臺灣新竹地方法院民事判決 105年度建字第85號原 告即反訴被告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 曾肇昌律師複代理 人 林淑芬被 告即反訴原告 永發營造工程股份有限公司法定代理人 蔡國雲訴訟代理人 陳錦芳律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國106 年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬貳仟玖佰柒拾肆元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾陸萬參仟零柒拾貳元及自民國一０五年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新臺幣貳萬陸仟肆佰肆拾參元由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣捌拾伍萬肆仟參佰伍拾柒元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣貳佰伍拾陸萬參仟零柒拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、民事訴訟法第259 條「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、第260 條第1 項「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照）。本件原告即反訴被告新竹縣政府（下逕稱新竹縣政府）起訴主張兩造間於後述之系爭工程，簽訂如後述民國98年1 月10日之系爭契約，故兩造間有承攬法律關係，新竹縣政府為定作人、他造為承攬人，雖已竣工完成結算且保固期間亦屆滿，然他造有溢領工程款新臺幣（下同）625 萬1,955 元，故提起本訴求為他造即被告應返還同額之不當得利，經被告即反訴原告永發營造工程股份有限公司（下逕稱永發公司）以下開情詞否認不當得利，並因同一承攬法律關係對新竹縣政府提起反訴，求為發還保固保證金256 萬3,072 元，經新竹縣政府抗辯有上述溢領而為待解決之事項，依系爭契約第14條第1 項第5 款保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還之約定，拒絕發還保固保證金於永發公司，核反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的法律關係發生之原因，均與兩造間之系爭契約有關，彼此間所為攻擊、防禦方法具相牽連關係，故永發公司於本訴進行中提起反訴，合於上開規定，應予准許。
二、新竹縣政府主張：兩造間於後述之系爭工程，簽訂如後述之系爭契約，兩造間有承攬法律關係，新竹縣政府為定作人、他造為承攬人，系爭工程雖已竣工完成結算且保固期間亦屆滿，然依民法第179 條、第492 條、第495 條規定及系爭契約第3 條「…實作數量之減少，以有正當理由者始得為之」、第4 條「…（二）變更指示：甲方（指新竹縣政府，下同）契約變更之指示，應以書面通知為之，乙方（指永發公司，下同）在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工程…（十一）尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之」、第15條「（十三）因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2 款規定辦理外，並得請求賠償」、統包作業須知第6 條「…（5 ）實際施作或供應之項目與契約所附詳細表有減少者，其金額不予給付」，可知：1、永發公司承攬系爭工程依約應依工程需求計畫書及各該圖細部設計預算書圖施作。2 、有關系爭工程之變更應由新竹縣政府以書面通知被告後，始得辦理變更工程，亦即永發公司在未接獲新竹縣政府指示以前，不得辦理系爭工程之變更。3 、如因可歸責於永發公司之事由，未依約規定施作系爭工程，屬於尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分契約價金比例計算、屬於工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之、實際施作或供應之項目與契約所附詳細表有減少者，其金額不予給付。