臺灣新竹地方法院民事簡易判決 105年度竹簡字第24號原 告 林曾秀華訴訟代理人 黃勝文律師
彭珮瑄律師林素珠被 告 林奎至訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間地上權移轉登記事件，本院於民國105 年5月2日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○○○號土地（面積：
一二○點○七平方公尺；地目：祠；存續期間：不定期限）之地上權移轉登記應有部分三分之一予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第
26 2條第1 、2 項分別定有明文。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時僅列林奎至、林黛玲2人為被告，請求被告林奎至應將坐落新竹市○○段○○段○0000 地號土地，地目祠，設定存續期間為不定期限、設定範圍面積
120.07平方公尺之土地、權利範圍應有部分各45分之14之地上權，移轉登記予原告；被告林黛玲應將坐落新竹市○○段○ ○段○○○○○○號土地，地目祠，設定存續期間為不定期限、設定範圍面積120.07平方公尺之土地、權利範圍應有部分各45分之1之地上權，移轉登記予原告。嗣原告於民國105年
4 月28日變更聲明暨準備書㈢中，另追加林黛如、林黛卿、林文杰3 名被告，並變更聲明為「被告應連將帶將坐落新竹市○○段○ ○段○○○○○○號土地，地目祠，設定存續期間為不定期限、設定範圍面積120.07平方公尺之土地、權利範圍應有部分3分之1之地上權，移轉登記予原告。原告以上開書狀另追加3名被告並變更訴之聲明後，旋於105年5月2日本院言詞辯論期日當庭以言詞撤回對林黛玲、林黛如、林黛卿、林文杰之請求（詳本院卷二第106 頁反面），而林黛如、林黛卿、林文杰等3 人當時尚未為本案之言詞辯論，至林黛玲雖於105年4月26日先已具狀表示不應列其為本件被告（詳本院卷二第63頁），惟林黛玲既從未到庭為陳述，難認其已進行本案之言詞辯論，應認原告撤回對其之訴訟，勿須再得其同意，是原告上開撤回對於林黛玲、林黛如、林黛卿、林文杰之訴訟，於法並無不合。另原告變更聲明亦係基於同一請求地上權移轉登記之基礎事實，且不甚礙被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸上開規定，亦應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠座落於新竹市○○段○ ○段○○○○○○號（下稱系爭土地）之
土地面積129 平方公尺為新竹市白王爺廟所有，而原告之公公林阿丙（已歿）於光復後即向白王爺廟承租系爭土地並於其上興建平房居住，於45年改建為鋼筋混凝土二層樓房，門牌號碼為：新竹市○○路○○○○○號，嗣於55年增建3 、4 樓（下稱系爭房屋）。林阿丙於65年間去世，由其長子林進水（其配偶為林陳金鳳，已歿）、次子林進石（其配偶為原告林曾秀華）、三子林進塗等三兄弟為繼承人，繼承系爭房屋之所有權及基地承租權。嗣林進水、林進石分別於83年、81年相繼逝世，分別由其等之配偶林陳金鳳及原告繼承。是系爭房屋之所有權及基地承租權即由林陳金鳳、原告及林進塗人所共有。
㈡系爭土地之所有權人白王爺廟於89年間召開第二屆第8 次信
