臺灣新竹地方法院民事裁定 105年度家聲抗字第17號抗 告 人 許華雄律師相 對 人 徐宏澤律師關 係 人 陳淑芬律師上列當事人間聲請變更遺產管理人事件，抗告人對於中華民國105年3月28日本院104年度司繼字第642號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原審裁定解任抗告人為被繼承人王立成之遺產管理人職務，並選任關係人陳淑芬律師為被繼承人王立成之遺產管理人，其認事用法顯有違誤，除引用原審之陳述外，並補陳如下：
㈠抗告人前經本院以99年度司財管字第29號民事裁定指定為
被繼承人王立成之遺產管理人，相對人不具家事事件法第145條第1項聲請改任遺產管理人之身分要件，應駁回本件聲請。況且抗告人係本院指定之遺產管理人，在未解任前，抗告人之遺產管理人職務依然存在，原審裁定遽以解任抗告人之職務並另選任遺產管理人，足見其先入為主，程序上已失公正客觀。
㈡原審裁定並無積極證據，全以擬制推測之方法為判斷基礎
：原審以「恐損及債權人、被繼承人及國庫利益之虞」等語，並無積極之證據以明其說，即以擬制推測之方法為判斷基礎，其認事用法顯有違誤。另原審於開庭時曾諭知相對人應於民國104年12月31日前辦妥第三人尹世衛及張玉芹之授權公證書、抗告人即應給付新臺幣（下同）2,976,338元，經抗告人於105年1月16日以存證信函通知相對人，其全未理會，原審亦視自己諭知為無物，未予深究，竟先入為主，遽將抗告人解任，顯有違誤。
㈢抗告人經本院指定為被繼承人王立成之遺產管理人後，於
100年1月4日向本院聲請公示催告，經本院以100年度司家催字第12號裁定准對被繼承人王立成之債權人及受遺贈人為公示催告，同年2月15日將公示催告裁定刊登新聞紙，4月1日呈報被繼承人王立成之遺產清冊，8月2日向財政部北區國稅局補報遺產稅申報書，該局於9月14日核發遺產稅免稅證明書。抗告人於呈報被繼承人王立成之遺產清冊時，清冊上僅有不動產，迨臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）為追討被繼承人王立成應給付該署之求償金521,450元，該署於100年8月間將被繼承人王立成於金融機構之帳號揭露予抗告人。抗告人並於100年9月間向各該金融機構領取款項共計3,638,024元，並於100年9月9日依法給付該署521,450元，故被繼承人王立成尚餘現金3,116,574元，嗣後陸續支付民事訴訟裁判費等、房屋稅、地價稅、不動產鑑價費等費用，目前現金尚剩餘280餘萬元。
㈣又被繼承人王立成之損害賠償之訴，經最高法院於103年9
月15日裁定確定後，抗告人曾以存證信函通知相對人，請其提出第三人尹世衛、張玉芹之銀行帳號及相當臺灣地區之戶籍謄本，俾依法給付，詎相對人未據實告知，卻於電話中設局「50萬回給你」。而少給付50萬元對被繼承人乃有利之舉，抗告人當無拒絕之理，是抗告人為被繼承人王立成爭取最大權益，何錯之有？相對人所提錄音譯文純為舉發抗告人為之誘導錄音，依法應無證據力。而在損害賠償案件經最高法院定讞後，抗告人只得在確定判決未強制執行前採取最有利被繼承人王立成之措施，即減額給付之和解方案結案，以期被繼承人王立成之損害能降至最低，故有減少給付50萬元之議，該減少給付之金額如同抗告人在歷審訴之聲明主張，何來圖利自己之有？足見相對人係因在損害賠償訴訟中由於兩造立場迥異，在訴訟攻防中由怨轉恨，無的放矢。而所餘案款迄今仍不動如山在抗告人撐管中，何來侵占及背信？況抗告人尚於105年1月16日以存證信函催告相對人儘速提出第三人尹世衛等人之授權公證書，俾抗告人得依原審於104年9月23日之諭知給付案款2, 976,338元（亦即以減少50萬元為計算基準），可證抗告人如何期待依法將餘款解交國庫，何來侵占、背信及違反律師倫理之有？而本件只差在相對人無法提出當事人授權書，否則抗告人即可依原審諭知給付案款，餘款解繳國庫後可依法結案。相對人卻突來聲請改任遺產管理人，其聲請不僅無據，亦浪費司法資源，是原審不查並予准許，其認事用法顯有違誤。爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人於原審之聲請。
二、相對人除引用原審之聲請意旨外，並補陳如下：㈠抗告人經本院指定為被繼承人王立成之遺產管理人後，於
100年1月24日經本院裁定准予公示催告，而抗告人未及一年，於同年9月22日即向被繼承人王立成之債權人即新竹地檢署償還521,450元，是否已違反民法第1181條規定？若抗告人執行職務全然依法並秉諸誠信及良知等情，其提前清償債務之舉誠已違法，並損及其他債權人權益。相對人時至今日始提出此質疑，是否有抗告人所指由怨轉恨情事，尚請衡酌。
㈡抗告人於被繼承人王立成損害賠償案件定讞後，以存證信