茲據：（甲）、台灣省土木技師公會104 年6 月15日（104 ）省土技字第3040號鑑定報告書（案號：000-0000號，鑑定人：陳進隆、陳菁雲土木技師，下簡稱：甲案鑑定報告書《見本院外放資料》），對於新竹縣政府質疑有關「雨水工程- 暗溝（50cm×70cm）-210kg/ c㎡預伴混凝土」未檢討每公尺暗溝之混凝土數量多計情形、「雨水工程- 暗溝（50cm×70cm）-210kg / c㎡預伴混凝土」cm以110 計價又未計算檔土牆下方混凝土數量差異、「假設工程- 鄰房鑑定及建物保護措施」因施作、復原及租金給付，是否屬於支用範疇、「道路工程-L1 及L2型預鑄溝蓋板」未具體說明價差高達10倍之合理性或提供市價交易訪價佐證資料、「景觀工程- 人行道鋪面」單價未修正疑義、「景觀工程- 步道鋪面（A ）」編列素面、花紋及收邊陶磚，實際施作工料卻是洗石子及素面陶磚，低於原組合型陶磚單價，仍以原單價結算等節，經會勘暨審閱相關契約約定，提出鑑定報告，而有減價146 萬0,783 元之必要。（乙）、社團法人臺中市土木技師公會105 年8 月2 日（105 ）中土技字第002-2 號鑑定報告書（案號：000-0000號，鑑定人：謝興宇、蔡政穎、許引絃、吳禹良土木技師，下簡稱：乙案鑑定報告書《見本院外放資料》），對於100 年11月審計部臺灣省新竹縣審計室查核內容待釐清事項，包括「道路工程」、「雨水工程」、「灌溉溝工程」、「景觀工程」，認有多計數量或未依單價分析編列施作或無設置等情，經會勘暨審閱相關圖說，提出鑑定報告，而有減價479 萬1,172 元之必要。縱上，永發公司溢領工程款計625 萬1,955 元（1,460,78
3 ＋4,791,172 ＝6,251,955 ），永發公司應返還於新竹縣政府並加計遲延利息；至於永發公司求為發還保固保證金之部分，因兩造間尚有待解決事項即前述溢領事項，參見行政院公共工程委員會103 年5 月7 日工程企字第10300143820號函意旨，發還工程保固保證金之條件尚未成就，故新竹縣政府不同意返還256 萬3,072 元之保固保證金等語。爰聲明：《本訴部分》被告應給付原告625 萬1,955 元及起訴狀繕本送達翌日（105 年11月24日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。《反訴部分》反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決請准供擔保免為假執行。
三、永發公司則以：永發公司向新竹縣政府承攬如後述之系爭工程業於99年8 月9 日竣工、99年11月1 日驗收合格、102 年11月1 日保固期限屆滿，新竹縣政府從未對永發公司主張有結算錯誤或溢領工程款等等情事，直到永發公司向新竹縣政府請求返還256 萬3,072 元之保固保證金，新竹縣政府才說有溢領工程款云云，並於105 年11月間提起本訴，其起訴日期距前述驗收合格已逾6 年之久，新竹縣政府根本是權利濫用（民法第148 條第2 項參看），且兩造間係總價承攬，沒有辦理重新結算並得出系爭契約乙方溢領工程款結論之餘地，甚至永發公司還有多做，有社團法人臺中市土木技師公會
106 年1 月18日（106 ）中土鑑發字第005-04號鑑定報告書（案號：000-0000號，鑑定人：謝興宇、蔡政穎、許引絃、吳禹良土木技師，下簡稱：丙案鑑定報告書《見本院外放資料》），對於永發公司指出工程詳細表中已驗收之工程項目，有施作數量多於合約數量及有移作其他變更項目之用情形，因此105 年6 月22日聲請辦理鑑定核算，經鑑定人105 年10月20日聽取新竹縣政府與會人員意見、105 年11月24日現場勘查，包括「道路工程」、「雨水工程」、「公園工程」、「交通工程」，認有少計422 萬6,100 元，因此本於衡平，假設倘若新竹縣政府主張永發公司有溢領工程款而提出返還不當得利之本訴為可採，則永發公司就少計之400 多萬元，亦可依照民法第334 條第1 項前段規定，與之抵銷；其實在總價承攬並無實作數量與設計圖數量如有增減時，互為找補之問題，系爭契約第16條既有發還保固保證金之約定：「
