臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第6號原 告 鍾梅英訴訟代理人 劉宏邈律師被 告 蔡東山被 告 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英訴訟代理人 黃旭田律師
吳明蒼律師黃昱中律師上列當事人因偽造文書等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院刑事庭裁定（101 年度附民字第154 號）移送本院審理，本院於民國104 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸佰捌拾萬捌仟元，及被告蔡東山自民國一０一年十一月九日起，被告遠東國際商業銀行股份有限公司自民國一０一年十一月十四日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告蔡東山應給付原告新臺幣貳仟壹佰壹拾伍萬零壹佰捌拾捌元，及自民國一０一年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡東山、遠東國際商業銀行股份有限公司連帶負擔五分之一，被告蔡東山負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾柒萬元為被告蔡東山、遠東國際商業銀行股份有限公司供擔保後，得為假執行；但被告遠東國際商業銀行股份有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣陸佰捌拾萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒佰零伍萬元為被告蔡東山供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第2 項定有明文。次按所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716號判決亦同此見解）。查本件原告原提起刑事附帶民事起訴時聲明請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）71,439,533元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院101 年度附民字第154 號卷，下稱附民卷，第1 頁），嗣經刑事庭裁定移送本院，於本院訴訟進行中，原告具狀追加民法第197 條第2項規定之請求權基礎（見本院卷第69頁），並將訴之聲明請求金額變更為被告應連帶給付原告34,947,735元（見本院卷第106 頁）。經核原告前開訴之追加，係基於被告蔡東山於執行職務時所為不法侵權行為之同一基礎事實而為主張，且就原告請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，故宜於同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符合訴訟經濟之要求，至原告上開請求金額之變更，則核屬單純減縮應受判決事項之聲明，又本件被告對於原告前開所為訴之變更或追加均無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之變更或追加，是揆諸前開說明，原告於訴訟程序進行中所為訴之追加、變更，程序上均無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部份：
壹、原告主張：被告蔡東山自民國84年1 月14日起任被告遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）新竹林森分行一等襄理，於91年7 月間起改任同分行消費金融管理桃竹一區區長，於92年11月間起擔任同分行消費金融管理中竹區區長，於93年3月起為同分行消費金融管理中竹組組長，於94年5 月間改任職於遠東銀行總行企畫處，至94年7 月5 日離職。詎被告蔡東山於86年間見當時年約70歲之原告在新竹第一信用合作社辦理提款，認原告年邁且頗有資力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，以任職被告遠東商銀新竹林森分行襄理身分，向原告佯稱可將資金全數轉至被告遠東商銀新竹林森分行，以遠東商銀VIP 理財優惠帳戶存款，可享年息5%、6%、8%不等之高額利息等語，使原告信以為真，陷於錯誤，自86年至90年10月間之某年月30日起，迄至94年8月1 日止，先後將原告個人及家族成員所有之金錢，即如附表一編號1 、2 、5 至10所示款項連續8 次交付與被告蔡東山，投入VIP 理財優惠帳戶存款。被告蔡東山則定期更換填寫包含本金、利息、訴外人即不知情之客戶彭碧妮開立之帳戶帳號，並蓋用被告蔡東山個人私章之遠東商銀取款條交與原告，向原告誆稱若要取款，可持取款條提領等語，復將附表一編號1 、2 、5 至10所示8 筆款項之本金與利息計算方式，逐筆記載於筆記本後，以被告蔡東山簽名或蓋章為憑，再交與原告收執，以取信之，被告蔡東山因此共向原告詐得34,947,735元。