臺灣新竹地方法院民事裁定 105年度聲字第305號聲 請 人 鄭書銘
鄭清松鄭忠雄鄭 宏上列聲請人聲請為本院105 年度重訴字第88號所有權移轉登記事件之被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：本院105 年度重訴字第88號請求所有權移轉登記事件所列被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗及鄭萬盛嘗之法定代理人鄭貴章，其生父為派下員鄭進富，惟鄭進富於民國73年9 月21日已將鄭貴章出養於派下員鄭進春，故於00年00月0 日生父鄭進富死亡時，鄭貴章就生父鄭進富之派下權並無繼承權，其派下權乃由鄭進富另一子繼承；又鄭貴章與鄭進春嗣已於103 年7 月10日終止其等間之收養關係，故於103 年7 月25日鄭進春死亡時，鄭貴章就鄭進春之派下權並無繼承權。是鄭貴章既無繼承其生父鄭進富之派下權，亦無繼承養父鄭進春之派下權，其自不具備派下員身分。詎鄭貴章於103 年12月至104 年1 月間利用被告選任新管理人之際，竟以被告派下員身分自居，矇騙部分派下員簽署推舉伊擔任管理人之同意書，或假冒行方不明或已死亡或已遷移他處之派下員之名義偽造其等同意推舉伊擔任管理人之同意書，並完成備查其為新任管理人在案，就上開鄭貴章之管理權是否存在乙事，業由部分派下員代表對之提起確認管理權不存在之訴，現由本院104 年度訴字第525 號審理中，故其是否為被告合法之法定代理人，自非無疑。又鄭貴章前以被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗及鄭萬盛嘗之管理人身分與本案訴訟原告簽立買賣契約，並於本案訴訟以被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗及鄭萬盛嘗法定代理人身分應訴，其不僅無合法代表被告之權，復以被告法定代理人身分委任訴訟代理人於本案訴訟中為被告為答辯，卻於訴訟中同意原告移轉所有權登記之請求，致被告獲敗訴判決，若由鄭貴章繼續代表被告，顯難期待會代表被告就前揭本案一審判決提起上訴，影響被告之利益甚鉅。聲請人為被告之派下員，屬利害關係人，為利訴訟之進行，爰依民事訴訟法第51條第2 項、第52條之規定聲請為被告選任其派下員鄭香宙為被告之特別代理人等語。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐放久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項定有明文。又依同法第52條規定，上揭規定並於同法第40條第3 項非法人團體之代表人或管理人準用之。經查，本院10
5 年度重訴字第88號請求所有權移轉登記事件所列被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗及鄭萬盛嘗之法定代理人為鄭貴章，聲請人主張鄭貴章並非上開被告派下員，且無合法之代理權，固據其提出鄭貴章戶籍謄本及派下員名冊等件為證。惟觀諸上開民事訴訟法第51條第1 項選任特別代理人之規定可知，得聲請受訴法院之審判長，為被告選任特別代理人者，應以原告或得為原告之人為限；被告或第三人均不得為此聲請（最高法院62年台上字第2807號判決、臺灣高等法院85年度抗字第117 號裁定意旨參照）。是本件聲請人既非為前開本案訴訟之原告或得為原告之人，其聲請為被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗及鄭萬盛嘗選任特別代理人，即有未合。
三、至民事訴訟法第51條第2 項所定：「無訴訟能力人有為訴訟必要，而無法定代理人者，其親屬或利害關係人得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」，乃係於無訴訟能力人有對他人提起民事訴訟之必要時，即無訴訟能力人有為原告之必要時，始得由無訴訟能力人之親屬或利害關係人，為選任代理人之聲請，本件聲請人據此聲請為本院105 年度重訴字第88號請求所有權移轉登記事件所列被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗及鄭萬盛嘗選任特別代理人，乃為對上開條文之誤解。從而，本件聲請人聲請為被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗及鄭萬盛嘗選任特別代理人，於法即有未合，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 高敏俐以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 吳月華