臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第1032號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮訴訟代理人 駱維霆複代理人 何彥勳律師
蔡宗隆律師被 告 黃美綺訴訟代理人 陳詩文律師
曾艦寬律師吳俊銘律師楊以正上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度司執字第三０三五六號強制執行事件，於民國一百零五年十一月二十八日所製作之分配表，其中被告黃美綺應受分配部分即分配表表一所列次序３之執行費用受分配金額新臺幣壹拾貳萬壹仟貳佰參拾伍元、次序５之第一順位抵押權優先債權原本新臺幣壹仟伍佰肆拾萬元之受分配金額新臺幣壹仟伍佰壹拾伍萬肆仟肆佰肆拾伍元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告前以本院103年4月10日新院千102司執莊字第12440號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行債務人邱國雄所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），並經本院以105年度司執字第22134號受理，嗣併入本院103年度司執字第30356號強制執行事件。
上開土地業經本院實施強制執行拍定，並於民國（下同）105年11月28日作成分配表，定期於105年12月30日實行分配。被告黃美綺即黃琡琄為上開執行標的之抵押權人，於該強制執行事件程序中向本院聲明參與分配，主張其抵押債權額為新臺幣（下同）1,540萬元及利息，執行處遂將被告所稱之第一順位抵押權優先債權原本1,540萬元列入分配，所製作之分配表表1關於被告應受分配金額為次序3（執行費用）受分配121,235元、次序5（第一順位抵押權優先債權原本）受分配金額15,154,445元，致原告不足額受償。又原告對該分配表有關被告之債權、分配金額均有異議，並於分配期日前之105年12月6日聲明異議，認被告黃美綺並無抵押債權存在，分配表次序3、5關於被告之債權額及分配金額均應剔除，而本院民事執行處並未依原告之異議更正分配表。為此，爰依強制執行法第41條之規定，於法定期間內對被告等提起分配表異議之訴。
（二）本件被告雖為最高限額抵押權人，惟其並未聲明參與分配亦未提出任何債權證明文件，應就渠等間所成立金錢借貸關係負舉證責任，況本案最高限額抵押權登記日期為81年7月20日，存續期間至91年7月15日，已逾存續期間良久均未聲請拍賣抵償，自可合理懷疑系爭擔保債權不存在。又被告雖主張系爭抵押債權高達1,842萬187元，惟其中除簽約款50萬元、土地增值稅171萬9,587元、動植物生態調查2次合計10萬元，合計2,219,597元外，其餘費用均未提出資金流向。且依被告所提出之合作開發合約第4條及第6條所載，應可認除測量、鑽探、簽證、工程費用外，其餘費用均應包含於規劃申請費用中，故被告所提重新規劃費、現勘調查費、生態調查費、審查費、操作營運管理費、保證金等，均不應再行向債務人請求。再者，被告就上開費用均未提出付款憑證，僅憑環保署審查意見及合約書漫天喊價，虛報債權，要無可採。況被告雖一再辯稱因時間超過22年，付款憑證已無存檔，卻能細數上開費用之每筆繳費日期，但又不聲請拍賣抵押物，顯與常情不符。原告否認被告逾2,219,597元債權存在。另訴外人邱國雄所簽發之證明書顯係臨訟始虛偽製作，原告亦否認其形式上及實質上真正。
（三）又前揭2,219,597元債權非抵押權效力所及，不得優先分配：
１、查最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，最高法院並著有多件判例，對最高限額抵押權之擔保範圍亦明示以土地登記簿或最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及。查系爭土地登記簿及設定契約書於約定事項載明另立借據、票據，可認系爭抵押權所擔保者為借款及票據債權，則上開文書既未載明擔保債權種類為土地開發契約所生之債權，亦未將系爭土地開發契約附件於上，更遑論該土地開發契約非被告即抵押權人黃美綺與債務人邱國雄所簽立，被告所稱因土地開發契約而生之償權本非該抵押權效力所及範圍，應不得列為優先債權。
