臺灣新竹地方法院民事判決 105年度簡上字第79號上 訴 人 韓嘉維被上訴人 湯水松
朱光能劉邦全湯明振湯明財朱必賢上列當事人間確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
105 年5 月23日本院竹東簡易庭104 年度竹東簡字第107 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年2 月15日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。本件上訴人於原審主張各被上訴人應分別將坐落新竹縣○○鄉○○段○○小段000 、000 、000-0 、000 、000-0 、000-0 、000 、00
0 地號土地（下稱系爭000 、000 、000-0 、000 、000-0、000-0 、000 、000 地號土地），各如原審判決附圖所示
A 至S 所示部分土地，開設道路供上訴人通行，嗣於提起上訴時將原審訴之聲明㈨「請確認上訴人就被上訴人朱必賢系爭000 地號土地，如附圖S 部分所示，寬3 公尺，面積11平方公尺之通行權存在。」，變更為：「請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明振、湯明財系爭000 地號土地，如附圖S部分所示，寬3 公尺，面積11平方公尺之通行權存在。」，核上訴人所為上開聲明之變更，其請求之基礎事實同一，揆諸前引規定，無庸得被上訴人之同意，所為訴之變更應認合法。
二、本件被上訴人湯水松、湯明振、湯明財經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人與訴外人廖秀麗共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○
段000 地號土地（下稱系爭土地）；被上訴人則分別共有系爭000 、000-0 、000 、000-0 、000-0 、000 、000 、00
0 地號土地。而系爭土地為袋地，對外無適宜之聯絡道路，並位於高差甚多之坡地，上訴人若欲自系爭土地前往竹122縣道，未以相鄰之系爭000 地號土地（被上訴人湯水松、朱光能、劉邦全共有）、系爭000-0 地號、000-0 地號、000-0地號、系爭000 地號土地（被上訴人湯水松、朱光能共有）、系爭000 地號土地（被上訴人朱光能、湯明財、湯明振共有）、第000 號地土地（被上訴人朱必賢、湯明振、湯明財共有）系爭000 地號土地（被上訴人朱必賢所有）作為道路通行，則無法為之。且上訴人係經前手即訴外人韓○○（原名韓○○）贈與取得系爭土地，欲結合在地農家共同發展觀光休閒農業，設置觀光露營休閒果園，而韓○○則係於79年間與被上訴人朱光能、朱必賢之父即訴外人朱○○訂定買賣契約書購得系爭土地、同小段000 、000-0 、000-0 等地號土地，並完成所有權移轉登記，依系爭契約第2 條之約定「乙方（即朱○○）同意於本約買賣土地標的物之毗鄰地，若甲方（即韓○○）需開闢道路或停車場使用時，乙方應負責無償提供5 米寬之土地供甲方闢道路至對外交通銜接為止」等語（下稱系爭約定），朱○○於締約時已同意提供通行道路以供韓○○買受之土地（含系爭土地）得為對外之連絡，其嗣將持分贈與被上訴人朱光能、朱必賢等人後，渠等亦應繼受系爭約定之義務，至少應提供3 米寬之道路予上訴人聯外通行。
㈡原審固指陳系爭土地確為袋地，惟仍以上訴人非不得以行走
之方式取得對外通行之道路，則系爭土地並非無從與外界聯絡等語駁回上訴人之訴。但依上訴人前開所述即知，以上訴人之使用而言，僅提供步行之道路，尚無法充分發揮系爭土地為袋地之經濟效用；且被上訴人取得系爭土地之相鄰土地，本應繼受系爭約定，履行提供5 米寬道路之義務。至原審雖認為系爭土地前臨河流，為維護水土保持不宜進行大型開發，且若闢為道路，亦不符現行法規等節，但參被上訴人共有之土地作為道路通行，倘有非配合農業經營，係供附近居民進出使用，而有不符農業使用認定之情事，亦得循用地變更方式辦理變更使用或依「新竹縣建築管理自治條例」第4條規定所列各款情形認定為現有巷道並供公眾通行，有新竹縣政府105 年2 月23日府農森字第1050021259號函示可按，則原審以此判決駁回上訴人之訴，亦屬無據，且悖於促進袋地物盡其用之社會整體利益。遑論系爭土地旁側根本並無被上訴人朱必賢、朱光能所述之竹橋，僅有河道上方鋪設鋼板之涵管便道，屬於第二水分局，亦非合法道路，僅為臨時道路，上訴人無從保養，為此依法提起本件上訴等語。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人朱必賢、朱光能辯以：系爭土地臨近河道，土質鬆