（一）保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由乙方保固非結構物1 年，結構物3 年。…保固期滿由乙方提出書面申請，經勘查保固狀況正常，如未動支原額無息發還；…。」，兩造即應受此約款拘束並予遵行，永發公司早在
102 年11月7 日即發函請求發還保固保證金256 萬3,072 元，新竹縣政府卻遲不發還，洵屬無據等語，爰聲明：《本訴部分》原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決請准供擔保免為假執行。《反訴部分》反訴被告應給付反訴原告256 萬3,072 元及反訴起訴狀繕本送達翌日（105 年12月22日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。
四、本院依兩造所為主張及所提證據，而為下列（一）～（四）點不爭執事實整理，經兩造同意不為爭執，可資作為本件判決之基礎事實，爰不再調查：（本件最後言詞辯論筆錄，本院卷第354 ～355 頁）：
（一）被告即反訴原告永發公司與訴外人晨銘工程顧問有限公司以永發公司為代表廠商共同投標「新竹縣華興社區區段徵收公共設施工程」（簡稱系爭工程），得標後，兩造於98年1 月10日就系爭工程簽訂工程採購契約（簡稱系爭契約），系爭工程採統包方式，由永發公司負責系爭工程之規劃、設計及施作。依系爭契約第3 條之約定，系爭工程以總價決標，契約價金總價為2 億7,679 萬0,000 元。
（二）系爭工程已於99年8 月9 日竣工，99年11月1 日驗收合格，100 年2 月完成結算，結算金額為2 億5,630 萬7,211元，且於102 年11月1 日保固期間屆滿。
（三）原告即反訴被告新竹縣政府曾分別於103 年11月8 日及10
5 年5 月2 日自行委託臺灣省土木技師公會（案號：000-0000號）及社團法人臺中市土木技師公會（案號：000-0000號）鑑定（外放各一冊），被告則於105 年6 月22日自行委託社團法人臺中市土木技師公會（案號：000-0000號）鑑定（外放一冊）。
（四）永發公司於102 年11月7 日請求新竹縣政府同意退還保固保證金256 萬3,072 元，惟新竹縣政府以條件尚未成就拒絕。
五、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第
3 款規定為爭點整理，經兩造在本件最後言詞辯論期日當庭同意協議簡化爭點，即本件經協議簡化爭點共兩點如下：
（一）系爭契約可否重新結算？如是，重新結算後永發公司是否有溢領或短收工程款？倘永發公司有溢領工程款，新竹縣政府是否得依民法第179 條向永發公司請求？永發公司如有短收工程款，是否得依民法第334 條第1 項前段主張抵銷？
（二）永發公司是否得向新竹縣政府請求發還保固保證金256 萬3,072 元？新竹縣政府以仍有待解決事項，條件尚未成就，拒絕發還，有無理由？
六、按，承攬契約依其係約定工程款總價，抑或係約定個別工作項目之單價，而按實際施作數量計算工程款，區分為總價承攬及實作實算契約。原則上，就此總價承攬契約，定作人尚無法以數量差異之計價結果，要求增減工程款。然為求承攬契約雙方之公平合理，參諸採購契約要項第32條第2 款規定，例外於總價承攬契約，如實作數量與契約約定數量差異達百分之5 以上者，定作人得以變更設計方式，增減契約約定之總價。又所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價，經業主認可後成立之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。而實作實算契約，係雙方於締約時約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之工作數量結算工程款之契約。從而，二者區分之標準在於契約係約定一定總價為工程款，亦或係約定個別工作項目之單價，按實際施作數量計算工程款（最高法院105 年度台上字第2199號及臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第177 號判決理由參見）。本件兩造分別提出甲案與乙案、丙案鑑定報告書，各自陳述於完工與驗收結算多年後，經查有品質不符或數量差異或多計、少計之情形，並分別求為返還溢付款或主張抵銷如上，依前開說明，系爭工程既以總價決標，契約價金總價為2 億7,679 萬0,000 元（見不爭執事項第（一）點後段），復據永發公司訴訟代理人於本院106 年8 月23日審理時表示：變更（契約）與本件訴訟沒有關係等語在卷（見本院卷第310 頁筆錄），於未變更契約亦無實作數量與契約約定數量差異達5 ％以上之情況下，新竹縣政府主張有多計625 萬1,955 元並求為返還不當得利、永發公司主張有少計422 萬6,100 元（或47
