於102 年4 月16日死亡，經被告樊續勛及樊以勛向本院聲明拋棄繼承，並經本院准予備查在案（如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示地上物均非屬原眷舍範圍）。
三、如附圖編號A 所示地上物現出租他人作為攤位使用（被告稱若原告的請求有據，攤位承租人都願意無條件遷讓），編號
B 所示1 樓建物前半部出租被告何麗坌作為花店使用，編號
B 所示1 樓建物後半部、2 樓建物及編號D 、E 所示建物目前由被告樊貫勛居住使用，編號C 所示建物目前由被告樊貫勛開設餐飲店使用。
四、樊碧霞前對新竹市政府92年4 月24日以92市工使字第7698號要求拆除違章建築之行政處分不服，提起訴願，嗣對內政部92年9 月3 日台訴字第0000000000號訴願決定不服提起行政訴訟，經台北高等行政法院以92年度訴字第04882 號判決駁回樊碧霞之訴，樊碧霞又對前開判決聲明不服提起上訴，經最高行政法院以95年度裁字第1457號裁定駁回其上訴而告確定在案。
五、樊碧霞前對原告提起請求容忍地上權登記訴訟，經本院以93年度重訴字第70號民事判決駁回其訴，惟樊碧霞聲明不服提起上訴，嗣經台灣高等法院以94年度重上字第133 號民事判決駁回其上訴，而樊碧霞仍聲明不服提起上訴，迄經最高法院以95年度台上字第574 號裁定駁回其上訴而告確定在案。
伍、本件之爭點：
（一）被告有無占有使用系爭574 地號土地之合法權源？
（二）原告依民法第767 條規定及繼承的法律關係，訴請被告何麗坌應自系爭土地上之建物遷出，並請求被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛應將系爭土地上之地上物全部拆除，且將系爭土地騰空返還原告，有無理由？
（三）原告依民法第179 條規定及繼承之法律關係，訴請被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛應連帶給付相當於租金之不當得利，有無理由？其數額應為若干？
陸、得心證之理由：
一、被告有無占有使用系爭574 地號土地之合法權源？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項定有明文。次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。查，原告為系爭土地之管理使用機關，有土地登記謄本在卷足憑，是原告提起本訴代行系爭土地所有權人之權利，應予准許，合先敘明。
（二）查原告為系爭土地之管理者，而系爭土地上如附圖編號B、C 、D 、E 所示之地上物為被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛之父樊吉慶出資興建，而樊吉慶已於81年3 月22日死亡，其配偶林亞美亦於85年9 月19日死亡，其子女共有樊碧雲（出生未久即死亡）、樊求勛、樊碧霞及被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛等人，而樊吉慶所興建前開地上物之事實上處分權原由樊吉慶之女樊碧霞單獨繼承，嗣樊碧霞並於系爭土地上搭建如附圖編號A 所示之鐵皮屋，迨樊碧霞於96年3 月10日死亡，經被告樊以勛開具遺產清冊向本院陳報限定繼承，又如附圖編號B 所示部分為二層樓建物，其一樓面積為76.10 平方公尺、二樓面積為40.65 平方公尺、編號E 所示為屋簷部分，面積為2.52平方公尺、編號C 所示建物面積為18.74 平方公尺、編號
D 所示建物面積為32.38 平方公尺、編號A 所示鐵皮屋面積為23.63 平方公尺，如附圖編號A 所示鐵皮屋現出租他人作為攤位使用，編號B 所示1 樓建物前半部出租被告何麗坌作為花店使用，編號B 所示1 樓建物後半部、2 樓建物、編號E 所示屋簷及編號D 所示建物目前由被告樊貫勛居住使用，編號C 所示建物目前由被告樊貫勛開設餐飲店使用之事實，有系爭土地之登記簿謄本及現況照片等件附卷可稽（見本院㈠卷第7 頁、第43至45頁、第144 至155頁、第276 頁、第279 至280 頁），且經本院會同兩造於
104 年6 月29日至現場勘驗，並囑託新竹市地政事務所派員會同測量屬實，製有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所
105 年3 月28日新地測字第0000000000號函檢附之更正土地複丈成果圖附卷可稽（見本院㈠卷第85至87頁、㈡卷第61至62頁），再經本院調取本院96年度繼字第253 號限定繼承卷宗閱明屬實，復為原告、參加人及到場之被告樊續勛、樊以勛、樊貫勛、何麗坌所不爭執，至被告樊繼勛經受合法通知，並未到埸爭執，亦未提出書狀作何陳述或聲明，自堪信實在。