軟，只能同意上訴人以行走方式通行系爭土地，不同意開馬路讓車輛行駛，因為系爭土地是渠等之私人地，如原判決附圖所示之通行路徑會經過橘子園，是被上訴人朱光能、朱必賢2 人栽種。渠等平常都用流籠運送橘子，亦即架設鋼纜線直接拉到122 線道上，橘子園內尚有被上訴人朱光能之房屋，非不得通行。上訴人雖提出系爭契約，對被上訴人主張5米道路，但被上訴人過去並非未提供道路，系爭約定於79年間訂定時即有提供道路予上訴人使用，當時兩造均自該道路搭竹橋通過上坪溪，上訴人並於系爭土地修建父親之墓園，嗣因上訴人未妥善管理維護通行道路，使該路線荒廢、竹橋涵管遭颱風沖毀，今再執系爭契約向被上訴人請求，並非公允等語。
㈡被上訴人劉邦全辯以：倘上訴人主張之道路完全未影響其所有之土地，則願讓上訴人通行等語。
㈢被上訴人湯水松、湯明振、湯明財均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡請確認上訴人就被上訴人湯水松、朱光能、劉邦全共有坐落系爭000 地號土地，如附圖A 部分所示，寬3 公尺，面積45平方公尺、C 部分所示，寬3 公尺，面積209 平方公尺、E 部分所示，寬3 公尺，面積64平方公尺、G 部分所示，寬3 公尺，面積89平方公尺、I 部分所示，寬3 公尺，面積329 平方公尺、K 部分所示，寬3 公尺，面積35平方公尺、M 部分所示，寬3 公尺，面積119 平方公尺之通行權存在。㈢請確認上訴人就被上訴人湯水松、朱光能共有系爭000 地號土地，如附圖F 部分所示，寬3 公尺，面積62平方公尺之通行權存在。㈣請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明振、湯明財共有系爭000-0 地號土地，如附圖B 部分所示，寬3 公尺，面積93平方公尺、D 部分所示，寬3 公尺，面積81平方公尺之通行權存在。㈤請確認上訴人就被上訴人朱光能、湯明振、湯明財共有系爭000 地號土地，如附圖L 部分所示，寬3 公尺，面積553 平方公尺之通行權存在。㈥請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有系爭000-0 地號土地，如附圖H 部分所示，寬3 公尺，面積91平方公尺之通行權存在。㈦請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有系爭000-0 地號土地，如附圖J 部分所示，寬3 公尺，面積44平方公尺之通行權存在。㈧請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有系爭000 地號土地，如附圖O 部分所示，寬3 公尺，面積5平方公尺、Q 部分所示，寬3 公尺，面積59平方公尺之通行權存在。㈨請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明振、湯明財系爭000 地號土地，如附圖S 部分所示，寬3 公尺，面積11平方公尺之通行權存在。被上訴人朱必賢、朱光能則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠上訴人就系爭土地之應有部分為2 分之1 、系爭000 地號土
