臺灣新竹地方法院民事裁定 105年度抗字第10號抗 告 人 張金鳳
張鈞生相 對 人 李筱莉上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於本院中華民國104 年12月31日本院104 年度司拍字第171 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人連帶負擔。
理 由
一、按提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之，民事訴訟法第487 條定有明文。查本院104 年司拍字第171 號拍賣抵押物事件於民國（下同）104年12月31日所為之裁定，已於105年1月5日送達予抗告人張鈞生本人，有送達證書在卷可考（見原審卷第32頁），抗告人遲至105年1月18日始以民事更正抗告狀㈠請求追加「抗告人張鈞生」之方式，提起抗告，顯逾上開不變期間，是抗告人張鈞生之抗告為不合法，應予駁回。
二、次按非訟事件裁定，除依法不得抗告者外，因裁定而權利受侵害者，得為抗告，非訟事件法第41條第1項定有明文。所謂因裁定而權利受侵害之人，係指因裁定而其權利直接受侵害者而言。查本件抗告人張金鳳雖非原裁定所列載之相對人，然依90年12月6日抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第一類謄本之記載（見原審卷第19頁、20頁反面、22頁），抗告人張金鳳係坐落如原裁定附表所示不動產之第三順位本金最高限額新臺幣（下同）400萬元抵押權之共同債務人，依民法第879條第1項規定，為債務人設定抵押權之第三人，因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，即該第三人得對債務人求償，是難謂其權利未直接因法院裁定拍賣抵押物而受侵害。因此，抗告人張金鳳核屬前揭規定所指之利害關係人，自得提起本件抗告，核先敘明。
三、相對人於原審聲請意旨略以：抗告人即債務人張金鳳於90年11月27日向相對人借款60萬元，約定91年5月26日償還，雙方簽有保管條為據，並於90年11月26日，以抗告人張鈞生所有如原裁定附表所示之不動產，為擔保對相對人所欠借款之清償，設定60萬元之第二順位本金最高限額抵押權，後因陸續再向相對人借款，復於91年1月25日以抗告人張鈞生、張金鳳同為債務人，另設定400萬元之第三順位本金最高限額抵押權，並經登記在案。詎債務人屆期仍不為清償，期間相對人曾多次催討，債務人均置之不理。為此聲請拍賣抵押物以資受償，並提出抵押權設定契約書影本2件、他項權利證明書影本2件、土地及建物登記簿謄本各1件、保管條影本1件、本院104年度司促字第7900號支付命令暨其確定證明書影本各1件等為證。
四、抗告意旨略以：
（一）抗告人張金鳳於90年11月27日因急需資金周轉欲向相對人借款60萬元，然相對人僅同意交付60萬元予抗告人張金鳳保管，且為確保抗告人張金鳳於91年5月26日返還保管物60萬元，抗告人張金鳳並同意以胞兄即抗告人張鈞生所有如原裁定附表所示之不動產設定本金最高限額抵押權60萬元，抗告人張鈞生並交付印鑑證明、印鑑章、權狀、身分證影本予相對人辦理，惟相對人迄今仍未返還。
（二）嗣抗告人張金鳳自90年12月27日起至91年7月27日陸續匯款予相對人25萬2,000元，然91年7月27日後，抗告人張金鳳無力償還，詎相對人竟找黑道兄弟向抗告人張金鳳索討保管物60萬元，雖抗告人張金鳳表示已清償25萬元，但未為黑道兄弟等人接受，抗告人張金鳳不得已而向第三人江維鈞借款，而再支付相對人60萬元。抗告人張金鳳雖有請求黑道兄弟等人應交還保管條、印鑑證明、印鑑章及辦理塗銷抵押權等，然黑道兄弟並未依約返還，而推稱需辦完塗銷抵押權後即返還。嗣抗告人張金鳳欲與相對人連繫，然均無法連繫，日久抗告人張金鳳亦淡忘而未再找相對人。
（三）孰料，104年5月21日相對人竟又委託銘鼎聯合法律事務所林仕訪律師發存證信函催討60萬元。104年10月8日，抗告人張金鳳又接獲本院104年10月5日核發之104年度司促字第7900號支付命令民事裁定。因抗告人張金鳳及第三人江維鈞均不黯法律流程，故而使上開支付命令裁定確定。查抵押權裁定雖為形式審查，但亦須形式上吻合抵押擔保內容。而最高限額抵押權聲請執行時，自需提出確定後而擔保之債權之憑證，以為確定擔保債權存在。本件有關系爭抵押權所擔保之債權究為借款或保管，因兩造乃簽立保管條而非借據，故形式上似應認系爭抵押權乃擔保保管物之返還。然依據相對人聲請之理由，乃主張消費借貸關係，顯與抵押權設定所擔保之債權不符，應認相對人所提出之抵押權憑證與其主張之事實不符，而不應准許拍賣抵押物。