被告蔡東山為免其起疑，除於VIP 優惠存款屆期時，以新立之定存取款條換回到期之取款條外，另基於行使偽造私文書之犯意，於95年7 月31日至同年10月31日之間某日，偽以被告遠東商銀名義記載附表二所示之不實內容，虛偽表示原告與家人在被告遠東商銀尚有8 筆存款，並於該新立存款條上偽造「遠東國際商業銀行」印文1 枚，出具如附表二所示之「VIP 專戶優惠存款明細表」1 紙，復於95年7 月31日至10月31日之間某日，在被告遠東商銀新竹林森分行，將此偽造如附表二所示之「VIP 專戶優惠存款明細表」，持交與原告而行使，足以生損害於原告與被告遠東商銀。迨至97年間，原告之子即訴外人孫幹隆需款，央請原告提供資金，經原告出示被告蔡東山填載、蓋印之提款日為97年11月1 日、金額各為3,500,000 元、5,523,115 元、提款日為97年10月31日、金額各為6,400,000 元、5,007,735 元、13,140,502元、15,687,782元、7,150,399 元、15,030,000元之遠東商銀取款條共8 紙及「VIP 專戶優惠存款明細表」，訴外人孫幹隆察覺有異，向被告遠東商銀查證，始知「VI
P 專戶優惠存款明細表」為被告蔡東山所偽造之物，且被告蔡東山提交之上開8 紙遠東商銀取款條上記載之帳戶帳號，實為訴外人彭碧妮使用，原告與家人在被告遠東商銀並無上開優惠存款，原告方知受騙，而被告蔡東山所涉前開詐欺取財犯行，經本院刑事庭以101 年度訴字第231 號、臺灣高等法院刑事庭以104 年度上訴字第163 號刑事判決判處罪刑並告確定在案。是原告既遭被告蔡東山詐騙而受有前開損害，被告蔡東山自應就原告所受損害負賠償責任，而被告遠東商銀既為被告蔡東山之僱用人，則應就被告蔡東山之侵權行為，負僱用人之連帶賠償責任。又縱認原告對被告蔡東山如附表一編號1 、2 、5 所示之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，惟被告仍應依民法第197 條第2 項規定，返還其所受利益予原告，為此，爰依民法第184 條第1 項、第18
8 條第1 項及第197 條第2 項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告應連帶給付原告34,947,735元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日（即被告蔡東山為101 年11月9 日、被告遠東商銀為101 年11月14日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告蔡東山部分：伊固有收受原告所交付如附表一編號1 、2 、5 至10所示之各筆款項，惟關於附表一編號1 、2 、5 所示款項，是原告與伊共同之投資款，但因投資失利，已全部虧損，至附表一編號6 至10所示款項，則均係伊向原告借用之款項，並非詐欺取得，又關於附表一編號7 所示3,410,000 元，因原告向伊表示其子孫幹隆急需用錢，故伊已於93年4 月24日在被告遠東商銀新竹林森分行以現金連本帶利清償原告。是如附表一編號1 、2 、5 至10所示之款項，或係共同投資之款項，或係向原告所借用，實均非詐欺取得等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
二、被告遠東商銀部分：被告蔡東山固於84年1 月14日起至94年7 月5 日止，任職於被告遠東商銀，惟被告蔡東山與原告間之本件金錢往來，實係共同投資行為，若有損失，應依其等間共同投資契約關係處理，並不構成侵權行為。又原告交付款項與被告蔡東山，並非基於被告蔡東山任職被告遠東商銀之故，乃係被告蔡東山早於85年間以前即為原告處理報稅、節稅等財務事務，故原告始將如附表一所示款項交付被告蔡東山，惟被告蔡東山並未將該等款項存入被告遠東商銀之帳戶，甚至從未交付被告遠東商銀之制式存摺與原告，是縱然認定本件被告蔡東山之行為構成侵權行為，然此既非被告蔡東山執行職務所為，被告遠東商銀自不負僱用人之連帶賠償責任。再者，本件被告蔡東山雖係以被告遠東商銀所屬VIP 投資專戶名義與原告為金錢往來，惟雙方往來過程中使用之取款條、存款明細表等書面，皆係蓋用被告蔡東山私人之印文，而非以被告遠東商銀之名義為之，詎原告竟皆未曾察覺有異，是縱認被告遠東商銀應對原告之損害，負連帶賠償責任，惟亦應認為原告顯有重大過失之與有過失，被告遠東商銀自得免除損害賠償責任。另外，關於附表一編號1 、2 、5 所示之金錢往來皆係於89年10月12日前所為，自有侵權行為時起已逾10年，因被告蔡東山之詐騙行為本質為即成犯，於取得系爭款項即已既遂完成，至被告蔡東山筆記本所載事項係因其詐騙行為之狀態延續維持詐騙結果，並非承認原告之債權，則原告主張如附表一編號1 、2 、5 所示款項之請求權時效均已因被告蔡東山之承認而告中斷云云，尚非足取。準此，本件原告縱有侵權行為損害賠償請求權，惟原告至遲於97年9 月底即可知悉，卻遲至101 年11月6 日始提起本件刑事附帶民事訴訟請求，其侵權行為損害賠償請求權已因時效完成而消滅。最後，原告雖另主張若其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，惟原告亦得依民法第197 條第2 項規定，請求被告遠東商銀返還所受不當利益云云，但查，本件系爭款項從未曾存入被告遠東商銀，被告遠東商銀自始未取得任何款項，從未受有任何不當利益，況原告始終未能舉證證明，原告與被告間有何契約關係存在，而不當得利法律關係亦無僱用人連帶賠償責任之規定，是原告據民法第197 條第2 項規定請求被告遠東商銀負連帶賠償責任，亦屬無理等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告蔡東山自84年1 月14日起任被告遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東商銀）新竹林森分行一等襄理，於91年