２、又按最高限額抵押權乃擔保抵押人跟債權人間約定債權人對債務人就現在或將來可能發生最高限額內之不特定債權，系爭擔保債權數額將因債務人還款或再行借款而有變動，故被告應提出資金流向，始得證明系爭債權存在並確定債權數額。經查系爭抵押權所擔保者為借款及票據債權，已如前述，則縱觀系爭合作開發合約書，僅第7條第5項約定：「前4項金額總計若超過500萬元，其超過部分視為甲方向乙方借錢。」方符合系爭抵押權擔保範圍。換言之，系爭抵押權僅擔保前4 項過戶價金、測量鑽探費、土地增值稅、銀行貸款200萬元總合超過500萬元之視為借款債權部份，其餘均非擔保效力所及。而前揭債權總合2,219,597元，並未超過500萬元，則被告對訴外人邱國雄並無借款債權存在，並非系爭抵押權擔保範圍內，本不應參與分配。
（四）退萬步言，縱認前揭2,219,597元債權為系爭抵押權擔保效力所及，系爭債權亦已罹於時效，亦不得參與分配：
１、查系爭最高限額抵押權登記日期為81年7月20日，存續期間為81年7月16日至91年7月15日，依物權公示及公信原則，系爭抵押權應僅擔保於81年7月16日至91年7月15日所生之票據、借款債權，則倘系爭債權發生86年之前，按民法第125條及第880條規定，均已罹於15年消滅時效及5 年抵押權除斥期間，不得予以分配，查被告所提15項債權最晚於85年4月11日發生，並聲稱：「…嗣於86年1月25日協商，邱國雄要求減為1,500萬元，利息部分希望象徵性只收400,000元…」，故均已罹於時效。另利息債權亦因5年間不行使而消滅，同法第126 條亦有明文規定，利息40萬部分亦巳時效完成，是原告代位債務人邱國雄主張時效抗辯，被告不得再以系爭債權併入本件強制執行案件參與分配，縱主債權未罹於時效，利息40萬部份亦應剔除不得參與分配。
２、被告雖主張時效因承認而重行起算，自應證明債務人確實明知已經不用償還上千萬債務，仍願意承認並且償還被告。債務人邱國雄於105年12月6日書立之證明書，原告否認其形式上、實質上真正，且債務人邱國雄非明知時效完成而仍為承認行為，時效並無重行起算，又按一般社會通念，不須還而還錢者，幾希也，被告所提承認文件是否為真、是否有無效事由，均有待查證。況原告早於105年12月3日具狀聲明異議並提起本件代位債務人抗辯時效消滅，豈容債務人再行承認債務？
３、按「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」，民法第881之15條定有明文。查被告於104年3 月31日始具狀聲明參與分配，又按民法第127條第7款規定，技師、承攬人之報酬及其墊款，因兩年間不行使而消滅，被告自承為都市計畫技師，則其應領之規劃報酬及其代墊款項，均因兩年間不行使而消滅，縱加上抵押權五年除斥期間，亦僅於97年3 月後發生之債權始未罹於消滅時效，而系爭每筆債權均於86年前發生，是本件債權縱使存在，亦因時效完成而消滅，均應予以剔除不得列入分配。
（五）為此聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）被告就系爭抵押債權1,540萬元確係真正，並非虛偽債權：
１、本案緣起於邱乾順（已歿，債務人邱國雄之父）欲將其家族坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000地號等山坡地面積16.2656公頃土地開發為『寶山花園新城住宅社區』，於81年7月15日找被告（由夫楊以正代表出面）簽訂『合作開發合約書』，合作內容包括：土地買賣、借款、代墊款、協助找廠商（規劃、測量、鑽探、環境影響評估…）及開發案申請等；由債務人邱國雄為合約連帶保證人，且因邱乾順年事已高，均由邱國雄出面代為處理合作開發事宜。又邱乾順雖有土地，然缺乏資金，遂出售開發範圍之其中23,677平方公尺土地予乙方，以籌措資金（按19-4地號面積8,873平方公尺依合作開發合約已登記予被告名下，其餘14,804平方公尺未特定土地嗣則取消買賣）；惟規劃申請開發時間甚久，且所需費用甚高，邱乾順出售上開23,677平方公尺土地所取得之資金，仍不足以支付開發費用，遂於合作開發合約中約定相關費用向乙方借貸支付，然因有巨額借款且有14,804平方公尺土地尚未特定，故在『合作開發合約書』第八條約定，同意將20-2地號土地設定最高限額8956萬元抵押權給被告，作為甲方（邱乾順）履行合約之擔保。因此，『合作開發合約』所衍生之債權均在上開抵押權擔保範圍。