地為被上訴人湯水松、朱光能、劉邦全共有，應有部分分別為10000 分之4524、10000 分之476 、2 分之1 、系爭000地號土地為被上訴人湯水松、朱光能共有，應有部分各2 分之1 、系爭000-0 地號土地為被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有，應有部分分別為2 分之1 、4 分之1 、4 分之1、系爭179 地號土地為被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有，應有部分分別為2 分之14、分之1 、4 分之1 、系爭
000 地號土地為被上訴人朱光能、湯明振、湯明財共有，應有部分分別為2 分之1 、4 分之1 、4 分之1 等情，有土地登記第一類、第二類謄本在卷可參（見原審卷第10頁、第60頁至66頁、第113 頁），堪信為真正。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。又按，民法第78
7 條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決參照）。而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院85年度台上字第2057號判決參照）。則有通行權之人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此為民法第
787 條第2 項所明定。再按相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。再按通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量與所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。本件上訴人主張：
以原審於104 年11月3 日現場履勘之結果作為通行道路等情，為被上訴人朱光能、朱必賢所否認，並以前詞置辯。是本件爭點在於上訴人請求開闢如附圖所示之通行道路，作為觀光露營休閒果園區，有無理由？經查：
⒈原審、本院先後於104 年8 月11日、同年11月3 日、105
年12月19日會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場進行履勘，勘驗結果為：系爭土地位在新竹縣○○鄉○○村00號下方上坪溪旁，依上訴人所主張欲開闢經被上訴人之前開土地之道路，從產業道路轉入系爭000 地號土地即為下坡之泥土石頭路，車輛即無法再往前行駛，僅能徒步沿系爭往000-0 地號、000 地號、000 地號、000-0地號、000-0 地號、000 地號、000 地號、000 地號、00
0 地號蜿蜒下坡，其中000 地號、000 地號均為橘子園，其中僅在系爭000 地號部分路徑係水泥路，其餘地面或為泥土石頭、或為泥土，附圖所示系爭000 地號西邊有河床，往西為縣道000 號道路，122 號道路與河床落差約10公尺高等情，有原審、本院勘驗筆錄、現場照片（見原審卷第85頁及其背面、第184頁、第100至122頁、第195頁至第
200 頁、本院卷第102頁至第104頁），及新竹縣竹東地政事務所104 年12月14日東地所測字第1040009103號函附如附圖所示之土地複丈成果圖可參，且為兩造所不爭執，堪認上訴人主張其共有之系爭土地與公路不相鄰接，而為袋地乙節，應為真實。
⒉上訴人主張：依附圖所示之被上訴人土地開闢3 公尺寬道路通行云云。然：
⑴上訴人所有系爭土地雖屬袋地，然被上訴人朱光能、朱
必賢均表示同意原告依現狀以步行方式通行之，而原告亦自承：被上訴人沒有阻擋其以行走方式通行之，顯然上訴人得以步行方式自系爭土地通行被上訴人上開土地至產業道路。
⑵系爭000 、000 地號土地、地目林、林業用地、山坡地