函通知相對人應告知銀行帳號，相對人即檢附大陸地區授權書（受託人為相對人、第三人楊碧玲及蔡浩適）並請求將案款匯入第三人楊碧玲帳戶，抗告人竟來函指責將案款匯入非授權書受託之第三人楊碧玲動機何在？相對人與第三人楊碧玲是否符合共同意圖為自己不法所有而以詐術取得他人財物要件？相對人即發函澄清誤會，抗告人再發函告知應以強制執行程序取償，並提出可用電話溝通方式解決爭端。嗣相對人接獲抗告人電話相約至臺灣高等法院二樓閱卷室旁洽談，抗告人此時第一次提出50萬元回扣要求，並要求在和解書上寫明收受3,476,338元，但實際拿得之金額為2,976,338元，嗣相對人之委託人同意以2,976,338元和解。但因抗告人表示拿得金額不能寫在和解書上，而和解筆錄須陳報法院，故而有錄音之行為。若和解書上之金額若與實際拿得之金額相同，和解早已成立。
㈢原審僅係提出和解方案，並非和解定論，且相對人亦未與
抗告人達成和解。至於原審只是在審酌有無變更遺產管理人之必要，不論原審諭知什麼，均不影響遺產管理人適任與否之問題，況和解要有和解筆錄，雙方有達成協議嗎？相對人之委託人並無拍賣凶宅之意。
三、得心證之理由：㈠關於抗告人主張相對人不具聲請改任遺產管理人之身分要件部分：
1.按無親屬會議或親屬會議未於繼承開始時1 個月內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，民法第1178條第2 項明文規定。次按親屬會議選定之遺產管理人有下列情形之一者，法院得依利害關係人或檢察官之聲請，徵詢親屬會議會員、利害關係人或檢察官之意見後解任之，命親屬會議於1 個月內另為選定：㈠違背職務上之義務者。㈡違背善良管理人之注意義務，致危害遺產或有危害之虞者。㈢有其他重大事由者，家事事件法第135條定有明文。次按財產管理人不勝任或管理不適當時，法院得依利害關係人或檢察官之聲請改任之；其由法院選任者，法院認為必要時得依職權改任之，此於遺產管理人準用之，家事事件法第141條、第145條亦有明文。
2.經查，被繼承人王立成之全體繼承人均已拋棄繼承而無任何繼承人，其親屬會議亦未於法定期限內選定遺產管理人，而經新竹地檢署向本院聲請選任被繼承人王立成之遺產管理人，經本院以99年度司財管字第29號民事裁定指定抗告人為被繼承人王立成之遺產管理人等情，有抗告人於原審所提民事裁定及確定證明書影本為證（原審卷第47至49頁），且為相對人所不爭執，堪信為真。
而大陸地區之第三人尹世衛、張玉芹（為第三人尹桂香之父母）因不能親自來臺灣地區，遂委任相對人為代理人，處理因第三人尹桂香死亡所生的相關事宜並代第三人張玉芹對被繼承人王立成之遺產提出主張，受託人有訴訟代理權，並全權代理第三人尹世衛、張玉芹調查、領取、保管、執行、變賣及調回在臺灣應得之財產權益，有委託書、大陸地區山東省青島市市中公證處（2012）青市中證台字第13號公證書、財團法人海峽交流基金會核驗之（101）核字第032384號證明書等件為證（原審卷第14至17頁），是相對人就與被繼承人王立成遺產有關之事項，自屬利害關係人，從而相對人聲請變更被繼承人王立成之遺產管理人，揆諸前揭法條規定，於程序上並無不合，抗告人主張相對人本件聲請不合法，洵屬無據。
㈡相對人主張抗告人有不適任被繼承人王立成遺產管理人乙節，查﹕
1.兩造均不爭執被繼承人王立成依最高法院確定之判決應賠償第三人尹世衛及張玉芹之金額及利息共計3,476,338元（原審卷第56頁反面、57頁），而本件爭執者為兩造是否同意被繼承人王立成之遺產可少付50萬元賠償金？抗告人是否有不適任遺產管理人之情？
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件相對人主張抗告人有不適任遺產管理人之情既為抗告人所否認，依上述舉證責任分配之原則，自應由相對人就該事實負舉證責任。
3.相對人提出其與抗告人於104年5月7日及8日之電話錄音光碟與譯文（原審卷第27至40頁，光碟外放）為證，抗告人對於譯文內容未為爭執，但辯稱是遭相對人設局錄音，不具證據力等語。經本院檢視譯文內容，相對人在電話中多以「回給你們50萬元」（原審卷第27頁）、「那347萬你說希望有就是你開票給我們，然後我們回給你50萬」（原審卷第28頁）、「就是說你我收到你347萬63378元的票或者是現金，然後我私下再拿50萬現金給大律師．．．然後我甚麼都不用帶只要帶印章，然後到大律師的事務所，那時候你就是把347萬扣掉50萬的部分把現金給我，那你就自己拿下50萬是這樣嗎？」（原審卷第31、32頁）等語向抗告人確認，而抗告人對於相對人就交付50萬元之性質屢以「回給」、「私下」、「自己拿下」等負面且非正當行為之言詞陳述，並未糾正，且頻頻附和，則該50萬元是否果如抗告人所稱、是期待被繼承人王立成之損害能降到最低而為之提議，容有疑慮。