7 月間起改任同分行消費金融管理桃竹一區區長，於92年11月間起擔任同分行消費金融管理中竹區區長，於93年3 月起為同分行消費金融管理中竹組組長，於94年5 月間改任職於遠東銀行總行企畫處，至94年7 月5 日離職。
二、原告有於附表一所示時間，交付被告蔡東山如附表一所示之金額。
三、被告蔡東山因涉犯詐欺取財罪，經本院刑事庭以101 年度訴字第231 號、臺灣高等法院刑事庭以104 年度上訴字第163號刑事判決判處罪刑並告確定在案。
肆、兩造爭執事項：
一、被告蔡東山是否對原告詐欺，致原告受有金錢之損害？其損害金額為若干？
二、被告遠東商銀應否就被告蔡東山之侵權行為，負僱用人之連帶賠償責任？
三、原告依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項規定，請求被告連帶賠償損害，有無理由？原告是否與有過失？若有，其過失比例為何？又原告如附表一編號1 、2 、5 所示之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？
四、若原告前開請求權已罹於時效而消滅，則原告依民法第197條第2 項規定，依不當得利之規定，請求被告返還所受利益，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、被告蔡東山是否對原告詐欺，致原告受有金錢之損害？其損害金額為若干？
（一）原告主張因受被告蔡東山詐騙，而交付如附表一編號1 、
2 、5 至10所示之款項，致共受有34,947,735元之損害等情，業據其提出VIP 專戶優惠存款明細表、遠東商銀定存取款條、支票、被告蔡東山書寫之筆記本等件附於被告蔡東山被訴偽造文書等刑案卷足稽（見台灣新竹地方法院檢察署97年度他字第2295號偵查卷，下稱他字偵查卷，第8至12頁、第14頁、第24至50頁），至被告蔡東山固坦承有收受原告所交付之前開款項，惟辯稱關於附表一編號1 、
2 、5 所示款項，是伊與原告共同之投資款，但因投資失利，已全部虧損；至附表一編號6 至10所示款項，則均係向原告所借用之款項，並非詐欺取得，況關於附表一編號
7 所示3,410,000 元，已於93年4 月24日清償云云。然查：
⒈關於附表一編號6、8至10所示款項部分：
被告蔡東山固辯稱關於附表一編號6 、8 至10所示款項，係伊向原告所借用，並非詐欺取得云云。惟查，被告蔡東山於被訴偽造文書等刑事案件審理時，已坦承原告所提筆記本內之帳目，均係由伊所親自書寫，並簽名、蓋章，內容俱屬實在等語（見本院101 年度訴字第231 號刑事卷，下稱本院刑事卷，卷㈠第112 頁至第113 頁、㈡第136 頁），並有筆記本2 冊影本附於偵查卷可稽（見他字偵查卷第24至50頁）。觀之系爭筆記本係自90年10月30日起，按辦理日期先後依序記載，逐筆登錄本金金額、利率、期間、利息計算方式，若利息屆期未還，則再計入利息，其本金與利息加總分列明確，且於90年10月30日記載「$15,030,000 ×0.08÷12＝$100,200」、「$6,400,000×0.06÷12＝32,000」；90年11月12日記載「$5,007,735×0.06÷12＝25,039」：92年4 月1 日登載「$3,500,000（92.4.1-92.5.1 ）」、「$3,410,000（92.4.1-92.5.1 ）」；92年9 月1 日記載「加入現金$500,000」，並與利息4,648,
981 加總合計為5,148,981 ，以利率5%計息；93年7 月30日記載「現金加50,0000 」，並與利息4,193,217 加總為4,741,967 ；94年8 月1 日記載「（加現金）600,000 」，並與被告未清償之利息2,364,375 、48,750加總為3,799,873 等情（見他字偵查卷第24頁、第24頁反面、第33頁反面、第38頁反面）；而上開15,030,000、6,400,000 、5,007,735 、3,500,000 、3,410,000 均係獨立列出，分別與年息0.08、0.06相乘，再除以12、合併列出利息計算式，得出被告蔡東山每月應給付與原告之利息；又「加入現金$500,000」、「現金加500,000 」、「（加現金）600,000 」之記載，亦為獨立單筆款項加入筆記本內記載，再與他筆利息加總合算以年息5%（「0.05」）計算利息。
是依筆記本所載上揭帳目，足見前開15,030,000元、6,400,000 元、5,007,735 元、3,500,000 元、3,410,000 元、500,000 元、500,000 元、600,000 元皆為原告交付與被告蔡東山之本金，而「0.08」、「0.06」、「0.05」則為各筆本金之年利率無疑。次查，被告蔡東山為取信原告而提交遠東商銀取款條8 紙記載之帳號、客戶戶名、留存印鑑，核與其所載真實之活期性儲蓄存款帳號之客戶名稱等均不吻合，亦無取款條內記載之金額往來，此有遠東商銀97年10月8 日（97）遠銀竹字第12號附於偵查卷可憑（見他字偵查卷第7 頁），衡情，被告蔡東山若係向原告借款，而無詐欺情事，被告蔡東山何需出具不實取款條，並於原告之子孫幹隆質問該等款項去處時，謊稱原告在被告遠東商銀尚有7,000 餘萬元存款等語，顯與借貸常理相悖；況被告蔡東山於被訴偽造文書等刑事案件審理時，業已坦認如附表一編號6 、8 至10所示款項之詐欺取財犯行，並為認罪之答辯（見台灣高等法院104 年度上訴字第163號刑事卷，下稱高院刑事卷，第272 頁反面至第273 頁），準此，被告蔡東山確係以佯稱高額利率存款之詐術使原告陷於錯誤而交付附表一編號6 、8 至10所示款項之情，堪可認定，是被告蔡東山此部分所辯尚非足採。
