臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第1041號原 告 姜燿浤
姜潤淇姜燿樟姜燿桓共 同訴訟代理人 王志陽律師被 告 溫基宏即邱記妹之繼承人
温鎮尉即邱記妹之繼承人共 同訴訟代理人 徐國楨律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年6 月12日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖二所示丁部分（面積０．九六平方公尺）、Ｅ７部分（面積二四．二六平方公尺）之土地交還予原告。
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖二所示Ａ－３部分（面積一二．五五平方公尺）之平房、Ａ－６、Ａ－８部分（面積一０．０六平方公尺）之倉庫屋簷、Ｅ８部分（面積二．二八平方公尺）之圍牆及門、丙部分（面積十三．
三九平方公尺）之圍牆拆除，並將占有之上開土地及如附圖二所示Ｆ部分（面積三九一．八八平方公尺）之空地交還予原告。
被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜燿浤新臺幣壹拾貳萬柒仟貳佰伍拾肆元、原告姜燿樟新臺幣叁萬玖仟壹佰捌拾壹元、原告姜燿桓新臺幣叁萬玖仟壹佰捌拾壹元、原告姜潤淇新臺幣貳拾萬伍仟陸佰壹拾肆元，及均自民國一百零五年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告溫基宏應自民國一百零七年五月二日起至返還第一、二項所示土地之日止，按月給付原告姜燿浤新臺幣陸佰柒拾玖元、原告姜燿樟新臺幣叁佰肆拾元、原告姜燿桓新臺幣叁佰肆拾元、原告姜潤淇新臺幣壹仟叁佰伍拾玖元。
被告温鎮尉應自民國一百零七年五月二日起至返還第一、二項所示土地之日止，按月給付原告姜燿浤新臺幣玖佰叁拾捌元、原告姜燿樟新臺幣肆佰陸拾玖元、原告姜燿桓新臺幣肆佰陸拾玖元、原告姜潤淇新臺幣壹仟捌佰柒拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾捌萬肆仟陸佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰叁拾伍萬捌仟陸佰捌拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾叁萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆拾壹萬壹仟貳佰叁拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲明駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項分別定有明文。查被告邱記妹於訴訟中之民國107 年1 月30日死亡，有戶籍謄本可憑（見本院卷二第31頁），其繼承人立有遺產分割協議書，由被告溫基宏、温鎮尉繼承取得其所有土地上之地上物即新竹縣竹東地政事務所103 年12月12日土地複丈成果圖【下稱附圖一】所示Ｂ、Ｂ－１、Ｂ－２、Ｂ－３日式房舍（即新竹縣○○鄉○○段○ ○號建物、門牌號碼新竹縣○○鄉○○街○○號）、Ａ、Ａ－１、Ａ－６、Ａ－８倉庫（即新竹縣○○鄉○○段○ ○號建物之附屬建物），其等並已具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及遺產分割協議書附卷可佐（見本院卷二第42-46 頁），於法尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告起訴時原請求被告拆除附圖一所示新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上之Ｂ－２、Ｂ－３、Ｄ－１、Ｅ－７及207-6 地號土地上之Ａ－３、Ａ－４、Ａ－５、Ａ－６、Ａ－７、Ｄ－４、Ｅ、Ｅ－２、Ｅ－８之地上物，並將土地返還原告，及請求被告分別給付原告姜燿浤、姜燿樟、姜燿桓、姜潤淇相當租金之不當得利新臺幣（下同）175,764 元、44,504元、44,504元、264,770 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨請求被告自105 年11月19日起至返還土地日止，按月分別給付原告姜燿浤、姜燿樟、姜燿桓、姜潤淇2,867 元、1,433 元、1,433 元、5,733 元（見本院卷一第5-7 頁）。嗣因207-4 地號土地上之Ｂ－２、Ｄ－１及207-6 地號土地上之Ｄ－４等地上物為地上權設定之範圍，而減縮該部分拆屋還地及相當租金不當得利之聲明（見本院卷一第127-129 頁）。且本院106 年12月15日履勘現場時，附圖一之Ａ－４、Ａ－５、Ａ－７及Ｅ－２均已拆除（見本院卷一第310 頁），原告遂減縮該等部分拆屋還地及相當租金不當得利之聲明（見本院卷一第337-339 頁）。嗣本院囑請地政人員及國土測繪中心人員現場實施測量原告請求拆除地上物之確切坐落位置及面積後，原告乃依測量結果迭次變更聲明，最後確認聲明如下述貳、一、㈤所示（見本院卷二第88-90 頁）。