4.此外，抗告人主張是為將被繼承人王立成之損害能降到最低而提議少付50萬元，然其於電話中表示「因為其實這個費用，是必須要支出的費用啊，因為我們將來這個賣房子的仲介費，法院他不會認定你這個仲介費，所以這個高難度的賣房子就會產生其他的費用。」等語（原審卷第38頁），顯見其當時是以日後賣出被繼承人王立成之房屋將有支出其他費用之情形而解釋該50萬元之用途，與抗告人於本件程序中所述該50萬元之性質，說法迥異。再者，清償被繼承人之債務，為遺產管理人之職務，此觀民法第1179條第1項第3款自明。另依民法第1179條第2項之規定，遺產管理人為清償債權得經親屬會議同意變賣遺產，故焉能要求被繼承人之債權人須負擔變賣遺產所生之相關費用？況此等費用數額為何，於104年5月7日並未確定，且觀錄音譯文，抗告人當時係要以現金全額支付（相對人詢問「就是說你我收到你347萬6338元的票款或者是現金，然後我私下再拿50萬現金給大律師」，抗告人﹕「那個不用帶來帶去啦，不要帶來帶去，我如果給付現金的話，那就沒有你需要帶來的問題。」相對人﹕「好喔，那我要帶嘛還是我不用帶，因為如果是票款我就要帶啊，除非是我開票啊對不對。」抗告人﹕「原則上不用啦好不好」）（原審卷第31、32頁），顯見抗告人手上有足額支付此筆損害賠償之現金，否則即不需特別強調相對人不用攜帶50萬元現金，則事後出售不動產之仲介費何以須由相對人之委託人負擔，顯與常情有悖。
5.再者，相對人之委託人委託之中間人劉小姐於前述損害賠償訴訟判決確定後曾於103年9月19日、103年11月26日向相對人詢問可請求之金額及何時可拿到賠償金，而前述期間抗告人與相對人有存證信函往來，抗告人請第三人尹世衛、張玉芹提出銀行帳號及相當臺灣地區之戶籍資料，相對人則將賠償金額計算方式及助理之帳號告知抗告人，抗告人質疑相對人助理之帳號，相對人則向抗告人提出委託書、公證書、財團法人海峽交流基金會證明等情，有存證信函、電子郵件在卷可佐（本院卷第25至47頁、第191至196頁）。相對人嗣於103年12月17日以電子郵件函告第三人尹世衛、張玉芹之中間人劉小姐表明因第三人尹世衛業已去世，抗告人要求提出戶籍資料，恐有不利後續程序處理之情，並提出和解方式，由抗告人依民事確定判決應給付之本金直接給付，至於利息再儘量爭取。中間人劉小姐則於103年12月22日告知接受建議。此後直至104年4月20日中間人劉小姐再度詢問相對人處理情形，翌日相對人事務所人員告知在交涉中。中間人劉小姐質疑何以需交涉，相對人於104年5月7日告知欲向司法機關檢舉抗告人，此舉會使取得賠償金之時間延後，中間人劉小姐則詢問從金額來看，檢舉能帶來多少額外賠償等節，有電子郵件可參（本院卷第197至201頁），可見相對人之委託人意慾儘快取得賠償金。再觀之相對人所提104年5月7日之譯文，兩造在此之前即有商談相對人之委託人取得之賠償金額會有減少50萬元之情形，是抗告人對於相對人有權代理其之委託人協商和解，並無爭執，且相對人之委託人對於少取50萬元亦無議異。另譯文談到要書寫和解書，則相對人之委託人既已同意少取50萬元以便即早取得賠償金，且此對被繼承人王立成之遺產係屬有利之事項，以兩造對法律均屬學有專精之專業人士，焉有無法即時完成而遲至相對人向本院提起本件聲請之104年8月24日（有本院收文章附於聲請狀上，原審卷第2頁）仍未能和解並交付賠償金，而使被繼承人王立成之遺產須多支付金錢而有損及被繼承人及國庫利益之虞，其中確有可議之處，則相對人主張抗告人有未盡善良管理人之注意義務，其管理有不適當之情，即非無據。
㈢綜上，抗告人對於應給付金額扣除之50萬元用途，說法前
後不一，又未能說明何以能要求被繼承人之債權人負擔不合理之額外費用，且就無議異之債權未能即早清償以避免被繼承人遺產之損失，核其所為，確有背遺產管理人應遵守之善良管理人注意義務，而有管理不適當之處，原審因而裁定解任其擔任被繼承人王立成之遺產管理人之職務，並選任陳淑芬律師為被繼承人王立成之遺產管理人，於法並無違誤，抗告人猶執前揭理由指摘原裁定不當，求予廢棄，均為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，經審酌均與前揭判斷之結果不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
家事法庭審判長 法 官 黃惠玲
法 官 蔡孟芳法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須繳納再抗告裁判費新台幣1,000元）。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 陳明芳