⒉關於附表一編號7所示3,410,000元部分：
被告蔡東山雖又辯稱關於附表一編號7 所示3,410,000 元係向原告所借用，惟已於93年4 月24日清償云云，但此已為原告所否認。按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例可資參照）。經查，觀之被告蔡東山就附表一編號7 所示3,410,000 元，係自92年
4 月1 日起登載於系爭筆記本，記為「$3,410,000（92.4.1-92.5.1 ）」，此觀前開筆記本92年4 月1 日之記錄即明（見他字偵查卷第33頁反面）。而被告所指已還款之3,400,000 元，係於93年4 月30日記載為「$3,400,000×0.05÷365 ×23＝$10,712 （計至93.5.23 止）」（見他字偵查卷第41頁反面），續於93年5 月31日記載「$3,400,000，1 天利息5%，$466」（見他字偵查卷第40頁反面），其後則無此筆3,400,000 元之記錄，有系爭筆記本附於偵查卷可考，是被告蔡東山所辯已償還之款項，應係指93年
4 月30日所記載之3,400,000 元，且於93年5 月31日記載給付利息後，此後即無此3,400,000 元記載之記錄，則該筆被告蔡東山所辯3,400,000 元應已於93年5 月31日清償完畢乙節，應堪認非虛。惟此與附表一編號7 所示3,410,
000 元存款，兩者金額不同，時間間隔約1 年，且附表一編號7 所示3,410,000 元，已於92年5 月2 日登載時，與其當月利息28,791元加總合計為3,438,791 元，嗣已再與他筆利息合併計算（見他字偵查卷第33頁反面），直至系爭筆記本於97年8 月1 日登載結束前，均查無清償之紀錄。準此，足認被告蔡東山所指清償3,400,000 元，核與附表一編號7 所示3,410,000 元，各為不同款項；且附表一編號7 所示3,410,000 元，係與他筆利息、款項併計，累計至97年8 月1 日登載於系爭筆記本之金額為「$5,523,115」，並與被告蔡東山交付與原告之提款日為97年11月1日，金額為5,523,115 元之遠東商銀取款條1 紙所記載之金額相同（見他字偵查卷第12頁），顯見被告蔡東山並未償還此筆3,410,000 元，是原告此部分主張，堪可採信，此外，被告蔡東山就其前開所辯該筆3,410,000 元業已清償云云，並未能另舉他證以實其說，揆諸前開說明，應認其所辯不足採信。
⒊關於附表一編號1、2、5所示款項部分：
至被告蔡東山另辯稱如附表一編號1 、2 、5 所示款項，是伊與原告共同之投資款，惟因投資失利，已全部虧空云云，惟此業為原告所否認，經查，被告蔡東山就此部分款項，始終無法說明投資時期、投資標的，發生虧損之原因，及原告參與投資而交付款項等相關憑證，又細繹被告蔡東山筆記本就附表一編號1 、2 、5 所示款項之記載方式，均核與附表一編號6 至10所示款項相類，即有固定利率及利息之計算式等記載，除此之外，別無其他投資項目等記載情形，而被告蔡東山就其此部分所辯，始終無法提出任何有利於己之證據方法以實其說，則其此部分所辯，亦非足採。
（二）綜上，原告因被告蔡東山詐欺侵權行為所受如附表一編號
1 、2 、5 至10之損害，共計為34,947,735元（即15,030,000＋6,400,000 ＋5,007,735 ＋3,500,000 ＋3,410,00
0 ＋500,000 ＋500,000 ＋600,000 ＝34,947,735），而被告蔡東山因本件侵權行為事實，而涉犯詐欺取財等罪，業經本院刑事庭以101 年度訴字第231 號、臺灣高等法院刑事庭以104 年度上訴字第163 號刑事判決判處罪刑並告確定在案之情，亦有本院101 年度訴字第231 號刑事判決、臺灣高等法院104 年度上訴字第163 號刑事判決等件附卷可稽，復經本院調取前開刑事卷宗閱明屬實，準此，被告蔡東山既施用詐術，向原告詐取前開款項，乃係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，則原告自得依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告蔡東山賠償損害。
二、被告遠東商銀應否就被告蔡東山之侵權行為，負僱用人之連帶賠償責任？
（一）按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。次按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年度台上字第1224號判例意旨可資參照）。準此，民法第188 條第1 項所稱之「執行職務」，應以行為之外觀為準，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認為與其執行職務有關者，即不問僱用人或受僱人之意思如何，均得認為執行職務。申言之，受僱人之行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，其所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年度台上字第2627號判決亦同此見解）。是以，受僱人為侵權行為時僅需有執行僱用人委託之職務之外觀，僱用人即須就受僱人因而所為之侵權行為負連帶賠償之責，而不以受僱人確係執行僱用人委託之職務為必要。