徒大會時，決議就系爭土地「與承租人簽訂租賃契約」，並「同意予以訂立租賃契約書及依土地法第102 條規定向地政機關辦理地上權設立登記」等事項，故原告及共有人林陳金鳳、林進塗等三人即於89年8 月28日就系爭房屋辦理第一次保存登記，進而請求系爭土地所有權人白王爺廟依上開決議履行與系爭房屋共有人簽訂書面租賃契約及辦理地上權設立登記等事項，嗣由白王爺於92年1 月14日召開第二屆信徒臨時大會表示因誤寫而無法辦理地上權登記，將誤載為「陳秀鳳」、「新竹市○○路○○○○○號」等內容加以更正，以會同辦理地上權設定事項。惟白王爺廟嗣後反悔，於收受新竹市東區區公所92年2 月7 日東民字第0000000000號通知補件之函文後遲未辦理，甚至宣稱系爭房屋之共有人僅林陳金鳳具白王爺廟信徒身分、不願依決議履行，並於96年3 月11 日召開96年度信徒大會唆使出席之信徒推翻89年度及92年度信徒大會已同意設定地上權登記乙事。當時原告與林陳金鳳、林進塗（共有人林進塗之應有部分於95年1 月24日以贈與為原因移轉予其子林育麟）等人商議訴請白王爺廟設定地上權登記訴訟事宜，而林進塗表示為確保該案勝訴，即建議由林陳金鳳單獨以信徒身分向白王爺廟提起訴訟、待判決確定後再將系爭房屋及地上權應有部分併返還予原告及林育麟，是原告、林育麟與林陳金鳳約定先以林陳金鳳名義向白王爺廟請求設定地上權，待林陳金鳳取得地上權後再依持分移轉予原告及林育麟。於96年1 月29日原告及林育麟分別將系爭房屋所有權應有部分3 分之1 以贈與為原因移轉予有白王爺廟信徒身分之林陳金鳳，以便林陳金鳳以訴訟之方式取得地上權，訴訟費用由三房共同分擔。詎料經判決確定白王爺廟應就系爭土地設定地上權後，林陳金鳳竟於99年10月6 日僅將系爭房屋所有權應有部分3 分之1 分別移轉予原告及林育麟，地上權部分未併予移轉，林陳金鳳即於99年10月11日死亡。
㈢林陳金鳳之繼承人之一即被告林奎至向原告表示欲先辦理繼
承登記、待渠等與林育麟間之他案訴訟告一段落後，再併同將地上權應有部分返還予原告，原告始同意暫將系爭地上權
3 分之1 借名登記予被告。此可見系爭土地由被告登記地上權應有部分15分之14（林陳金鳳之其他繼承人林黛卿、林黛如2 人於繼承後即將系爭房屋及地上權應有部分各15分之1以贈與為原因移轉予被告）即明。且系爭地上權之地租與系爭房屋稅賦等均由共有人按比例負擔，此有100 年1 月28日之協議書、林奎至於101 年間向原告之子林冠合表示給付地上權租金之簡訊為憑，原告亦依法給付地上權租金3 分之1予白王爺廟，被告數年來均無異議。豈料，被告於104 年6月5 日向原告提起系爭房屋之分割共有物訴訟，竟於訴訟中表示僅就系爭房屋部分進行變價分割，並偽稱地上權為林陳金鳳單獨所有、原告並無地上權之持分云云，原告至此始知被告就地上權部分已無繼續成立借名登記契約之意，甚至涉有侵占罪嫌，即於104 年11月6 日寄發律師函予被告作為終止上開借名登記契約之據，並請被告將系爭地上權應有部分
3 分之1 移轉予原告，然被告迄今仍未依法將系爭地上權應有部分移轉登記予原告。
㈣系爭房屋原為林陳金鳳、原告、林育麟三人共有（均係繼受
先祖林阿丙之系爭房屋所有權及基地承租權而來），原告林及林育麟二人為進行地上權設定登記之訴訟，而將系爭房屋之應有部分3 分之1 贈予林陳金鳳，並約定於林陳金鳳取得地上權後，應將系爭房屋及地上權各應有部分3 分之1 返還原告及林育麟等情，已如上述。復依民法第838 條第3 項之規定，林陳金鳳僅將系爭房屋應有部分3 分之1 移轉予原告及林育麟，而未將地上權併同移轉，已違反民法第838 條第
3 項之強制規定，應認林陳金鳳有將地上權併同移轉之真意。
㈤而原告雖再與被告就地上權部分成立借名登記契約，惟於被