（四）又本件最高限額抵押權60萬元，抵押債務人雖為抗告人張鈞生，但並無擔保抗告人張金鳳對相對人之債務，故原裁定准相對人對抗告人張金鳳60萬元債權，可對抗告人張鈞生所有權為拍賣，顯與抵押權登記不符。換言之，即便抗告人未及陳述意見，然依抵押權登記之公示內容，形式上，亦可發現系爭抵押權並無擔保抗告人張金鳳與相對人間之債權債務關係，故自不應准許拍賣，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
五、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文；上開規定依同法第881條之17，於最高限額抵押權準用之。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押權，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其抵押權已依法登記，並有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定；至於法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力，債務人或抵押人對抵押債權及抵押權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年台抗字第269號判例及94年度台抗字第631號、94年度台抗字第270號裁定意旨參照）。經查，相對人於原審提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本等影本（見原審卷第4、5頁、第16至22頁），固堪認其就原審裁定附表所示之不動產，確於⑴90年11月26日，以抗告人張鈞生為義務人兼債務人，設定本金最高限額60萬元，存續期間不定期，清償日期依照各個債務契約所定之償還日期之最高限額抵押權。⑵91年1月25日，以抗告人張鈞生為義務人兼債務人，抗告人張金鳳為連帶債務人，設定本金最高限額400萬元，存續期間不定期，清償日期依照各個債務契約所定之償還日期之最高限額抵押權。惟相對人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，為抗告人張金鳳向其借用60萬元，約定91年5月26日償還，並提出抗告人張金鳳於90年11月27日書立之保管條、本院104年度司促字第7900號支付命令暨其確定證明書為據（見原審卷第7至9頁）。查前揭最高限額60萬元之抵押權，抵押債務人為抗告人張鈞生，與抗告人張金鳳無涉，固無擔保相對人對抗告人張金鳳之債權。然前揭最高限額400萬元之抵押權，抵押債務人則為抗告人張金鳳與張鈞生，且前揭保管條依形式上觀察，抗告人與相對人成立消費寄託之時間，雖在90年11月27日，而在系爭400萬元最高限額抵押權設定登記之前；惟抗告人張金鳳與相對人約定之清償日期91年5月26日則於系爭400萬元最高限額抵押權存續期間範圍內，已足以證明抗告人張金鳳與相對人間有為系爭400萬元最高限額抵押權設定擔保效力所及之債權存在，是相對人聲請裁定准許拍賣原裁定附表所示之不動產，揆之首揭規定及說明，應認於法洵無不合。至抗告人另陳稱兩造乃簽立保管條而非借據，形式上應認系爭抵押權乃擔保保管物之返還，且本件借款業已清償完畢，僅保管條、印鑑證明、印鑑章未返還及未辦理塗銷抵押權云云。然系爭400萬元最高限額抵押權登記僅記載共同擔保本金最高限額400萬元，並未限制債權種類，抗告人主張系爭消費借貸債權不在本件最高限額抵押權擔保範圍內云云，並無可採。又本件借款是否全部清償，核屬本案實體權利內容有無之爭執事項，非屬具非訟法院性質之原裁定所得審究，是就此部分之爭執，自應由抗告人另行起訴，以求解決。從而，原裁定准予拍賣抵押物，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第24條第1 項、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑法 官 蔡欣怡以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 李慧娟