（二）被告遠東商銀固辯稱原告將如附表一所示款項交付被告蔡東山，係因被告蔡東山於85年間以前即為原告處理報稅、節稅等財務事宜，並非基於被告蔡東山任職被告遠東商銀之故，又被告蔡東山並未將向原告收取之該等款項存入被告遠東商銀之帳戶，亦未交付被告遠東商銀之制式存摺，縱被告蔡東山所為構成侵權行為，應認與執行職務無關，被告遠東商銀自無庸依民法第188 條規定負連帶賠償責任云云。惟查，本件被告蔡東山皆係以為原告辦理被告遠東商銀VIP 理財優惠帳戶存款，可享年息5%、6%、8%不等之高額利息等存款業務為由，向原告為上開詐欺侵權行為，又被告蔡東山自84年1 月14日起任被告遠東商銀新竹林森分行一等襄理，於91年7 月間起改任同分行消費金融管理桃竹一區區長，於92年11月間起擔任同分行消費金融管理中竹區區長，於93年3 月起為同分行消費金融管理中竹組組長，於94年5 月間改任職於遠東銀行總行企畫處，至94年7 月5 日離職，是被告蔡東山於遂行上開詐欺侵權行為時，正任職被告遠東商銀新竹林森分行相關業務之高階主管職務，而存款、理財等業務本即屬銀行之核心業務，而銀行之高階主管於一般交易觀念上亦肯認具有較高之交易信賴性。是縱被告蔡東山與原告係於85年間以前，因協助原告處理報稅、節稅等財務事宜而相識，惟亦無解於嗣後被告蔡東山執前揭任職被告遠東商銀之相關高階主管之職，並以執行被告遠東商銀VIP 理財優惠帳戶存款業務為由，向原告遂行上開詐欺侵權行為，仍應認具有執行被告遠東商銀委託職務之外觀，使原告產生信賴，進而遭受前開之損害。揆諸前開說明，堪認被告蔡東山詐騙原告之行為，顯係利用其職務上之機會而為，該當「執行職務」之要件。故原告主張被告遠東商銀應就其受僱人即被告蔡東山前開侵權行為負僱用人之連帶賠償責任，即非無據，堪以採信，至被告遠東商銀此部分所辯，要非足採。
（三）綜上，原告得依民法第188 條第1 項之規定，請求被告遠東商銀就其受被告蔡東山詐欺侵權行為所生之損害，負連帶賠償之責。
三、原告依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項規定，請求被告連帶賠償損害，有無理由？原告是否與有過失？若有，其過失比例為何？又原告如附表編號1 、2 、5 所示之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？
（一）原告是否與有過失？若有，其過失比例為何？⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院98年度台上字第2317號、99年度台上字第1227號、100 年度台上字第492 號判決均同此見解）。
⒉經查，原告為日本武藏音樂學校畢業，原在新竹縣竹東高
中擔任音樂老師，嗣於81年間退休，而原告之配偶孫松生為國防醫學院畢業，從事醫生工作，原告家中之經濟大權係由原告掌控，全家人的金錢均是由原告統籌保管之情，為原告於偵查中所自承（見他字偵查卷第20、57頁），核與證人即原告之子孫幹隆於偵查中所證相符（見他字偵查卷第3 頁反面、第57頁），並有訴外人孫幹隆所提原告家人學經歷一覽表附於偵查卷足稽（見他字偵查卷第78頁），又依訴外人孫幹隆於偵查中所提原告一家人銀行帳戶資料表及大事情表足悉（見他字偵查卷第65頁、第82頁），原告及家人在新竹市第一信用合作社武昌分社、香山分社、東光分社、遠東商銀新竹林森分行、萬泰商業銀行新竹分行、安泰商業銀行中崙分行、新竹分行、台灣銀行新竹分行、新竹西門郵局等金融機構均有開立存款帳戶，其存摺均由原告保管，原告並有為自己及家人辦理多筆定期儲蓄存款之記錄，依此足見原告不僅有不錯之學經歷，家境優渥，甚於將如附表一編號1 、2 、5 至10所示款項交付被告蔡東山前，即因辦理家族金錢之存提款事宜，而時與金融機構接觸，並有多次辦理定期儲蓄存款之經歷，是原告當知至金融機構辦理定期儲蓄存款，除開立帳戶存款外，銀行定會出具並交付其上詳載存款人、存單編號、存款帳號、存款日期、利率、存款期限、付息方式等內容之定期儲蓄存單以為收執憑證。惟原告自承於86年間在被告遠東商銀開立帳戶後，存摺係交由被告蔡東山保管，被告蔡東山從未交付定期存款單，但會交付遠東商銀之取款條，其上記載存款金額、到期日、利息，到期後會拿新取款條換回舊取款條，嗣於90年間起，被告蔡東山會另在筆記上記錄定存之金額、利率、期間，並會在其上簽名、蓋章等語（見他字偵查卷第21頁、第56、57頁），觀之被告蔡東山交付原告收執之定期存款憑據乃「被告遠東商銀之取款條」，其上僅記載日期、帳號、金額，且在大寫金額旁加註利率外，均無任何傳票總號、分號、辦理日期、時間、櫃員、主管、經辦、覆核等確認之記錄記載，甚且該取款條上存戶原留印鑑欄，乃係蓋用被告蔡東山個人之印文，此觀原告所提之取款條自明（見他字偵查卷第9 至12頁），又依原告所提被告蔡東山所書之系爭筆記本以觀，亦屬被告蔡東山個人記載之私帳，此均顯與金融機構辦理定期儲蓄存款之常情不符，一般曾至金融機構辦理過存提款業務之人，均可立即查覺有異，何況原告時與金融機構往來，並曾有多次辦理定期儲蓄存款業務之經歷，實難諉為不知，詎原告於86年間至被告遠東商銀開立帳戶，且於如附表一編號1 、2 所示之86年間至90年10月間之某年月30日交付2,000 餘萬元之鉅額款項予被告蔡東山後，竟即將存摺交付被告蔡東山保管，從未曾要求取回存摺，亦未曾要求被告蔡東山交付被告遠東商銀所開立VIP 專戶優惠存款之定存單，或出具被告遠東商銀帳戶之對帳單以供核對確認，嗣又於如附表一編號5 至10所示之日期，再交付多筆鉅額款項予被告蔡東山，是原告就所生損害之發生及擴大，實難謂無過失，則被告遠東商銀辯稱原告與有過失等語，堪可憑採。
