臺灣新竹地方法院民事判決 105年度建字第56號原 告 克林營造股份有限公司法定代理人 呂紹男訴訟代理人 陳鼎正律師被 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 林思銘律師
張婉娟律師上列當事人間返還保固金事件，本院於民國105 年11月2 日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告公司於民國97年8 月18日向被告承攬新竹縣成功國中校舍興建統包工程（下稱系爭工程），系爭工程於100 年
8 月2 日驗收完畢。嗣被告依簽訂工程契約第24條約定：「（一）保固期限：本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，土木建築結構物保固五年，機械設備及非結構物保固三年，惟採購標的因瑕疵無法使用之期間得不計入保固期。（二）保固保證金: ⒈乙方（即原告公司）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按工程結算（不包括操作維護費）總價百分之一計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在甲方（即被告）通知之期限內負責免責無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。⒉主辨機關於驗收合格後由工程款扣留工程結算總價值百分之一為保固保證金，俟保固期滿無待解決事項後三十日內無息發還，乙方應即申請退還。保固期滿得依相關規定乙方未申請退還保固金保證者，甲方得以預算外收入繳庫，日後乙方依法申請而必須支付時，得再循收入退還程序處理。」，自應給付原告公司工程款中扣留新臺幣（下同）5,898,589 元為保固保證金。茲系爭工程保固期間經數次延長，迄至104 年5 月28日止，目前已無可歸責於原告公司之待修繕項目，詎被告仍不發還保固保證金。
（二）雖被告主張原告公司有偽造或變造履約相關文件之行為等語。然查：原告公司將系爭工程中之土方工程轉包予訴外人東陞開發有限公司（實際負責人為陳重光，下稱東陞公司）施作，原告公司之施工日誌係依據訴外人東陞公司履約之實際數量計價付款，原告公司之工地主任並依其結果登載於施工日誌，並無偽造或變造施工日誌之情形。再者，施工日誌乃原告公司公司為管制工程進度記載之資料，並非為履約必作提供之文件，況兩造工程契約第24條第3款第5 目所定「偽造或變造」係指故意行為，然本件依原告公司之工地主任涂志宗所述情節，並無故意為不實記載之情形。
（三）又被告於系爭工程工地已指派監工人員於現場監工，復委任監造建築工程師，應不致發生土石外送數量不符情事。且被告亦已就本件工程完成驗收，事後不應再翻異其詞指責原告公司未完成工程。再觀諸兩造簽訂工程契約第24條第2 款項第1 目、第2 目約定內容，可知保固保證金主要係就工程於保固期間發現之瑕疵為擔保，故而於契約第24條第3 款所載得不予發還保固保證金之情形，當以原告公司是否違約而應負瑕疵擔保責任為限，系爭工程既已完工驗收，且無瑕疵待修補之情形，工程保固期間亦已屆滿，被告自應依約給付保固保證金。抑且，施工日誌是否屬於兩造工程契約所指之履約相關文件亦有可疑。蓋兩造簽訂之工程契約並未就履約相關文件之範圍進一步定義，且履約部分究係指本工程部分抑或保固工程部分亦有未明，故依契約文義及體系解釋，本件保固保證金應係指用以擔保保固工程期間之工程瑕疵及此期間內之相關履約文件，方符合契約精神，上揭契約約定既屬違約金條款，被告復未能提出證據證明原告公司違約，自應將該保固保證金全數退還原告公司。
（四）系爭工程之施工日誌均經被告委託之監造建築師確認，且被告亦有派任現場工程人員監工，並無任何警告或通知有違規外運土石或填土之事實，足證本件並無被告所指盜採情形。況施工日誌記載施作之數量與合約相符，並無不實，被告所指土石外運部分，既非合約施工之範圍，本即非施工日誌所應記載之項目，如何可能有不實記載？被告所指情形顯與兩造約定「於履約文件上為偽虛加載」之情形不符，且本件工程契約之填土單價為每立方米280 元，挖土外運之價格為每立方米229 元，原告公司怎可能外運土石到現場填方導致虧損？何況現場土方工程原告公司係發包予訴外人東陞公司施作，原告公司並未獲得任何不法利益。
（五）為此，爰依兩造工程契約之約定，請求被告返還保固保證金等語。並於本院聲明：⒈被告應給付原告公司5,898,58
9 元，及自104 年5 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依兩造所簽訂工程契約第24條第2 款第2 目及同條第3 款第5 目約定：「主辦機關於驗收合格後由工程款扣留工程結算總價值百分之一為保固保證金，俟保固期滿且無待解決事項後三十日內無息發還，乙方應即聲請退還」、「乙方有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還：…⒌偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」。系爭工程施工期間，法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）接獲檢舉稱系爭工程「土方挖填計劃書」中所列材料堆置區、土方暫置區等非開挖區範圍，疑有遭原告公司盜採砂石、回填廢土之情事，經新竹縣調查站通知兩造及相關人員於102 年3 月14日前往現場辦理會勘鑽探結果：「本次開挖地點係學校成功國中操場（非工程合約之開挖區）開挖結果如下: ⒈0-2m回填礫石。⒉2-8m回填灰色黏土及礫石。⒊8-10m 原始之礫石層…」。