（三）本件原告主張被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛所繼承如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示之地上物無權占用系爭土地之情，雖為被告樊續勛、樊以勛、樊貫勛所否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨亦同此見解）。本件被告樊續勛、樊以勛、樊貫勛既抗辯其等非無權占有，揆諸前開說明，即應就其等占有使用系爭土地之正當權源負舉證證明之責。
（四）經查，參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所將其所有原眷舍借予參加人新竹地院作為員工宿舍使用，嗣參加人新竹地院將原眷舍借予其員工樊吉慶居住使用，後樊吉慶以家中人口眾多，原眷舍不敷使用為由，要求新竹市公所同意於原眷舍旁增建地上物，經新竹市公所函覆若所建屬廚房、廁所等所屬建物，且具結建竣後，產權歸屬新竹市公所則同意其增建等語，詎樊吉慶未依前開函覆內容辦理即著手興建增建地上物，經參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所派員勘查後，乃即發函通知參加人新竹地院處理所配屬員工樊吉慶之違建事宜，迨經樊吉慶陳情後，乃在中國國民黨台灣省新竹縣委員會之協調下，達成參加人新竹市政府同意由樊吉慶以其名義向新竹縣政府建設局申請建照，樊吉慶並同意向新竹市市公所具結房屋建成後，產權歸屬市公所所有之協調結論，而樊吉慶迄向新竹縣政府建設局申請取得（64）建都字第0163號建造執照等情，有樊吉慶63年1 月11日簽呈、參加人新竹地院63年1 月11日函、新竹縣新竹市公所63年3 月15日函、新竹縣新竹市公所63年4 月23日函、新竹縣新竹市公所63年9 月9 日函、中國國民黨台灣省新竹縣委員會64年2 月18日（64）新尊一字第5637號公文檢附樊吉慶君陳情案協調會議紀錄、新竹縣政府建設局（64）建都字第0163號建造執照、新竹縣新竹市公所63年8 月12日函等件附卷可稽（見本院㈠卷第11
1 至117 頁、第174 頁），且為到場兩造及參加人所不爭執，而被告樊繼勛經受合法通知，並未到埸爭執，亦未提出書狀作何陳述或聲明，自堪信實。
（五）次查，依樊吉慶所申請核發之（64）建都字第0163號執照標示，其建築基地係坐落新竹市○○段○○○ ○○ ○號土地（重測後為新竹市○○段○○○ ○號土地），構造為增建一層加強磚造建築，面積為44.794平方公尺，此觀新竹縣政府建設局（64）建都字第0163號建造執照自明（見本院㈠卷第117 頁），惟實際上樊吉慶所增建之建物（即如附圖編號B 、C 、D 、E 所示地上物），前經參加人新竹市政府邀集參加人新竹地院、訴外人新竹市稅捐稽徵處等相關單位至現場會勘，發現樊吉慶實際增建情形與原建造執照核准內容不符，乃新建二層高約6 公尺，面積約180 平方公尺，磚、鋼鐵造建物，與原申請建造一層磚造，面積44.794平方公尺超過甚多，有參加人新竹地院借用新竹市○○路○○號市有房屋92年4 月15日之會勘紀錄暨當場繪製增建違章之簡圖一份附卷可參（見本院㈠卷第263 頁反面），又該增建之建物於竣工後，並未經查驗核可發給使用執照，嗣經參加人新竹市政府認屬不得補辦建照執照手續之實質違建，乃於92年4 月24日以92市工使字第7698號通知單通知應執行拆除，並有參加人新竹市政府工務局92年4月24日以92市工使字第7698號違章建築拆除通知單附卷可稽（見本院㈠卷第264 頁），而斯時樊吉慶已死亡（81年
3 月23日死亡），其女樊碧霞因不服參加人新竹市政府前開通知單處分，乃提起訴願，經內政部於92年9 月3 日以台內訴字第0000000000號訴願決定書駁回其訴願，樊碧霞不服前開訴願決定，又提起行政訴訟，經台北高等行政法院以92年度訴字第4882號行政判決駁回其訴，樊碧霞乃再聲明不服提起上訴，後經最高行政法院以95年度裁字第1457號裁定駁回其上訴而告確定在案等情，亦有內政部92年
9 月3 日台內訴字第0000000000號訴願決定書、台北高等行政法院92年度訴字第4882號行政判決及最高行政法院95年度裁字第1457號裁定等件附卷可憑（見本院㈠卷第180至189 頁），準此，樊吉慶所增建之前開地上物難認屬參加人新竹市政府所轄機關新竹市公所所同意增建屬原眷舍之廚房、廁所等所屬建物，亦非前開建照執照所核准建築之合法建物，而屬違章建築之情，應堪採認。