⒊本院審酌被告蔡東山基於原告對其任職被告遠東商銀高階
主管之信任，一再以高額存款利率誘使原告交付鉅額款項辦理優惠存款，甚為取信原告，竟另偽以遠東商銀名義記載附表二所示之不實內容，虛偽向原告表示其及家人在被告遠東商銀尚有8 筆存款，並於95年7 月31日至同年10月31日之間某日，將偽造如附表二所示之「VIP 專戶優惠存款明細表」，持交與原告而行使，加以矇騙，是被告蔡東山之可歸責性顯然較為重大，另斟酌原告前開過失情形，並兩造之過失輕重程度等一切情狀，認原告前開行為對損害發生之原因力比例為20% ，被告蔡東山則應負擔80% 為允當。
⒋綜上，被告遠東商銀辯稱原告就本件損害之發生或擴大與
有過失，被告遠東商銀自得主張過失相抵等語，堪認可採。是本院依民法第227 條第1 項規定，減輕被告蔡東山賠償責任比例20% ，即就應賠償原告之損害賠償金額為27,958,188元（即34,947,735×80% ＝27,958,188），而被告遠東商銀就前開損害賠償金額自應與被告蔡東山負連帶賠償之責任，則原告請求被告連帶賠償之金額應為27,958,188元。
（二）原告如附表編號1 、2 、5 所示之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？⒈被告遠東商銀辯稱如附表一編號1 、2 、5 所示款項皆係
於89年10月12日前所為，本件原告縱有侵權行為損害賠償請求權，亦已因罹於時效而消滅等語。至原告雖主張關於附表一編號1 、2 、5 所示款項，於90年間初次辦理後，每隔月餘便會重新加計利息，足見被告蔡東山有承認此部分債權請求權存在之意，又被告蔡東山既一再辯稱此等款項係投資款，是原告直至被告蔡東山所涉詐欺取財等犯行，經檢察官提起公訴後，始知被告蔡東山應負侵權行為損害賠償責任，故原告提起本件刑事附帶民事訴訟，並未罹於請求權時效云云。惟：
⑴按消滅時效，自請求權可行使時起算；又消滅時效，因承
認而中斷，民法第128 條前段、第129 條第1 項第2 款分別定有明文；次按民法第129 條第1 項第2 款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（最高法院著有26年鄂上字第32號判例意旨參照）。又債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意。第按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，此為民法第197 條第1 項所明定。而民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院49年台上字第2652號、72年台上字第738 號判例可資參照）。再按詐欺取財之行為，於行為人施以詐術，致被害人陷於錯誤而取得財物時，即為成立，性質上屬即成犯之一種。故因詐欺取財而受損害之被害人，其損害賠償請求權之消滅時效期間，應自知悉行為人為詐欺取財行為時起算。復按連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276 條第2 項規定，固僅該債務人應分擔之部分，他債務人同免其責任，惟民法第188 條第3 項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，如僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之平。是僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要（最高法院85年度台上字第651 號及第1131號、87年度台上字第1440號、95年度台上字第1235號、103 年度台上字第2587號裁判意旨均同此見解）。另按民法第144 條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號判例足資參照）。末按時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力（民法第138 條），故時效之中斷僅有相對的效力。所謂當事人者，係關於時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權消滅時效因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷（最高法院56年台上字第1112號判例可資參照）。
⑵經查，被告蔡東山始終否認關於附表編號1 、2 、5 所示