２、迄86年1 月25日之際，訴外人邱乾順考慮暫停申請開發欲先結帳，遂委由合作開發連帶保證人即邱國雄出面與被告代理人即楊以正結算，經計算之結果共積欠乙方18,420,187元，邱國雄要求就未完成之手續刪減3,020,187元規劃費，並針對1,540萬元債務考慮二種償還方式，一是還錢，另則係以土地抵付；嗣邱國雄選擇還錢，並取消尚未過戶之14,804平方公尺土地買賣，其並承諾，取消買賣之14,804平方公尺土地將來若有增值，再按增值比例補貼乙方，雙方同時約定若將來繼續申請開發，此次扣除之規劃申請費3,020,187元會加價變成588萬元，楊以正遂答應將債權減為1,540萬元。嗣邱乾順、被告邱國雄等人因財務惡化，迄今未償還前開債務，而邱乾順於104年間過世，邱國雄繼承其債務，並以債務人之地位於105年12月6日書立證明書，證明86年1月25日當時確有結帳債權為1,540萬元情事。
（二）本件『分配表異議之訴』之抵押權人及債權人均為被告，茲就相關證據說明如下：
１、簽訂合作開發合約書前即預定以被告為債權人，故在合約第八條載明將20-2地號設定最高限額抵押權8,956萬元給被告，作為邱乾順履行合作合約之擔保，並於81年7月20日設定完成，其設定規費及代書費共92,630元，則由『群倫代書事務所』開立費用明細表向被告請款，並於81年7月28日在被告第一銀行支票帳戶兌現；上開抵押權於83年2月24日辦理變更登記時，亦由『群倫代書事務所』於83年2月25日開立費用明細表向被告請款。又因被告是債權人，故邱乾順將合作開發合約約定應過戶之19-4地號土地於81年8月17日過戶在被告名下；上開土地規費及代書費共16,511元，亦由『群倫代書事務所』於81年9月4日開立費用明細表向被告請款。
２、雙方簽訂合作開發合約之際，被告即開立面額50萬元之支票給邱乾順（由邱國雄代收，支票號碼HA0000000）。
３、又本件向國有財產局繳交之合併開發證明費408,000 元，為被告所匯（被告於84年12月26日在第一銀行雙和分行提款408,000元）。
４、另在本院民事執行處債權分配過程，一直以被告名義參與分配，倘若債權人為楊以正，當時就應該向執行處提異議，將債權人更正為楊以正才是。更何況，楊以正與被告於93年2月9日離婚，若債權人為楊以正，在104年向本院民事執行處呈報債權時，楊以正更不可能不向民事執行處聲請更正債權人。且邱國雄於105年12月6日書寫之債權證明書亦確認其欠被告債務本金1,540萬元。
５、系爭抵押權設定契約書約定事項3 記載『另立借據、票據或其他憑據』，並非原告所稱『其他登記事項空白』，且原告捏造事實稱『依系爭抵押權設定契約書之記載，其擔保債權係以借據、票據為擔保範圍』。又雙方於83年2 月24日變更他項權利契約，於約定事項記載：『其他約定事項詳如原債務契約約定』，是就被告有關上開抵押權設定契約及變更他項權利契約，均早於原告之債權。
（三）本件債權說明如下：
１、債權證據明細：
⑴、山坡地開發『規劃申請』費用：規劃申請費用1,100 萬元
，債務人依土地持有比例負擔940 萬元（1,100 萬元×138,979 平方公尺/162,656平方公尺=940萬元）。
⑵、81年7 月15日付土地款簽約金50萬元：「合作開發合約」
第七條㈠約定甲方交出所有過戶資料時付50萬元土地款；被告開立第一銀行面額50萬元（票號HA0000000號）於81年7月15日由邱國雄代收。
⑶、81年7 月31日付測量費47萬元（債務人負擔55萬×138,97
9 平方公尺/162,656平方公尺=47 萬元）：「合作開發合約」第七條㈡約定完成測量鑽探時，代付測量鑽探費。
⑷、81年8 月12日債權人代債務人繳土地增值稅（19-4地號）
171 萬9587元：「合作開發合約」第七條㈢之約定。
⑸、81年8 月20日債權人代償土地銀行貸款200 萬元：「合作開發合約」第七條㈣約定。