告主張「系爭地上權為林陳金鳳所有」，已屬違反兩造間之借名登記契約之行為，原告自得終止系爭借名登記契約並請求被告返還系爭地上權應有部分予原告。爰依兩造間借名登記契約消滅後之返還請求權、民法第179條、第767條第2 項、第838條第3項等規定，請求被告將地上權應有部分3 分之1返還予原告。
㈥原告為此聲明：
⒈被告應將坐落新竹市○○段○ ○段○○○○○○號土地，地目祠
，設定存續期間為不定期限、設定範圍面積120.07平方公尺之土地、權利範圍應有部分3 分之1 之地上權，移轉登記予原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告之祖父林阿丙自臺灣光復後即向白王爺廟承租系爭土地
建築房屋居住，並於45年改建鋼筋混凝土2 層樓，門牌號碼為新竹市○○路○○號、98號，嗣於55年增建3 、4 樓，惟白王爺廟並未將系爭土地設定地上權予林阿丙，即林阿丙並非系爭土地之地上權人，雖林阿丙於65年間去世，而由其長子林進水（妻林陳金鳳）、次子林進石（妻即原告林曾秀華）、三子林進塗等3 兄弟繼承，然亦未取得系爭土地之地上權。亦即，林阿丙之繼承人林進水、林進石、林進塗等3 兄弟雖繼承林阿丙所遺留系爭房屋之所有權，惟並不因此取得系爭土地之地上權。
㈡林阿丙雖向白王爺廟承租系爭土地33.76 坪作為房屋基地，
惟兩造均未依土地法第102 條辦理地上權登記，不論自45年間或55年間起算，均已逾15年之請求權時間，亦即，林阿丙之繼承人林進水、林進石、林進塗等3 兄弟亦均已逾得請求白王爺廟辦理地上權登記之15年請求權時間，此可參臺灣高等法院96年度上字第891 號判決即明。
㈢本件地上權設定登記，係因白王爺廟於89年6 月17日召開第
2 屆第8 次信徒大會時，通過予以訂立租賃契約書及向地政機關辦理地上權設定登記予林陳金鳳，而由林陳金鳳依兩造合意之內容，訴請白王爺廟辦理地上權登記，並經臺灣高等法院以96年度上字第891 號判決確定。且地上權範圍，係依據上開會議決議，即依兩造合意內容而定，以系爭房屋實測面積為準，而非以林阿丙承租範圍33.76 坪（折合為111.60平方公尺）為據，即兩造應以上開判決書附圖所示A及B部分設定地上權（A 部分面積65.39 平方公尺、B 部分面積54.6
8 平方公尺，合計120.07平方公尺）。由上可知，與白王爺廟合意設定地上權之人係林陳金鳳，嗣後白王爺廟反悔信徒大會之決議，也是由林陳金鳳一人對白王爺廟起訴，經由法院判決取得方取得系爭土地之地上權。是以，原告主張渠等與林陳金鳳約定，迨林陳金鳳取得地上權後，再移轉登記予渠等，或主張於林陳金鳳死亡後，另與被告成立地上權之借名登記契約云云，均屬無據。系爭土地之地上權自始至終即為林陳金鳳一人所有，被告則因繼承而取得地上權，與原告及林育麟無關。
㈣白王爺廟與林陳金鳳間就系爭土地如上開附圖所示A 、B 部
分合意訂立租賃契約書，並向地政機關辦理地上權設定登記，年租金按申報地價百分之2 計算，每半年付清1 次。即租金計算方式為每半年：120.07（平方公尺）*44,880 （申報地價）*2%*1/2=53,887元。因林進石之繼承人即原告擁有系爭房屋應有部分3 分之1 ，除自住使用外，並出租收益，故被告要求原告必須負擔租金每半年18,000元（計算式：53,887/3 = 17,963 ，餘額當郵資），並非被告承認原告擁有地上權。
㈤故本件原告既從未因繼承取得系爭土地之地上權。且無所謂
與林陳金鳳間約定，迨林陳金鳳取得地上權後，再移轉登記予原告，或於林陳金鳳死亡後，另與被告成立地上權之借名登記契約之情事。