款項係詐欺取得，一再辯稱該等款項均係伊與原告共同投資之投資款等語，足見其顯已否認有侵權行為之事實，自難僅憑被告蔡東山於系爭筆記本關於本金、利息等記載，即遽認被告蔡東山有何承認之意，則原告此部分主張尚難採信。次查，原告自承係97年9 月底因其子即訴外人孫幹隆需款，央請原告提供資金，經提出被告蔡東山所交付遠東商銀取款條、VIP 專戶優惠存款明細表及系爭筆記本後，其子孫幹隆立即察覺有異，經向被告遠東商銀查證，始悉受騙，原告與其子孫幹隆並即於97年10月20日至法務部調查局台北市調查處，以證人身分協助查證被告蔡東山涉嫌偽造文書、詐欺、侵占及銀行法等案件，並指訴遭被告蔡東山詐欺取財等被害事實，此經本院調取前開刑事卷閱明屬實（見他字偵查卷），揆諸前開說明，原告至遲於至法務部調查局台北市調查處協助調查，並指訴被告蔡東山詐欺取財等罪之犯罪事實時，即已知悉受有損害，且知悉賠償義務人為被告蔡東山，而得依侵權行為規定請求被告蔡東山賠償其損害，則原告主張係至被告蔡東山所涉詐欺取財等犯行，經檢察官提起公訴後，始知被告蔡東山應負本件侵權行為損害賠償責任云云，委非足採。詎原告遲至
101 年11月5 日始向本院刑事庭提起刑事附帶民事起訴狀，請求被告蔡東山賠償，有刑事附帶民事起訴狀上之法院收狀日期章在卷可憑（見附民卷第1 頁），顯已逾二年時效，被告遠東商銀據此為時效抗辯，則原告依侵權行為規定，請求被告遠東商銀就附表一編號1 、2 、5 所示之損害連帶賠償，即屬於法無據。
⒉綜上，關於如附表編號1 、2 、5 所示侵權行為損害賠償
請求權業已罹於時效而消滅等情，已如前述，揆諸前開說明，被告遠東商銀自得援用被告蔡東山之時效利益，拒絕全部給付，不以被告蔡東山已為時效抗辯為必要，則被告遠東商銀此部分所辯，即堪採信，原告上開主張洵非足取。
（三）準據上述，原告主張依民法第184 條第1 項後段、第188條第1 項規定，請求被告連帶賠償損害27,958,188元，雖屬有據，惟被告遠東商銀就如附表編號1 、2 、5 所示之侵權行為損害賠償請求權所為時效抗辯，尚非無由，是被告遠東商銀就此即得拒絕給付，至被告蔡東山並未為時效抗辯，且其與僱用人間並無應分擔部分可言，揆諸前開說明，基於時效抗辯之相對性，被告蔡東山自不能免其責任。綜此，原告依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告蔡東山賠償損害金額27,958,188元，自屬有據。然被告遠東商銀既已就其中如附表編號1 、2 、5 所示侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯，而得拒絕給付之情，業如前述，是原告另依民法第184 條第1 項後段、第188 條第1 項規定，請求被告遠東商銀應就其中6,808,000 元【即34,947,735－15,030,000（附表編號1 ）－6,400,000 （附表編號2 ）－5,007,735 （附表編號5 ）＝8,510,000 ，8,510,000 ×80% ＝6,808,000 】與被告蔡東山負連帶賠償責任，亦屬有據，至逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
四、若原告前開請求權已罹於時效而消滅，則原告依民法第197條第2 項規定，依不當得利之規定，請求被告返還所受利益，有無理由？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。而損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，同法第197 條第2 項亦有明定。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。而民法第197 條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立。
（二）原告另主張縱被告遠東商銀所辯如附表一編號1 、2 、5所示款項之侵權行為損害賠償請求權均已罹於時效而消滅，但其仍得依民法第197 條第2 項規定，請求被告遠東商銀返還所受不當利益云云，惟此已為被告遠東商銀所否認，並辯稱如附表一編號1 、2 、5 所示款項從未存入被告遠東商銀之帳戶內，被告遠東商銀並未曾取得該等款項，自未受有不當利益等語。經查，原告係遭被告蔡東山詐騙為由，而將如附表一編號1 、2 、5 所示款項交付被告蔡東山，惟被告蔡東山乃係將該等款項從事己身之投資行為，並未存入被告遠東商銀之帳戶內，足見被告遠東商銀並未受有取得系爭款項之利益，此外，原告並未能舉證證明被告遠東商銀有無法律上原因而受有該等利益之情事，則原告另依不當得利規定，請求被告遠東商銀返還如附表編號1 、2 、5 所示款項之利益，並無理由，不應准許。
（三）綜上，原告依民法第197 條第2 項規定，請求被告遠東商銀行返還其所受不當利益，於法無據，無從准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。本件被告蔡東山基於詐欺取財之犯意，詐騙原告，並致原告受有前開損害，而被告遠東商銀為被告蔡東山之僱主，應與被告蔡東山就其中部分損害負連帶賠償責任等情，既如前述，而原告對被告之此項損害賠償債權，既均核屬無確定期限之給付，是經原告對被告分別提起刑事附帶民事訴訟而送達訴狀繕本，惟被告迄均仍未給付，自均應負遲延責任，是原告依前開規定，分別請求被告給付自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日（即被告蔡東山為101 年11月9 日、被告遠東商銀為101 年11月14日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，應屬有據。