⑹、81年12月20日付鑽探費60萬元（債務人負擔70萬×138,97
9 平方公尺/162,656平方公尺=60 萬元）：「合作開發合約」第七條㈡完成測量鑽探時，代付測量鑽探費。
⑺、83年2 月7 日代債務人繳國有財產局合併開發保證金2,805,600元及差額400,800 元。
⑻、83年8 月5 日開發案重新規劃費用，原規劃費用1,100 萬
，債務人邱國雄應負擔940 萬元，重新規劃約有80% 須重做，經雙方協商只加收40% 規劃費即376 萬元。
⑼、84年1 月13日基礎工程分析與設計之專業技師簽證（土木
技師）費用80萬元，債務人應負擔68萬元（80萬×138,97
9 平方公尺/162,656 平方公尺=68 萬元）。
⑽、84年1 月13日基礎工程分析與設計之專業技師簽證（地質
技師）費用65萬元，債務人應負擔55萬元（65萬×138,97
9 平方公尺/162,656平方公尺=55 萬元）。⑾、84年1 月13日焚化爐之操作營運管理（含衛生管理計劃）
費用80萬元，債務人應負擔68萬元（80萬×138,979 平方公尺/162,656平方公尺=68 萬元）。
⑿、84年1 月13日考古遺址專家現勘調查費用60萬元，債務人應負擔51萬元（60×138,979/162,656=51 萬元）。
⒀、84年7 月1 日動植物生態調查（第一次）5 萬元。
⒁、84年12月31日動植物生態調查（隔半年做第二次）5 萬元。
⒂、85年4 月11日環境影響說明審查費4.5萬元。
⒃、基上，債權證據合計24,220,987元，扣除已過戶到被告土
地（19-4地號）應扣除土地款540 萬元，債權餘額為18,820,987元，再就未完成手續扣3,020,187 元規劃申請費，尚有債權15,800,800元（結至86年1月25日之債權，債務人邱國雄承認之債權為1,540萬元）。
２、又被告於103 年12月5 日收到本院民事執行處公文後因尚未請教律師，誤以為合作開發合約書所列舉之債權項目均已確定，不須再提報，僅需提報合作合約所產生之債權但在合作合約未列舉之債權項目（約500 萬元），但此項誤解，已於104 年3 月31日呈報債權證明時更正為1,540 萬元債權，參與分配。
（四）本件合作開發合約書約定事項只要完成工作，該項債權即已成立：
１、合作開發合約書約定由被告完成或透過被告另委託他人執行之事項，只要該工作有完成，被告跟合作對方邱國雄就該完成事項之債權債務，即已成立，不像借貸，需有資金流程債權債務才會存在。至於其債權金額可用資金流程以外方式證明其合理性（例如客觀第三者估價），退一步說，透過被告另委託他人執行事項，在該事項完成後，即使被告沒有付錢給外包廠商，只要證明該項工作有完成，被告與邱國雄間之債權亦已成立，只是被告對外包廠商有欠債而已。
２、就爭議之債權項目⑼、⑽、⑾、⑿等4項，均為行政院環保署於84年1月13日指定需做事項，並非虛構，且本開發案於85年4月11日經行政院環保署審查通過，證明該等事項均已照行政院環保署規定委外完成，而這4項工作，被告代理人楊以正於86年1月25日與邱國雄雙方結帳金額，亦經二家權威工程顧問公司估價證明雙方結帳金額之合理性。
３、債權項目⑻（重新規劃追加規劃申請費用）也是依據行政院環保署會議決議應『重新規劃』亦非虛構，且本開發案於85年4 月11日經行政院環保署審查通過，證明該等事項均已照行政院環保署規定完成，其費用亦經二家工程顧問公司估價，均明顯高於被告所提報之債權金額。
（五）次依開發合約書第8條約定:「簽約後甲方應以20-2地號土地設定8956萬抵押權給乙方作為甲方履行本合約之擔保，…」，依此約定，系爭最高限額抵押權所擔保者系履行本合約所衍生之債權，除因本合約所生借款及票據債權外，乙方因履行合約為甲方支出之代墊款及甲方應給付乙方之費用均為系爭抵押權擔保效力所及。是原告主張土地登記簿及設定契約書於約定事項未臻明確而逕認系爭抵押權所擔保者僅限於借款及票據債權，顯有誤會，應無理由。再者，開發合約書第9 條約定：「乙方指定黃琡琄（即被告）為土地承受人及抵押權人」。按合作開發合約書簽約人為楊以正，又簽約當時楊以正與被告為夫妻關係，財務方面均由被告管理，楊以正即指定被告為土地承受人及抵押權人，準此，系爭合作開發合約所衍生之債權確為被告所有無疑。按契約當事人與債權人非有必然關係，諸如第三人利益契約或債權讓與等法律關係，於此原告顯有誤會，其主張應無理由。