（二）又原告公司於系爭工程中派駐之工地主任涂志宗於98年1月7 日至98年3 月15日期間，將不實卡車使用車次、進土數量、出土數量登載於施工日誌，並提供於監造單位及被告，藉以掩飾原告公司盜挖土石之行徑；原告公司當時之負責人呂紹明於98年4 、5 月間更利用不知情之原告公司人員製作第1 期工程估驗明細表，虛偽記載「地下室及基礎挖方數量17,001,75 （單位：M3）、購土填方數量18,117,00 （單位:M3 ）」等與事實不符之文字，上述2 人並經新竹地檢署檢察官以犯刑法第215 條及第216 條之業務上文書登載不實罪及行使登載不實文書罪起訴。原告公司為系爭工程之承攬人，工程施工日誌自應由原告公司記載之，原告公司既派駐工地主任涂志宗代理記載施工日誌事宜，則原告公司即應就施工日誌之虛偽不實記載負同一責任；且訴外人涂志宗業於偵查中坦承其所填寫之施工日誌與實際上並不相符，亦足認原告公司有兩造工程契約第24條第3 項第5 款「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」之事由。而上開情形，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）偵查後，將原告公司當時之負責人呂紹明及原告公司派駐之工地主任涂志宗，以犯刑法第
321 條之加重竊盜罪及第215 條、第216 條之行使業務上登載不實文書罪起訴，現由本院刑事庭審理中。
（三）原告公司上述行為顯屬違反兩造工程契約約定事項且情節重大，被告依工程契約第11條第8 款第6 目約定，停止給付原告公司工程尾款，原告公司因而對被告提起給付工程款之訴，經本院以104 年度建字第40號給付工程款事件受理在案；且被告因原告公司有於系爭工程進行期間盜採公有土地砂石之行為，另案向原告公司提起損害賠償之訴，亦經本院以104 年度重訴字第114 號損害賠償事件係屬中。從而，系爭工程雖經被告驗收完畢，然因原告公司於工程履約過程中有盜採砂石及偽造相關文件等重大違約行為，經被告內部單位審核後，認系爭工程之末期估驗款及尾款必須暫停撥付，致系爭工程因仍有待解決之事項而尚未終結，依兩造工程契約第24條第2 款第2 目約定，被告自得暫不發還保固保證金予原告公司。
（四）再依兩造工程契約第24條第3 款第5 目約定，原告公司若有偽造或變造契約「履約相關文件」之情形，被告得不予發還保固保證金，非謂偽造或變造之標的必須為履約必作之文件；再者，依工程契約第15條第8 款第2 目⑹約定乙方（即原告公司）為執行施工管理事務，應指派工地主任率同其員工駐場，向甲方（即被告）按月提供「施工報表暨定期工程進度表」，又依被告與監造單位楊炳國建築事務所間簽訂之「縣治二期文中三興建校舍工程委託專案管理技術服務案」亦約定，監造單位於施工監造階段，必須依規定審查包商（即原告公司）之「工程日報表」。則無論名為「施工報表暨定期工程進度表」或「工程日報表」，均係實務上所稱之「施工日誌」，「施工日誌」不僅止於契約上約定，更是工程實務上履行契約過程中必作之文件，原告公司稱「施工日誌乃原告公司公司為管制工程進度記載之資料，並非為履約必作提供之文件」等語，應屬誤解。
（四）復自兩造簽訂之工程契約內容觀之，兩造除於第24條第2款約定作為保證廠商履行保固責任之用，於同條第3 款另外約定有該項各款之情形保固保證金及其孳息得不予發還，足見兩造就本件工程契約所約定保證保固金，其用途非僅在保證廠商履行保固責任，並作為賠償業主損害之用，尚有於所約定之違約情形發生時，即得按約定沒入保證保固金而作為違約金；況兩造工程契約第26條「違約處理」第1 款第4 目亦將「偽造或變造投標、契約或履約相關文件」作為違約事項，益得證明兩造工程契約第24條第3 款約定之真意，乃若有違反同項各款事由，則將保證保固金充作違約金。是本件工程契約第24條第3 款約定之保證保固金既屬違約金性質，則於所約定之違約情形發生時（即第24條第3 款各目），被告原不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求原告公司支付（於原告公司已預付之情形，得予以沒入）。
（五）綜上所述，系爭工程雖經被告驗收完畢，然由於原告公司於系爭工程中盜採砂石及偽造相關文件等重大違約行為而生之民事及刑事訴訟，尚分別於本院刑事及民事庭繫屬中，致本件工程因仍有待解決之事項而尚未終結，故被告依工程契約第24條第2 項第2 款約定，保固保證金得暫不發還予原告公司。又原告公司確有偽造或變造契約或履約相關文件之情形，則依工程契約第24條第3 款第5 目約定，其繳納之保證保固金被告亦得不予發還等語。並於本院聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告公司主張原告公司於97年8 月18日向被告承攬系爭工程，系爭工程於100 年8 月2 日驗收完畢之事實，有兩造簽訂之系爭工程採購案契約主文、新竹縣政府100 年9 月27日府工程字第1000127917號函及函附之驗收紀錄（見本院卷第6-40 頁）在卷可稽，並有本院調閱104 年度建字第40號給付工程款事件（下稱104 年建字40號）卷附之工程結算驗收證明書（見104 年建字40號第246 頁背面-247頁）。是本件本院所應審究者為：（一）兩造約定保固保證金性質為何？（二）原告公司是否得向被告請求返還保固保證金？（三）原告公司得向被告請求返還之金額為何？經查：
（一）關於兩造約定保固金性質為何部分：⒈按保固保證金係保證廠商履行保固責任之用。保固保證金