陸、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項後段、第188 條第1項規定，請求被告蔡東山、遠東商銀連帶賠償6,808,000 元，另依民法第184 條第1 項後段規定，請求被告蔡東山給付21,150,188元【按被告蔡東山應賠償之總額為27,958,188元（即21,150,188＋6,808,000 ），其中6,808,000 元與被告遠東商銀連帶賠償】，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日（即被告蔡東山為101 年11月9 日，被告遠東商銀為
101 年11月14日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，至逾上開部分之請求，則無理由，應予駁回。
柒、本件原告、被告遠東商銀均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第二庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 吳月華附表一：
┌──┬────────┬──────────┬────────┬──────────┐│編號│ 交付日期 │ 交付金錢數額 │筆記本上首次記載│ 被告宣稱之利率 ││ │ │（新臺幣；單位：元）│ 之辦理日期 │ （週年利率） │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│一 │86年間至90年10月│1,503 萬 │90年10月30日 │8 ％ ││ │間之某年月30日 │ │ │ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│二 │同上 │ 640 萬 │90年10月30日 │6 ％ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│三 │同上 │ 100 萬 │90年10月30日 │13％ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│四 │同上 │ 50 萬 │90年10月30日 │13％ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│五 │89年10月12日 │ 500 萬7,735 │90年11月12日 │6 ％ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│六 │92年5 月2 日 │ 350 萬 │92年5 月2 日 │5 ％ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│七 │92年5 月2 日 │ 341 萬 │92年5 月2 日 │5 ％ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│八 │92年9 月1 日 │ 50 萬 │92年9 月1 日 │5 ％ │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│九 │93年7 月30日 │ 50 萬 │93年7 月30日 │5 ％（參93.7.30 辦理││ │ │ │ │記載之金額及97.9.3記││ │ │ │ │載該金額之利息） │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│十 │94年8 月1 日 │ 60 萬 │94年8 月1 日 │5 ％（參94.8.1辦理記││ │ │ │ │載之金額及94.10.31記││ │ │ │ │載該金額之利息） │├──┴────────┴──────────┴────────┴──────────┤│合計：36,447,735元 │└──────────────────────────────────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────────────┐│遠東國際商業銀行 ││Far Eastern ││International Bank ││VIP專戶優惠存款明細表 ││(0)00000000000000-0 ＄15,030,000 （8 ％）利息付至95年10月31日止（鍾梅英） ││(0)00000000000000-0 ＄15,687,782 （5 ％）利息付至95年10月31日止（鍾梅英） ││(0)00000000000000-0 ＄6,400,000 （6 ％）利息付至95年10月31日止（孫松生） ││(0)00000000000000- ＄7,150,399 （5 ％）利息付至95年10月31日止（鍾梅英） ││(0)00000000000000-0 ＄5,007,735 （6 ％）利息付至95年10月31日止（鍾梅英） ││(0)00000000000000-0 ＄7,254,801 （5 ％）利息付至95年10月31日止（孫松生） ││(0)00000000000000-0 ＄3,500,000 （5 ％）利息付至95年11月01日止（孫瑤容） ││(0)00000000000000-0 ＄4,699,516 （5 ％）利息付至95年11月01日止（孫偉修） ││以下空白 │└─────────────────────────────────────┘