3 萬7,840 元，指被證9 永發公司委託丙案鑑定之明細表，見本院卷第106 頁被告書狀）並求為抵銷，俱無可採。因此，新竹縣政府提出行政院公共工程委員會103 年5 月7 日工程企字第10300143820 號函1 件，記載：「主旨：貴府辦理『新竹縣華興社區區段徵收公共設施工程（統包工程），其保固保證金退還疑義，復如說明，請查照。說明：一、復貴府103 年5 月1 日府工程字第1030065343號函。二、旨揭疑義，茲提供以下意見：貴府來函已稱『發現有結算數量錯誤、溢領工程款及其他待釐清等情事，本府已確定有款項須追繳』，難謂本案無待解決事項」（該函影本附於本院卷第22
3 頁），其中所謂追繳之爭議事項即新竹縣政府依不當得利法則（見本院卷第309 頁筆錄，原告陳明其請求權基礎所在），提起本訴求為返還不當得利625 萬1,955 元之本、息，為無理由，不能憑採，業如前述，其本訴因而不為本院准許，爰判決駁回其訴，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回，如主文第1 項所示；本件復未據當事人主張尚有其他待解決事項或爭執保固保證金之數額，故永發公司提起反訴求為發還保固保證金256 萬3,072 元本、息，因合於系爭契約第16條第（一）項之約定（該條項約定全文見本院卷第33頁）及民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定（反訴狀繕本送達日期，見本院卷第307 頁筆錄，兩造陳述），為有理由，應予准許，爰判決如主文第3 項所示。對於反訴原告勝訴部分，分據兩造陳明願供擔保請求准、免假執行，均核無不合，爰依民事訴訟法第390 條第2 項、第392條第2 項規定，各酌定相當之擔保金額宣告如主文第5 項所示。
七、次按，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，政府採購法第6 條第1 項前段定有明文。公平合理本屬法律的一般原則，政府採購法特別再為強調之理由在於政府不可能鉅細靡遺地獨力完成各項公共事務，須藉由民間廠商的參與協力，利用私經濟之手段，達成行政目的之追求。而政府機關應為金錢之給付，不存在無資力償還的風險，故民間廠商有強烈意願與政府機關訂立私經濟契約；但亦因政府機關沒有不能償還的風險，所以其具有締約上之優勢地位，個別廠商無磋商之能力，只有決定締約與否的自由，難以針對個別條款進行協商。從而，政府機關辦理採購時，應將公平合理原則列為特別考量，避免將不合理的條款強加於相對人，由相對人負擔過重之不合理義務；法院於審理具體個案時，針對政府採購契約條款之解釋，亦應考量是否符合公平合理原則。又對於承攬契約終止或結案之法律效果，為結算請求權與損害賠償請求權，後者經新竹縣政府複代理人於最後言詞辯論期日主張：「（法官：提示全案卷證包括本院職權查悉的最高法院105 年度台上字第2119號及行政院採購契約要項及兩造提出之書狀及證物，有何意見？）我們認為這不是再重新結算，是審計認為被告沒有依契約施工，有一些部分被告也承認沒有施作。」等語（見本院卷第356 頁筆錄），茲對照起訴狀引用民法第492 條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、第495 條「（第1 項）因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」之法文規定及系爭契約第3 條、第4 條、第15條第（十三）項、統包作業須知第6 條賠償條款暨隨狀提出【原證2】審計部臺灣省新竹縣審計室104 年8 月26日審竹縣三字第1040002745號函，其說明第二之（二）點記載：「（二）未覈實審查細部設計預算書圖與實際施作數量，致溢計工程款
3 百餘萬元，復未積極妥處審核通知續辦理事項，且於釐清前即結算付款，罔顧政府權益。1 、依據第1 、2 標工程契約所附『工程需求計畫書』第2 章2.2.1 細部設計工作三、設計審查規定：『（一）統包廠商於工程施工前須提出細部設計書圖及相關資料送請甲方審查…經本府核可後，始得據以施工、供應或安裝…』。2 、查第1 標工程係於99年8 月