（六）本案請求權未罹於時效而消滅：
１、本合作開發所生之債權係個人與個人借貸關係所產生，債權有效期限為15年，而原告將『合作開發合約』誤以為楊以正是以都市計畫技師名義承攬，而推論其債權請求權只有2 年，其實不然。又被告代理人楊以正於81年7 月15日簽約時，尚未取得都市計畫技師資格，而於82年10月8 日取得都市計畫技師資格後，至今未曾開設都市計畫技師事務所。是以，原告僅以楊以正具有都市計畫技師資格，即謂本案系爭最高抵押權所擔保之債權，為民法127條第7款技師之報酬，純屬臆測，應為無理。
２、此外，楊以正代理被告與邱國雄於86年1月25日結算債權1,540萬元並簽訂協議書，故時效重新起算15年，於101年1月25日始屆滿，而抵押權除斥期間由所擔保債權請求權消滅時效完成時起算5年，且被告已於104年3月31日向本院民事執行處聲請抵押權參與分配，是本件抵押債權並未因除斥期間經過而消滅。遑論，邱國雄於106年4月18日之答辯二狀承認1,540萬元債務，並於105年12月6日與楊以正達成協議，則其書立證明書時確已明知系爭債權已逾15年，仍為承認，即拋棄時效利益之要件，時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
（七）綜上，本件分配表異議之訴之抵押權人及債權人均為被告，且合作開發案雙方簽訂合約後，乙方即被告即依約履行義務，開發案業經主管機關審查通過，此有相關主管機關核准公文為證。又上開合作開發合約所衍生之債權，絕非原告所稱之虛偽債權，且邱國雄亦承認此債權，被告依約為邱乾順支付借款及墊款，亦均有明確事證，依約當受抵押權之擔保。是以，被告依法參與分配1540萬元，實符合理法，原告僅空口稱被告債權不存在，未舉任何事實佐證，即屬無稽，應予駁回。為此聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）查訴外人邱乾順於81年7月16日提供坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000地號土地，為被告設定最高限額抵押權，擔保債權總金額8,956萬元，存續期間自81年7月16日至91年7月15日止，債權人為被告，義務人兼債務人為邱乾順，並於81年7月20日完成設定登記；嗣原告持本院103年4月10日新院千102司執莊字第12440號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行債務人邱國雄（即邱乾順之繼承人）所有之系爭土地，並經本院以105年度司執字第00000號受理，嗣併入本院103年度司執字第30356號強制執行事件。嗣被告於104年3月31日以抵押權人身分聲明參與分配，並經本院民事執行處於105年11月28日製作分配表，定期於105年12月30日實行分配，被告於分配表表1次序3分配受償執行費121,235元，於分配表表1次序5受償第1順位抵押權15,154,445元（不足額245,555元）；原告於105年12月6日具狀對分配表聲明異議，並於105年12月8 日提起本件分配表異議之訴等情，有土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第12頁），且為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱本院103年度司執字第30356號清償債務強制執行案卷核閱無訛，堪信為真實。
（二）原告主張被告對邱乾順並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，且被告非合作開發合約書之當事人，被告提出之合作開發合約書及邱國雄與訴外人楊以正簽署之文書，均不足證明被告有最高限額抵押權所擔保之1,540萬元債權存在等情；為被告否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：被告是否就本件最高限額抵押權有1,540萬元之擔保債權存在？經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，而請求判決被告於系爭分配表中之應受分配額應予剔除，不得列入分配，則依上開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節負舉證之責。