（六）至被告樊貫勛雖提出其父樊吉慶於64年1 月17日所書之申請書、切結書、附切結書等件（見本院㈠卷第236 至238頁）欲證明其父樊吉慶已將系爭增建建物之產權切結屬新竹市公所所有云云。惟查，觀之樊吉慶所書前開文書內容足悉，其切結載明產權歸屬新竹市公所所有者乃為增建磚造半樓平房，嗣新竹市公所雖回覆原則上同意其申請，惟亦表明仍應補辦建築執照手續後，將產權移轉登記予新竹市公所名義等語，此有新竹縣新竹市公所函附卷可佐（見本院㈠卷第239 頁），但查，樊吉慶並未依所核准之建築執照增建建物，所建非屬其所切結之磚造半樓平房，而係新建2 層磚、鋼鐵造建物，面積達180 平方公尺，且因無法補辦建照執照，而屬經通知拆除之違章建築之情，已如前述，是樊吉慶自無從將該違建之系爭增建物之產權登記在新竹市公所名下，自無法歸屬新竹市公所所有，則被告樊貫勛前開所辯，要非可採。
（七）被告樊貫勛另辯稱依本院93年度重訴字第70號容忍地上權登記之民事確定判決已認定系爭增建之建物，業因附合而為原眷舍之重要成分，喪失獨立性，應由原眷舍之參加人新竹市政府取得系爭增建建物部分之所有權云云。惟按所謂建築物增建之附屬物，係指於原獨立之建築物所增建之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築，而從屬於獨立之原建築物者而言。增建之附屬物，因不符建築物獨立性之要求，不得為物權之客體；增建之建築物，如已具構造上之獨立性，及使用上之獨立性，則屬獨立之建築物，自得為物權之客體。又所謂具有使用上之獨立性，係指該部分建築物，與一般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷增建部分，是否具有使用上之獨立性，須斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之依存程度等情形定之（最高法院91年度台上字第1868號、92年度台上字第998號裁判意旨參照）。經查，經本院於104 年6 月29日至現場勘驗時，系爭增建物與原眷舍雖使用同一門牌號碼（均為新竹市○○路○○號），惟斯時原眷舍早已歸還參加人新竹地院，至系爭增建建物有獨立出入之門戶，一樓尚隔成二間，其中一間出租被告何麗坌作為花店使用，另一間嗣於被告樊貫勛出獄後，現由被告樊貫勛開設餐飲店使用，足見系爭增建建物具有構造上及使用上之獨立性，具備獨立之經濟效用，與原眷舍不具任何依存程度，揆諸前開說明，應認屬獨立之建築物，而非係原眷舍之附屬建物，況此亦據被告樊以勛、樊貫勛於本院供承：該增建之建物並不屬於原眷舍之範圍等語詳實（見本院㈠卷第160 頁反面），是系爭增建建物之現況既經本院至現場勘驗明確，業有勘驗筆錄及現況照片附卷足佐（見本院㈠卷第43至45頁、第85至87頁、第144 至155 頁、第276 頁、第279 至28
0 頁），足認樊吉慶所增建之系爭增建物確屬獨立之建築物無訛，則被告樊貫勛前開所辯，委非足取。此外，被告就其等所辯係有權占用系爭土地云云，並未能另舉他證以實其說，是其等前開所辯，要難採信。準此，原告主張被告並無占有使用系爭土地之合法權源等語，堪認屬實。
二、原告依民法第767 條規定及繼承之法律關係，訴請被告何麗坌應自系爭土地上之建物遷出，並請求被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛應將系爭土地上之地上物全部拆除，且將系爭土地騰空返還原告，有無理由？
（一）按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條定有明文。次按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，是請求他人拆除未經保存登記之建物者，自應以就該未保存登記建物有事實上處分權之人為其請求對象（最高法院97年度台上字第1101號裁判意旨參照）。經查，系爭增建建物（即如附圖編號B 、
C 、D 、E 所示部分）與原領有之建造執照所載核准之構造不符，且因無法補辦建造執照，而屬違章建築等情，業如前述，是該建物雖屬未經保存登記之建物，其原始起造人樊吉慶即為其事實上處分權人。嗣樊吉慶死亡後，經全體繼承人協議由繼承人之一樊碧霞單獨繼承系爭增建之建物，而樊碧霞又於其旁搭建鐵皮屋（即如附圖編號A 所示部分），此亦屬未經保存登記之地上物，嗣樊碧霞於96年
3 月10日死亡，經被告樊以勛開具遺產清冊向本院陳報限定繼承，本院以96年度繼字第253 號裁定准予公示催告在案，嗣樊求勛於102 年4 月16日死亡，經被告樊續勛及樊以勛向本院聲明拋棄繼承，並經本院准予備查在案等情，此為兩造所不爭執者，自堪信為真正。是以，如附圖編號