㈥被告為此聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執事項：㈠原告之公公林阿丙於臺灣光復後，在新竹市○○段○ ○段○○
○○ ○號之土地，向訴外人白王爺廟租地，建築房屋居住，45年間改建為鋼筋混凝土二層樓房，門牌號碼為新竹市○○路○○○○○號，55年間增建三、四樓。嗣林阿丙於65年間去世後，由長子林進水（被告之父）、次子林進石（原告之配偶）及三子林進塗繼承上開96、98號建物。
㈡白王爺廟召開89年信徒大會時，決議就上開房屋（建物側方
樓梯部分未經白王爺廟同意即擅行建築者除外），以實測面積為準，同意與被告之母林陳金鳳訂立租賃契約書，並依土地法第102 條規定向地政機關辦理地上權設定登記。
㈢林進塗於95年1 月24日將其所有上開建物持分，贈與訴外人
林育麟登記所有，嗣原告及林育麟於96年1 月29日將其所有上開建物持分，贈與登記為被告之母林陳金鳳所有。
㈣被告之母林陳金鳳於96年間對於訴外人白王爺廟，向本院起
訴請求設定地上權登記，經本院96年度訴字第225 號案件判決後，白王爺廟不服，上訴臺灣高等法院，經過臺灣高等法院96年度上字第891 號案件於98年2 月24日判決命白王爺廟就新竹市○○路○○○○○號房屋，坐落在新竹市○○段○○段○○ ○○○號之土地，面積120.07平方公尺，設定地上權予林陳金鳳，該案於98年3 月31日確定在案。
㈤被告之母林陳金鳳於99年10月6 日將新竹市○○路○○○○○號
房屋持分贈與移轉登記應有部分各3 分之1 予原告及訴外人林育麟所有，林陳金鳳於99年10月11日死亡。
㈥原告與被告林奎至及訴外人林育麟於100 年1 月28日訂立協
議書，約定就新竹市○○路○○○○○號房屋一樓店面租金如何收取分配，二、三、四樓使用事宜及針對上開房屋每年需繳納之房屋稅、白王爺廟之地租、一樓店面修繕費用，由三方按持分比例分擔之，原告之後每年繳付應付予白王爺廟之租金予被告林奎至或林育麟，由其等代繳予白王爺廟地租。
㈦被告擁有新竹市○○段○ ○段○○○○ ○號土地上地上權權利範圍15分之14，訴外人林黛玲擁有15分之1 。
四、本件爭點：㈠原告主張原告與被告間，就地上權成立借名登記契約有無理
由?㈡原告主張其與林陳金鳳間存有以林陳金鳳名義向白王爺廟請
求設定地上權，待林陳金鳳取得地上權後再依持分移轉予原告及訴外人林育麟之約定，有無理由?
五、本院之判斷：㈠原告主張原告與被告間，就地上權成立借名登記契約有無理
由?⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，有最高法院99年度台上字第1662號判決意旨可資參照。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張與被告間，就地上權成立借名登記契約，既為被告所否認，揆之上開規定，原告即應就有利於己之事實，負舉證之責任。
⒉經查，系爭土地之地上權係經臺灣高等法院96年度上字第89
1 號判決命白王爺廟就系爭土地面積120.07平方公尺，設定地上權予林陳金鳳後，方由林陳金鳳取得該地上權。林陳金鳳於99年10月11日去世後，被告為繼承人之一，於100年3月26日分割繼承協議書中，由被告取得地上權應有部分15分之12，訴外人即繼承人林黛卿、林黛如、林黛玲三人各取得地上權應有部分15分之1 ，嗣後林黛卿、林黛如二人將其等之應有部分各15分之1於101年11月6 日移轉登記予被告，是被告前後共取得地上權應有部分15分之14等情，有臺灣高等法院96年度上字第891 號判決書，及本院依職權向新竹市地政事務所調閱被告取得本件地上權之相關移轉登記申請資料、系爭土地第一類謄本可稽（詳本院卷一第41至54頁、第95頁、卷二第64 頁至第104頁）。