及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明（行政院公共工程委員會訂頒之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8 條第3 款、第28條第1 項及政府採購法第30、32條規定參照），是保固保證金，乃承攬人於工作物完成後為擔保履行其對於工作物瑕疵之保固責任所交付予定作人之金額，於保固期限屆滿且無待解決事項，固應發還，惟承攬人未依約履行，定作人得以保固保證金扣抵承承攬人應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向承攬人求償，但有剩餘者，仍應予以返還。而保固保證金倘有契約約定不予發還之情形發生，定作人固得不予發還，但保固保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。
⒉依兩造簽訂工程契約第24條第2 款第1 目約定：「乙方（
即原告公司）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供工程結算（不包括操作維護費）總價百分之一計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正當零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在甲方（即被告）通知之期限內負責免費修復。如乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。」第3 款：「乙方有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還。⒈違反採購法第五十九條第二項規定致終止或解除契約者。⒉違反不得轉包之規定者。⒊冒用它人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。⒋擅自減省工料情節重大者。⒌偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。⒍無正當理由而不履行契約之一部或全部者。⒎因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。⒏查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⒐因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⒑未依甲方通知改正違約情事者。⒒有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。⒓未依契約規定延長保固效期者。⒔乙方或其人員犯政府採購法第八十七條至第九十二條之罪，經起訴者，但經判決無罪確定者，應發還之。⒕招標文件中規定之其他情形。」、第33條第5 目：「乙方履約有有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未全全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」等內容可知，兩造約定保固保證金，除保證廠商履行保固責任、作為賠償業主損害之用外，並具有違約金性質。
（二）關於原告公司是否得向被告請求返還保固保證金部分：⒈依兩造簽訂工程契約第24條第2 款第2 目約定：「主辦機
關於驗收合格後由工程款扣留工程結算總價值百分之一為保固保證金，俟保固期滿且無待解決事項後三十日內無息發還，乙方（即原告公司）應即申請退還。…。」。
⒉新竹縣調查站於系爭工程施工期間，接獲檢舉稱系爭工程
「土方挖填計劃書」中所列材料堆置區、土方暫置區等非開挖區範圍，疑有遭盜採砂石、回填廢土之情事，經新竹縣調查站通知兩造及相關人員於102 年3 月14日前往現場辦理會勘鑽探結果：「本次開挖地點係學校成功國中操場（非工程合約之開挖區）開挖結果如下: ⒈0-2m回填礫石。⒉2-8m回填灰色黏土及礫石。⒊8-10m 原始之礫石層…」之事實，業經104 年度重訴字第114 號損害賠償事件（下稱104 年重訴字114 號）查明屬實，有前開卷附之被告
102 年3 月25日府工程字第1020037648號函及函附之會勘紀錄（見102 年度重訴字114 號卷第22頁）在卷可按。被告則於102 年5 月7 日以前開會勘結果認原告公司於施工期間有違反契約第6 條第6 目之情形，請求原告公司賠償15,434,496元之事實，亦有前開卷附之102 年5 月7 日府工程字第1020059531號函、102 年10月15日府工程字第1020153477號函（見104 年度重訴字114號卷第23頁、25頁）可憑。
⒊而原告公司前負責人呂紹明、工地主任涂志宗亦因前開行
為遭新竹地檢署檢察官以涉犯竊盜、業務上文書登載不實罪、行使業務上文書登載不實罪起訴，被告亦以原告公司負責人及工地主任前開行為原告公司有違反兩造契約約定而有債務不履行行為，向本院起訴請求原告公司賠償被告損害15,434,496元，有起訴書附卷可按，且經本院調閱10
4 年重訴字114 號卷核閱無訛。則兩造間尚有前開損害賠償事件糾葛，依前開約定，原告公司請求被告返還保固保證金條件尚未成就，原告公司請求被告返還保證保固金，即屬無據。
（三）關於原告公司得向被告請求返還之金額為何部分：原告公司請求被告返還保固保證金條件尚未成就，而不得請求返還，則原告公司得向被告請求返還之金額，即毋庸再行審酌。
四、綜上所陳，兩造間尚有前開損害賠償事件糾葛，原告公司請求被告返還保固保證金條件尚未成就，原告公司依兩造間承攬法律關係，請求被告返還保固保證金，為無理由，應予駁回。又原告公司之訴既經駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
民事第一庭 法 官 邱玉汝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
書記官 謝國聖