A 、B 、C 、D 、E 所示地上物之事實上處分權乃均由被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛共同繼承，而負有拆除系爭地上物，返還占用土地之義務，自堪認定。至被告樊續勛及樊以勛雖辯稱其等均已遷離系爭增建建物，則其等對系爭地上物均已喪失處分權，自非負有拆除系爭地上物義務之人云云。惟其等對系爭地上物既因限定繼承之因素而取得之事實上處分權，稽如前述，則其等此部分所辯，即難認足取。
（二）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又民法第767 條所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等（最高法院87年度台上字第946 號判決意旨參照）。查被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛因限定繼承而取得如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示地上物之事實上處分權，而系爭地上物無權占有原告所管理之系爭土地，已然侵害原告所有權等情，承前所述，則原告依民法第767 條規定及繼承之法律關係，請求被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應將系爭地上物拆除，將占用土地返還原告自屬有據，應予准許。又系爭地上物既無權占用系爭土地，則其占有人（即如附圖編號B 所示一樓建物之承租人）被告何麗坌對原告而言，自亦屬無權占有，是原告本於民法第767 條規定，請求被告何麗坌自系爭建物遷出，亦屬有據，應予准許。
三、原告依民法第179 條規定及繼承之法律關係，訴請被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛應連帶給付相當於租金之不當得利，有無理由？其數額應為若干？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文。次按得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項著有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105 條亦定有明文。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨可資參照）。
（二）經查，被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛之被繼承人樊碧霞生前為如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示地上物之事實上處分權人，而被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛因限定繼承而成為系爭地上物之事實上處分權人乙節，如前所述，而查，系爭地上物無權占用原告系爭土地之面積合計共為153.37平方公尺（即附圖所示編號A 部分23.63 平方公尺＋B 部分76.10 平方公尺＋C 部分18.74 平方公尺＋D 部分32.38 平方公尺、E 部分2.52平方公尺）之情，詳如前述，則原告主張其所管理之系爭土地，因遭被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛所繼承之地上物無權占用，致受有無法使用收益之損害，而被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛獲得相當於租金之利益，爰依據不當得利及繼承之法律關係，請求被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛於繼承被繼承人樊碧霞之遺產範圍內，連帶返還其自起訴前5 年即自99年3 月12日起至104 年3 月11日止所獲相當於租金之利益，自屬有據，至逾此範圍之請求，於法無據，無從准許。
（三）次查，系爭土地之申報地價99年至101 年為每平方公尺18,125元，102 年至104 年為每平方公尺18,920元，此有原告提出之土地登記第二類謄本附卷可參（見本院㈠卷第21頁），且為到場之被告所不爭執，自堪認屬實。而本院審酌系爭土地之地目為「建」，系爭地上物前方臨北大路，左側臨錦華街，北大路上有店家、公務機關及學校，錦華街入內即有錦華市場，商業及交通功能尚屬俱佳等情，有土地建物查詢資料、地籍圖謄本、本院104 年6 月29日勘驗筆錄、現況照片等件附卷可參（見本院㈠卷第7 頁、第42至45頁、第85至87頁、第144 至155 頁、第276 頁、第