原告既主張與被告間，就地上權成立借名登記契約，即應就被告於99年10月11日依分割繼承協議取得地上權後，何時及為何與被告有此借名契約之約定、約定之內容為何等情善盡舉證責任。而綜覽本件卷證，查無何原告與被告間有商洽借名登記契約存在之佐證，且原告聲請本院傳喚之證人即原告之子林冠合，於本院105年3月14日言詞辯論期日中證稱：因林育麟亦有地上權應有部分 3分之1 ，故若要辦理地上權移轉登記，林育麟亦應一同出面辦理，但原告與林育麟於99 及100年間因系爭房屋出租糾紛而相處不睦，且林陳金鳳對白王爺廟之訴訟甫勝訴，若立即為地上權移轉登記，可能遭訴外人即白王爺廟管理人楊富雄阻撓，故一直未與被告商議處理地上權移轉登記之事宜等語（詳本院卷一第255至256頁），足認被告自取得地上權後，原告與被告間未就地上權移轉登記事宜為任何商洽，遑論進而有成立地上權借名登記契約合意之情事存在。且原告亦於本院105 年5月2日言詞辯論期日表示不再主張有地上權借名登記在被告名下，僅本於繼承、委任、不當得利、所有物返還請求權請求之等語（詳本院卷二第106 頁反面）。從而，原告既未提出有利之證據資料證明其與被告間有借名登記契約之存在，即難僅據原告片面所述，採為有利於原告之認定。
㈡原告主張其與林陳金鳳間存有以林陳金鳳名義向白王爺廟請
求設定地上權，待林陳金鳳取得地上權後再依持分移轉予原告及訴外人林育麟之約定，有無理由?⑴查原告之公公林阿丙於臺灣光復後，在新竹市○○段○ ○段
○○○○ ○號土地，向訴外人白王爺廟租地，建築房屋居住，於45年間改建為鋼筋混凝土二層樓房，門牌號碼為新竹市○○路○○○○○號，55年間增建三、四樓。林阿丙於65年間去世後，由長子林進水（被告之父）、次子林進石（原告之配偶）及三子林進塗繼承上開96、98號建物，而各擁有系爭房屋
3 分之1 應有部分。嗣白王爺廟於召開89年6 月17日信徒大會時，決議就系爭房屋（建物側方樓梯部分未經白王爺廟同意即擅行建築者除外），以實測面積為準，同意與被告之母林陳金鳳訂立書面租賃契約書，並依土地法第102 條規定向地政機關辦理地上權設定登記。此可參白王爺廟於89年6 月17日所召開信徒大會時，其會議紀錄中載明：「六、討論事項案㈠本廟廟產被…陳金鳳（即林陳金鳳）為建築而使用建築基地…因自使用至今，僅以口頭允諾，迄未訂立書面，恐免日發生糾紛，請本會與承租人雙方早日簽訂租賃契約為宜。標的土地使用人並提議簽約同時辦理地上權設定登記，提請審議…。決議：如說明標的土地，除陳金鳳女士未經本會同意使用部分外，各使用面積於訂約前，先由雙方會同按實際使用部分以實測面積為準。同意予以訂立租賃契約書，及依照土地法第102 條規定向地政機關辦理地上權設定登記…」等文字。足認當時白王爺廟為落實地上物與土地使用合一，方通過此決議。而系爭房屋為林阿丙於光復後即建造，於信徒大會當時，林阿丙之長子林進水已去世，次子林進石、三子林進塗非白王爺廟信徒，而林陳金鳳為林進水之繼承人且具有信徒身分，是以，白王爺廟願與林陳金鳳簽訂書面租賃契約並辦理地上權登記，係因林陳金鳳繼受林阿丙之系爭房屋所有權及基地租賃關係而來。
⑵又林陳金鳳因見白王爺廟遲未依約履行上開決議，復於96年
3 月11日召開信徒大會推翻前開決議，林陳金鳳遂向本院起訴請求白王爺廟履行前開決議，惟在林陳金鳳起訴前，因林進塗已於95年1月24日將其對系爭房屋所有之應有部分3分之