保育區；系爭000-0 、000-0 、000-0 地號土地，地目旱、農牧用地、山坡地保育區；系爭000 、000 地號土地，地目田、農牧用地、山坡地保育區；系爭000 地號土地，地目建、丙種建築用地、山坡地保育區等情，有土地登記謄本可參（見原審卷第60至61頁，第63至64頁，第256 頁至第259 頁、第113 頁、第260 頁、第62頁）；經原審依職權函詢新竹縣○○○○○地0000000000段000 地號等8筆土地開闢3米寬道路，就土地屬性是否合乎相關法令規定等情，新竹縣000000000000○○○鄉○○段○○○段000 地號係編定林業用地，依「非都市土地使用管制規則」需作林業使用及其設施使用，另依據104 年12月31日修訂「非都市土地使用管制規則」第6 條附表一規定，林業用地之容許使用項目包括㈠林業使用、㈡林業設施、㈢安全設施、㈣生態體系保護設施、㈤水源保護及水土保持設施、㈥營建剩餘土石方資源之暫屯、堆置、最終填埋設施、㈦採取土石、㈧公用事業設施（限於點狀或線狀使用。點狀使用面積不得超過六百六十平方公尺）、㈨戶外公共遊憩設施（限於點狀或線狀使用。點狀使用面積不得超過六百六十平方公尺）、㈩森林遊樂設施（限於森林區、風景區）、休閒農業設施（工業區、河川區及森林區除外）、礦石開採、再生能源相關設施、水庫、河川、湖泊淤泥資源再生利用臨時處理設施、溫泉井及溫泉儲槽、農村再生設施、自然保育設施、綠能設施、農舍等19項，惟各種容許使用項目應依「非都市容許使用執行要點」相關規定辦理。
三、參酌現行非都市土地使用管制規第6 條附表一規定，林業用地並無包括「道路」之許可使用細目，故旨○○○鄉○○段○○小段000-0 、000 、000 地號等3 筆林業用地，若作為道路用途，自不符合林業使用認定。
四、○○○鄉○○段○○小段000 地號丙種建築用地○○○鄉○○段○○小段000-0 、000-0 、000 、000 地號等4 筆農牧用地開闢3 米寬道路，就土地屬性而言，是否符合相關法令規定，經本府農業處農企科及本府工務處建管科、養護科表示意見如下：㈠農地應作農業使
用 ，農地上設置之道路應為配合農業經營所需之農路，並依「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」規定辦理容許使用；倘非配合農業經營，而係供附近居民進出使用，自不符農業使用認定，應循用地變更方式辦理變更使用。㈡本案依「新竹縣建築管理自治條例」第四條規定得依所列各款情形認定為現有巷道並供公眾通行」等情，有該府105 年2 月23日府農森字第1050021259號函暨檢附之相關資料可參（見原審卷第282 頁至第337 頁），堪認系爭000-0 、000 、000 、000-0 、000-0 、000 、000 地號等土地因土地性質不宜開闢道路使用。此外，原審亦依職權函詢新竹縣政府林業用地得否作為觀光露營休閒果園使用暨觀光果園申請要件案，該府函覆：依休閒農業輔導管理辦法第19條規定所示，經核准之休閒農場於林業用地得設置露營設施；惟查林業用地依「非都市土地使用管制規則」須作林業使用及其他設施使用，另依「非都市土地使用管制規則」第
6 條附表一規定，林業用地並無包括觀光露營休閒果園之許可使用細目等語，有該府府農輔字第1050012243號函可參（見原審卷第273 頁），是以上訴人既未能提出相關事證舉證證明系爭000 地號土地業經主管機關核准興建休閒農場，該土地依法自不得設置露營區。執此，上訴人主張其因欲設置觀光露營休閒果園區，需車輛通行而開闢道路，衡情實難認符合山坡地保育區土地使用之目的。
⑶被上訴人所有之土地乃位在山坡地保育區，臨上坪溪，
而上訴人亦自承被上訴人之土地做有坡崁等語（見原審卷第362 頁），是認被上訴人抗辯該區域附近有土石流、土質鬆軟乙節，應屬有據，否則該區域豈需另行花費工程費用以搭建坡崁。是倘○於○區○○○○○道路，並隨意令車輛通行，勢必將造成土質鬆動，原本鬆軟之土質亦有坍塌之危險，嚴重影響被上訴人及其他人之生命、財產安全，甚損及當地之水土保持及地貌，故而上訴人所採行之通行方案，顯係僅針對其個人利益，非謀求公眾利益；且參諸民法第787 條之立法目的，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途或道路是否寬敞等考量，而任意損及周圍地所有人之利益，則上訴人主張通行被上訴人上開土地，核與民法第787 條第2 項之構成要件，顯不相符。
⒊上訴人復主張：其前手韓○○（原名韓○○）於79年間與