279 至280 頁），本院斟酌上開一切情狀，認被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之8計算為適當，則原告請求按年息百分之10計算，尚屬過高。據此，被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛所繼承之系爭地上物無權占用原告系爭土地自起訴前五年而受有之不當得利數額應為1,133,312 元，茲計算如下：
⒈99年3 月12日起至101 年12月31日止，共2 年又295 日，
金額624,510 元〔18,125元×153.37㎡×8 ％×（2 ＋295/365 ）年〕＝624,510 元（元以下四捨五入）。
⒉102 年1 月1 日起至104 年3 月11日止，共2 年又70日，
金額508,802 元〔18,920元×153.37㎡×8 ％×（2 ＋70/365）年〕＝508,802 元（元以下四捨五入）。
⒊總計：624,510 元＋508,802 元＝1,133,312 元。
從而，原告依不當得利及繼承之法律關係，請求被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛於繼承被繼承人樊碧霞之遺產範圍內，連帶給付1,133,312 元，及自104 年3 月12日起至返還土地日止，按年給付原告232,141 元【計算式：
153.37㎡×18,920×8 ％＝232,141 元（元以下四捨五入）】，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條、民事訴訟法第138 條第1 、2 項分別定有明文。查原告對被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛所為起訴前5 年之不當得利請求權，核屬無確定期限之給付，經原告對被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛提起本件訴訟，並送達起訴狀繕本，詎被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛迄均仍未給付，自均應負遲延責任，是原告依前開規定，分別請求被告樊繼勛、樊續勛、樊以勛、樊貫勛給付自起訴狀繕本送達翌日（即被告樊繼勛為104 年12月26日，於104 年12月5 日登載新聞紙，於10
4 年12月25日發生送達效力；被告樊貫勛為104 年10月1日，被告樊貫勛自承於104 年9 月30日知悉，本院㈡卷第
4 頁；被告樊續勛為104 年3 月31日，於104 年3 月20日寄存送達，於104 年3 月30日發生送達效力，本院㈠卷第28頁；被告樊以勛為104 年3 月20日，於104 年3 月19日寄存送達，且於同日領取寄存文書，本院㈡卷第17頁）起均至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，應屬有據。
柒、從而，原告依民法第767 條、第179 條規定及繼承之法律關係，請求被告何麗坌應自系爭土地上，如附圖編號B 所示建物之1 樓遷離，被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應將系爭土地上，如附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示地上物拆除，並將前開土地騰空返還原告，又被告樊繼勛、樊貫勛、樊續勛、樊以勛應於繼承被繼承人樊碧霞之遺產範圍內連帶給付原告1,133,312 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即被告樊繼勛自104 年12月26日、被告樊貫勛自104 年10月1 日、被告樊續勛自104 年3 月31日、被告樊以勛自104 年3 月20日）起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨應自104 年3 月12日起至返還前項土地之日止，於繼承被繼承人樊碧霞之遺產範圍內，按年連帶給付原告232,141 元，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
捌、本件就原告勝訴部分，原告及被告樊貫勛均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。
玖、兩造其餘攻擊及防禦方法及所提證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，亦併此敘明。
拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 吳月華