1 移轉登記予其子林育麟所有，乃由原告及林育麟將其等所有系爭房屋應有部分各3分之1贈與登記移轉為林陳金鳳所有，使林陳金鳳成為系爭房屋之單獨所有人。嗣後林陳金鳳勝訴並取得地上權後，旋將原告及林育麟移轉予林陳金鳳房屋之應有部分各3分之1移轉登記予原告與林育麟所有。雖被告以地上權之取得與系爭房屋之應有部分移轉無關，房屋移轉登記是基於借名契約，林陳金鳳取得地上權是因其與白王爺廟間之合意等情置辯。惟查，白王爺廟89年大會之決議內容，雖記載係與林陳金鳳訂立書面契約，並以林陳金鳳之名義設定地上權乙節，惟原告係認以林陳金鳳為該決議之相對人身分，起訴請求白王爺廟設定地上權顯屬有據，方願將系爭房屋己有之應有部分移轉登記予林陳金鳳，俾利於林陳金鳳進行訴訟上之主張，即難謂林陳金鳳得以取得系爭土地上全部地上權設定登記，與原告及林育麟移轉系爭房屋應有部分各3分之1至其名下並無關係存在。
⑶再者，系爭房屋3分之2應有部分之移轉過程，係於林陳金鳳
起訴前移轉至其名下，於98年3 月31日臺灣高等法院二審判決確定後，再由林陳金鳳將先前受贈房屋部分移轉登記予原告及林育麟。被告雖否認地上權之訴訟與房屋應有部分移轉有關連，卻未能提出證據證明林陳金鳳與原告、林育麟間係基於何原因關係，需成立房屋借名登記契約，並於訴訟前後大費周章將系爭房屋應有部分來回移轉登記。參以最初向白王爺廟租地建屋者係林陳金鳳之公公林阿丙，而白王爺廟89年信徒大會之決議亦是以「系爭房屋使用土地之現狀」為標的，承接林阿丙自光復後租地建屋以來，直至55年增建三、四樓之使用面積。則林陳金鳳、原告、林育麟既分別為林阿丙之繼承人，三房本應享有相同之繼承權利，而無由林陳金鳳僅持有系爭房屋應有部分3分之1，卻獨得全部地上權之理。是以，原告及林育麟之所以於林陳金鳳對白王爺廟起訴前將系爭房屋應有部分3分之1移轉登記予林陳金鳳，應係為確保林陳金鳳能於訴訟中勝訴，並迨林陳金鳳取得地上權後，將房屋及地上權應有部分各3分之1移轉登記予其等所有。故原告主張其與林陳金鳳間就地上權部分，有以林陳金鳳名義向白王爺廟請求設定地上權，待林陳金鳳取得地上權後，再依各自之應有部分移轉予原告及林育麟之約定乙節應屬可信。
⑷況按地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或
設定其他權利，民法第838條第3項定有明文。查林陳金鳳勝訴並取得地上權後，將系爭房屋應有部分各3分之1移轉登記予原告與林育麟時，即應將地上權隨同系爭房屋應有部分之移轉而讓與原告與林育麟，以免違反上揭地上權與建築物不得分別讓與之規定，而與地上權保護地上物合法使用土地關係之作用有違。
⑸參以林陳金鳳於99年10月11日死亡後，其繼承人有被告、林
黛玲、林黛如、林黛卿、林文杰共5 名子女，經本院函調林陳金鳳之繼承人於100年3月26日之分割繼承協議書中可知（詳本院卷二第68頁），繼承人林文杰取得現金，而其餘繼承人就系爭房屋應有部分3分之1及地上權做分配。系爭房屋權利範圍3分之1分割後，由被告取得15分之2 ，林黛玲、林黛如、林黛卿3 人則各取得15分之1 ，可見分割繼承協議係將系爭房屋應有部分3分之1除以5人，每人分得15分之1，而林文杰因分得現金，故由被告取得林文杰的15分之1 的應繼分。至地上權部分，若依被告所辯，自始至終苟為林陳金鳳 1人所有，依系爭房屋之分配方式，即應將地上權權利範圍 1分之1除以5，每人分得5分之1，林文杰因分得現金，由被告取得林文杰的5分之1應繼分，故被告應取得5分之2，林黛玲、林黛如、林黛卿3人則各取得5分之1 。然觀該分割繼承協議書，就地上權部分，被告實際上取得15分之12，林黛玲、林黛如、林黛卿3人則各取得15分之1，反而與其等繼承林陳金鳳就系爭房屋擁有應有部分1/3 之分配方式雷同，顯見林陳金鳳之繼承人就地上權部分，亦係認其等擁有地上權權利範圍應為3分之1，並以之作為繼承標的，而由被告先取得15分之12，其中15分之1 是自己的應繼分，15分之1 因林文杰分得現金，故由被告取得其應繼分，剩下15分之10即3 分之