２、次按，普通抵押權之設定，係先有債權存在，亦即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之。而最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之可能即可（最高法院62年台上字第776 號判例意旨參照）；又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則，且抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號、102 年度台上字第2069號判決意旨參照）。查本件抵押權設定登記之債權人為被告黃美綺，義務人兼債務人為邱乾順，有土地登記申請書及抵押權設定契約書可參（見本院卷第29至32頁）；則依前開規定與說明，系爭抵押權所擔保之債權自應以被告對於邱乾順之債權為限。
３、本件被告抗辯合作開發合約書所衍生之債權即為本件抵押權擔保範圍，並據提出合作開發合約書、被告邱國雄105年12月6日出具之證明書、楊以正與被告邱國雄於86年1月25日共同簽立之文書、新竹縣政府函文、內政部營建署函文、行政院環境保護署函文、證書、地形圖、土地增值稅繳款書、土地登記簿、地質鑽探及試驗委託合約書、國有財產局核准合併開發公文、匯款單、收據、合作開發合約土地清冊等為證（見本院卷第42至44頁、53至56頁、第68至92頁）。惟按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）；探究被告提出之合作開發合約書及楊以正與邱國雄於86年1 月25日共同簽署之文書（見本院卷第42、44頁），僅於合作開發合約書第九條記載「乙方（即楊以正）指定黃琡琄為土地承受人及抵押權人」，其餘部分則未載明被告與邱乾順或邱國雄間有何債權債務關係之隻字片語，且被告對於上開合作開發合約書及楊以正於86年1 月25日與邱國雄簽署確認之文書，並非被告親自書立作成，而係由楊以正與邱乾順、邱國雄共同簽署乙節，並無爭執，則依前揭文書之客觀文義，充其量僅能認定被告於訴外人楊以正與邱乾順簽立合作開發合約書時知悉系爭合作開發合約書之存在，並同意擔任抵押權人，然被告就系爭抵押權所得擔保債權範圍仍應本諸債之相對性原則，端視被告與邱乾順間之約定為據。
４、又查，系爭抵押權登記擔保債權總類為所有權，擔保權利總金額為最高限額8,956 萬元，權利存續期限自81年7 月16日起至91年7 月15日止，利息、遲延利息、違約金、債務清償日期等均依照各個債務契約約定，聲請登記以外之約定事項為：⒈交付利息日期及方法。⒉其他約定事項如附件。⒊另立借據、票據或其他憑據等情，有抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷第31至32頁），而被告與邱乾順間僅有抵押權設定契約書之物權契約形諸文字，此外並無其他書面約定以為債權契約，業如前述，則本件抵押權擔保之範圍，即應以抵押權設定契約書上所明定之範圍及實際發生之抵押債權為據。至被告雖辯稱土地抵押權設定契約書中聲請登記以外之約定事項⒊所載之「其他憑據」乃系爭合作開發合約書云云；然查，系爭合作開發合約書之當事人為邱乾順、邱國雄與楊以正，基於契約之相對性，應僅就契約當事人有其效力，被告既非上開合作開發合約書之當事人，實難謂被告亦有該合作開發契約所衍生之債權請求權。是以，被告所提之合作開發合約書，與抵押權設定登記之債權人不符，無從以此遽認系爭合作開發合約書所衍生之債權即為本件被告抵押權所擔保之債權。