被上訴人朱光能、朱必賢之父即訴外人朱○○訂定買賣契約書購得系爭土地及同小段000 、000-0 、000-0 等地號土地時，依買賣契約第2 條之系爭約定，朱○○於締約時已同意提供通行道路以供韓○○買受之系爭土地得為對外之連絡，其嗣將持分贈與被上訴人朱光能、朱必賢等人後，渠等亦應繼受系爭約定之義務，至少應提供3 米寬之道路予上訴人聯外通行云云。然查：上訴人就此部分曾對訴外人朱○○提起履行契約之訴，請求朱○○應將坐落系爭
000 地號土地上，面積634 平方公尺提供上訴人開闢寬度
5 公尺道路，供上訴人所有坐落同地段000 、000-0 、000-0 、000 地號等4 筆土地永久通行，經本院以102 年度訴字第451 號民事判決審理後駁回上訴人之訴等情，業經本院調閱該卷證核閱無誤，該案判決認系爭約定並無載明係提供系爭土地供上訴人通行一節，有該判決在卷可按，佐以此買賣契約書係上訴人前手韓○○與訴外人朱○○所簽立，則上訴人主張被上訴人應依系爭約定提供如附圖所示土地供其開闢3 公尺寬道路云云，亦無可採。
⒋從而，被上訴人既未阻止上訴人以步行方式通行被上訴人
上開土地，且依系爭約定亦無從認定被上訴人應提供如附圖所示欲開闢道路供上訴人通行，則上訴人實無開闢道路使用被上訴人上開土地通行之必要，況系爭土地現種有果樹等，上訴人得依循鄰地種植作物之方式利用系爭土地，以小型機具不破壞鄰地之方式繼續種植，尚無困難，且系爭土地前臨河流，大型開發破壞原有地形、地貌，實不利水土保持，倘若認上訴人仍得為一己之利繼續擴大利用被上訴人上開土地，將使被上訴人無法使用該部分之土地，限縮被上訴人固有權利之行使，對被上訴人之損害，莫此為甚，尚無足採。
㈢是以，本院認上訴人所有之系爭土地雖為袋地，然得以步行
方式通行被上訴人所有之土地，該通行方式已足供其通常使用，自無由再行確認依104 年11月3 日勘驗結果作為通行道路之必要。
五、綜上，上訴人聲明請求㈠原判決廢棄。㈡請確認上訴人就被上訴人湯水松、朱光能、劉邦全共有坐落系爭000 地號土地，如附圖A 部分所示，寬3 公尺，面積45平方公尺、C 部分所示，寬3 公尺，面積209 平方公尺、E 部分所示，寬3 公尺，面積64平方公尺、G 部分所示，寬3 公尺，面積89平方公尺、I 部分所示，寬3 公尺，面積329 平方公尺、K 部分所示，寬3 公尺，面積35平方公尺、M 部分所示，寬3 公尺，面積119 平方公尺之通行權存在。㈢請確認上訴人就被上訴人湯水松、朱光能共有系爭000 地號土地，如附圖F 部分所示，寬3 公尺，面積62平方公尺之通行權存在。㈣請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明振、湯明財共有系爭000-0地號土地，如附圖B 部分所示，寬3 公尺，面積93平方公尺、D 部分所示，寬3 公尺，面積81平方公尺之通行權存在。
㈤請確認上訴人就被上訴人朱光能、湯明振、湯明財共有系爭000 地號土地，如附圖L 部分所示，寬3 公尺，面積553平方公尺之通行權存在。㈥請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有系爭000-0 地號土地，如附圖H 部分所示，寬3 公尺，面積91平方公尺之通行權存在。㈦請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有系爭000-0地號土地，如附圖J 部分所示，寬3 公尺，面積44平方公尺之通行權存在。㈧請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明財、湯明振共有系爭000 地號土地，如附圖O 部分所示，寬3公尺，面積5 平方公尺、Q 部分所示，寬3 公尺，面積59平方公尺之通行權存在。㈨請確認上訴人就被上訴人朱必賢、湯明振、湯明財系爭000 地號土地，如附圖S 部分所示，寬
3 公尺，面積11平方公尺之通行權存在。為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 王佳惠
法 官 邱玉汝法 官 朱美璘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 王恬如