2 應係原告及林育麟本應取得之地上權權利範圍，而暫登記於被告名下，等待被告辦理移轉登記。此由林黛玲於105年4月26日具狀向本院表示「被告林黛玲之所以取得系爭地上權應有部分15分之 1，實因先母林陳金鳳為系爭地上權之共有人之一（應有部分為3分之1，共有人尚包含原告林曾秀華及訴外人林育麟），被告林黛玲依應繼分5分之1而繼承取得系爭地上權應有部分15分之1 ，故原告林曾秀華就系爭地上權應有部分3分之1均由被告依分割協議繼承取得，原告林曾秀華應向被告林奎至請求移轉系爭地上權應有部分3分之1，而不應向被告林黛玲請求」等情甚明（詳本院卷二第63頁），足見原告及林育麟各有地上權應有部分3分之1，目前登記於被告名下。更可佐證被告亦應知悉原告與林陳金鳳間，確實存有以林陳金鳳名義向白王爺廟請求設定地上權，迨林陳金鳳取得地上權後，再將地上權應有部分各3分之1移轉登記予原告及林育麟所有之協議存在情事。
⑹佐以原告、被告及林育麟於100年1月28日訂立之協議書，約
定就系爭房屋一樓店面租金如何收取分配，二、三、四樓使用事宜及針對上開房屋每年需繳納之房屋稅、白王爺廟之地租、一樓店面修繕費用，由三方按持分比例分擔之，原告之後每年繳付應付予白王爺廟之租金予被告或林育麟，由其等代繳予白王爺廟地租等事實，業為兩造所不爭執。而依上開協議書之約定內容（詳本院卷一第55至57頁），可知林育麟實際上未佔有使用系爭房屋，卻仍需依3分之1比例繳交白王爺廟之地租。足見系爭房屋之共有人間亦認就土地上之權利，係由原告、被告及林育麟共有，始需三方平均分擔地租費用。是原告主張其與林育麟本應取得地上權應有部分各3 分之1 乙節，應與實情相符，洵屬有據。
㈢綜上所述，依系爭地上權取得之原委、林陳金鳳繼承人間分
割繼承協議之約定及向白王爺廟繳付地租之情形，均可證原告與林陳金鳳間，存有以林陳金鳳名義向白王爺廟請求設定地上權，待林陳金鳳取得地上權後再依各自之應有部分3 分之1 移轉予原告及林育麟之約定。而林陳金鳳生前未能將地上權移轉登記予原告與林育麟，本應由林陳金鳳之5 位繼承人連帶負擔地上權移轉登記之義務，然參前述分割繼承協議書中，林陳金鳳之全體繼承人已將應移轉登記予原告及林育麟之應有部分，直接登記於被告名下，再佐以前述林黛玲之陳報狀，可認於林陳金鳳之繼承人於分割遺產之同時，亦將林陳金鳳所負移轉登記地上權應有部分各3分之1予原告及林育麟之債務，約定分割由被告一人單獨繼承承擔。是本件原告請求被告將坐落新竹市○○段○○段○○○○○○號土地，地目祠，存續期間為不定期限、設定範圍面積120.07平方公尺之土地、權利範圍應有部分3分之1之地上權，移轉登記予原告所有，核屬有據，應予准許。
六、本係件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，均核與本件判決結果不生影響，毋庸遂一論列，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
新竹簡易庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 張懿中