５、被告另辯稱系爭合作開發合約書係訴外人楊以正代表伊與邱乾順簽訂，有關合作開發合約書所衍生之債權均在系爭抵押權擔保範圍云云；惟查，系爭合作開發合約書係楊以正以自己之名義與邱乾順訂立，並由邱國雄擔任連帶保證人，此由合約書整體文義觀之甚為明確，且無相關證據資料可資認定係訴外人楊以正代理被告與邱乾順訂約；再依楊以正與邱國雄於86年1月25日共同簽署之字據，亦係訴外人楊以正以自已名義與邱國雄確認簽署，並非由楊以正代理被告出面訂定無疑，被告辯稱訴外人楊以正係代表伊與邱乾順、邱國雄訂定契約，該合作開發合約書所衍生之債權均在系爭抵押權擔保範圍云云，自非可採。又被告雖提出81年7月15日交付予邱國雄代收支票之兌現記錄、84年12月26日在其申辦之第一商業銀行帳戶提領400,800元之存摺明細，及群倫代書事務所向被告黃美綺收取之登記規費、手續費暨代收費用等費用明細表等（見本院卷第251至259頁）為論據；然資金流通之原因甚多，非必為被告與邱乾順抑或邱國雄間曾有資金往來，即認渠等間必存有債權債務關係；且縱登記規費及手續費等係由被告支出，僅能認定該等費用由抵押權人即被告負擔，抑或被告代系爭合作開發合約書之乙方（即訴外人楊以正）負擔上開費用，實難率爾認抵押權人即為系爭合約開發合約書之當事人。至邱國雄固於105年12月6日出具證明書（見本院卷第43頁）表示：86年1月25日簽立之文書確實係伊與黃美綺（即黃琡琄）設定新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000地號抵押權（最高限額新臺幣8956萬元）之債權債務憑證，截至86年1月25日本人欠黃美綺本金新台幣1,540萬元。
86年1月25日楊以正先生是黃美綺的丈夫，當時由楊以正代表黃美綺與本人簽訂附件債權債務確認書等情；然上開證明書乃本院103年度司執字第30356號清償債務強制執行案件於105年11月28日製作分配表後邱國雄始出具交予被告，並於105年12月8日遞送本院，有本院收狀戳記可參（見本院103年度司執字第30356號清償債務案卷二），則該紙證明書顯係於本院103年度司執字第30356號清償債務強制執行案件105年12月30日分配前始為製作，該證明書之真實性，實屬有疑。再者，楊以正與邱國雄於86年1月25日簽署之文書（見本院卷第44頁），其上固記載「付款750萬元現金及開立三張票㈠250萬元/2月付㈡250萬元/3月付㈢250萬元/4月付。土地過戶及塗銷同時辦。到目前付1500萬（如第一項）及40萬。內政部通過付146萬。開發許可付146萬。雜項執照付146萬。用地變更付150萬。付第一款項時，另訂協議書並修改原合作開發合約書」等情；惟被告迄至本院言詞辯論終結前僅提出土地增值稅繳款書、委託合約書、合作開發保證金匯款單及收據等為證，而上開單據之繳款人均非被告，實難證明與被告黃美綺間有何關連。遑論，系爭合作開發合約所涉及之金額高達數千萬元，被告於系爭土地上設定之最高限額抵押權迄未確認債權與塗銷，是倘被告確曾以系爭合作開發合約之當事人身分委請訴外人楊以正與邱國雄間進行結算，其自當留存完整單據以供作為確認抵押債權額之憑據，然被告迄至本院言詞辯論終結前均未能提出相關憑據足以佐證其主張為真正，自核與常情有違，而無足採。
６、基上所析，由被告提出之證據資料難認其為系爭合作開發合約書之契約當事人，是縱系爭合作開發合約進而衍生相關債權，亦非本件最高限額抵押權之擔保範圍；又被告復未能舉證證明伊就系爭土地上所示最高限額抵押權所擔保之1,540萬元債權存在，業如前述。是以，被告既無前開抵押權擔保範圍之債權，即不得於系爭分配表以抵押權擔保之債權名義，列入第一順位優先分配之債權中。從而，原告主張系爭分配表表1記載次序3執行費用121,235元，及次序5第1順位抵押權分配金額15,154,445，均應予剔除，不得列入分配，應屬可採。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項之規定提起分配表異議之訴，請求本院103 年度司執字第30356 號強制執行事件，就拍賣債務人邱國雄即邱乾順之繼承人所有新竹縣○○鄉○○段○○○○段0000地號之拍賣款，於105年11月28日製作之分配表表1所載被告受分配之金額，即分配表表1次序3執行費用之受分配金額121,235元及次序5第一順位抵押權優先債權原本15,400,000元之受分配金額15,154,445元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書 記 官 劉亭筠