9 日竣工，同年11月1 日驗收完成，100 年2 月完成結算並付款，結算金額2 億5,630 萬餘元。嗣本室於100 年11月派員調查發現，統包廠商於細部設計階段提出之預算書圖所附單價分析表內，『道路工程- 島頭』、『雨水工程- 暗溝』、『雨水工程- 集水井』等4 項之混凝土或鋼筋或模板之數量，均超出依圖說計算之數項，另『道路工程- 整地（清除及處理）』、『雨水工程- 暗溝（PVC 洩水管）』『灌溉溝工程- 灌溉溝人孔頸（含踏步）』、『景觀工程- 自行車道鋪面』等13工項，部分施作地點屬工區範圍之私有民宅，或實際未予施作，或施作數量重複計算、多計等。惟貴府並未確實審查統包廠商提報之細部設計預算書圖與實際施作數量，截至103 年12月底，經貴府重新核算結果，因本案未覈實審查統包廠商細部設計預算書圖及實際施作數量，致溢計17工項之工程款達392 萬餘元，貴府雖函請廠商重新辦理結算，惟該筆款項既已撥付廠商，廠商自不同意辦理…（下略）」等語（該函影本見本院卷第47～48頁），可見新竹縣政府於辦理本件政府採購時，端持上開法文、系爭契約條款、統包作業須知，以未辦理契約變更為由，主張永發公司施作異於設計圖說其中屬於少做或未確實施作部分，應對業主即新竹縣政府負賠償責任，惟對於同樣未辦理契約變更，但屬於永發公司多做部分，諸如丙案鑑定報告書指出各項（見外放資料，總金額422 萬6,100 元），卻予少計，並無相應補償於包商之措施，新竹縣政府將不合理的條款強加於契約相對人，由契約相對人負擔過重之不合理義務，欠缺公平合理。再者，就兩造說明及舉證程度而言，前述審計部函先行指出「系爭工程第1 標部分，溢計17工項之工程款達392 萬餘元」，接續指出「另有『L 型預鑄溝蓋板』部分工項單價編列偏高、實際施作材質與原設計不符、施作數量多計，及第2標部分『辦公室租用設備費』5 項待查明釐清租賃費用或電信費用明顯偏高情形」等等各語（見本院卷第48頁），然新竹縣政府於105 年11月10日起訴時，其訴訟標的金額直接援引甲乙二案鑑定報告書總金額並加上所謂60萬元（見起訴狀第4 頁），合計列625 萬1,955 元《（甲案鑑定報告444,58
7 ＋416,196 ）＋所謂單項重複請款600,000 ＝1,460,783。1,460,783 ＋乙案鑑定報告4,791,172 ＝6,251,955 。甲、乙二案報告書日期依序為104 年6 月5 日、105 年8 月2日），較諸前述審計部104 年8 月26日函指正所謂損及政府權益392 餘萬元之金額，除了有暴增情形，此外，經與永發公司提出丙案鑑定報告書互為比對，本院查悉其中「L1型預鑄溝蓋板」單一工項，【少計】（指廠商實際施作數量多於合約數量或移作其他變更項目之用，下同）即達157 萬7,80
0 元，複數工項總體【少計】更高達422 萬6,100 元（見丙案鑑定報告書第6 頁、第9 頁），本件系爭工程早在99年11月1 日完工並驗收合格，縱使有新竹縣政府指摘多計數量或未依單價分析編列施作或無設置等等云云各情，但同時亦存在【少計】之事實，且於安全與使用需求上，復未據新竹縣政府具體指出有何減少通常效用或預定效用，亦未見新竹縣政府檢討是否補做、拆換、更換，新竹縣政府僅以前述審計部函稱「政府權益受損」為其論據，立論尚嫌薄弱，無從使本院形成信其大概如此之心證，併此敘明。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
九、訴訟費用之負擔：本訴第一審起訴裁判費6 萬2,974 元，業據新竹縣政府預繳；反訴第一審起訴裁判費2 萬6,443 元，業據永發公司預繳，有收據2 紙附於本院卷第4 頁，依民事訴訟法第78條規定，定其負擔，如主文第2 項、第4 項所示。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應附理由並添具繕本1 件暨同時一併繳納第二審裁判費（如原告對於本訴敗訴全部不服而提起上訴，應繳納上訴費新臺幣9 萬4,46
1 元；如反訴被告對於反訴敗訴全部不服而提起上訴，應繳納上訴費新臺幣3萬9,664元。請分開兩張單據繳納）中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 吳月華