核原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，屬單純減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；此外，經測量而確定應拆除之地上物之面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，均應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告姜耀浤前提起鈞院91年度訴字第687 號分割共有物案件，請求合併分割原告姜燿浤、姜潤淇與被告之母邱記妹（以下逕稱邱記妹）原共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○○○ ○號等3 筆土地，該案件上訴後由臺灣高等法院以98年度上字第1261號判決廢棄改判：「如判決附圖一所示二０七地號Ｄ部分（面積607.29平方公尺）及Ｆ部分（面積156.14平方公尺），分歸邱記妹取得。如附圖一所示二０七地號Ｃ部分（面積966.72平方公尺）及Ｅ部分（面積535.55平方公尺），分歸姜燿浤、姜潤淇共同取得，並由其二人各依應有部分2 分之1 之比例維持共有」，該案件上訴後，經最高法院於101 年8 月22日以101 年台上字第1273號判決駁回上訴確定。前揭判決分歸原告姜燿浤、姜潤淇共同取得之207地號Ｃ部分及Ｅ部分經分割登記為207-4及207-6地號土地，嗣原告姜燿浤於103 年1 月29日各贈與原告姜燿樟、姜燿桓207-4、207-6地號土地應有部分各8 分之1 。另前揭判決分歸邱記妹之207 地號Ｄ部分經分割登記為207-5 地號土地，並於103 年12月23日分割出207-8 地號土地；前揭判決分歸邱記妹之207 地號Ｆ部分經分割登記為207-7 地號土地，亦於103 年12月23日分割出207-9 地號土地。邱記妹於上開分割共有物判決確定後，因為拒絕交付其所占有已分歸原告姜燿浤、姜潤淇之207-4、207-6地號土地，而對原告姜燿浤、姜潤淇提起確認地上權存在之訴，案經鈞院102 年度訴字第
188 號、臺灣高等法院103 年度上字第318 號判決駁回確定在案。
(二)邱記妹無權占用原告所有207-4、207-6地號土地之事實，業經內政部國土測繪中心測量在案，並作成鑑定書、鑑定圖【下稱附圖二】及現況使用面積表，依測量結果，邱記妹無權占用原告所有207-4 地號土地上如附圖二所示Ｂ３部分面積
1.43平方公尺之日式房舍、丁部分面積0.96平方公尺之圍牆（已拆除）、Ｅ７部分面積24.26 平方公尺之空地及207 -6地號土地上如附圖二所示Ａ－３部分面積12.55 平方公尺之平房、Ａ－６、Ａ－８部分面積10.06 平方公尺之倉庫屋簷、Ｅ８部分面積2.28平方公尺之圍牆、門、丙部分面積13.39 平方公尺之圍牆、Ｆ部分面積391.88平方公尺之空地；丁部分面積0.96平方公尺之圍牆雖於履勘測量後被拆除，但其上及Ｅ７部分空地上之磚塊及雜物等地上物均未清除。嗣邱記妹於107 年1 月30日死亡，其繼承人立有遺產分割協議書，占用原告所有207-4 、207-6 地號土地上之地上物均由被告溫基宏、温鎮尉繼承取得，應有部分分別為100000分之42001 、100000分之57999 。為此，爰依民法第767 條、第
821 條規定，請求被告拆除前開地上物，並將占用之土地返還予原告。
(三)對被告抗辯所為之陳述：１臺灣高等法院103 年度上字第318 號判決認定邱記妹之地上
權具體範圍，即係在其目前所使用中之日式平房及其左側鐵皮屋頂建物之坐落基地，面積共約為412 平方公尺（即如附圖一斜線所示Ａ、Ａ－１、Ｂ、Ｂ－１、Ｂ－２之系爭土地部分與公園段234 地號），該判決附圖（即附圖一）其中Ｂ
３、Ａ－６、Ａ－８部分土地，均非地上權範圍內，是被告抗辯該等部分土地，均為地上權範圍，委不足取。
２按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796 條之1 第1 項前段固定有明文，惟本件並非土地所有權人建築房屋逾越地界，而係共有土地分割後，原告本於民法第767 條所有權之作用，訴請排除被告之侵害，拆除Ｂ３部分土地上之建物，並將占用之Ｂ３部分土地返還原告，核與民法第796 條之1 第1 項前段越界建築之規定，並不相同，自無適用或類推適用民法第796 條之
1 第1 項前段規定之餘地。況本件共有土地分割時，被告對於所分得之土地範圍，本可為事先之安排及規劃，如被告欲保存Ｂ３部分土地上之建物，則應主張Ｂ３部分土地應分配予被告，惟被告既主張將該Ｂ３部分土地分配予原告，於法院判決分割確定時，依上開規定，原告自得請求被告應除去Ｂ３部分土地上之建物，並將占用之Ｂ３部分土地返還原告。
３有關圍牆範圍內之土地及建物，均為被告邱記妹所占用，為
兩造於前案分割共有物事件、確認地上權存在事件所不爭執，被告並於前開確認地上權存在事件，主張其就兩造共有系爭207 地號土地如附圖一所示斜線部分面積1125.85 平方公尺之土地有地上權登記請求權存在，被告邱記妹並於該案審理時，提出四鄰居住證明，主張時效取得地上權；又丙部分圍牆為被告邱記妹於10年前將舊圍牆拆除而另擴建之新圍牆，此並為兩造於前案分割共有物事件、確認地上權存在事件，由歷審承辦法官歷次會同兩造及地政事務所人員履勘現場時所不爭執者，詎被告竟於鈞院前開言詞辯論期日為如上之辯稱，實屬無稽。
４訴外人姜朱秋蘭、蕭瑞榮等人主張其等向邱記妹之前手即訴
外人姜崇燾承租土地，惟邱記妹於向法院標得訴外人姜崇燾所有系爭土地持分後，對於訴外人姜朱秋蘭、蕭瑞榮等人之主張，完全不予置理，訴外人姜朱秋蘭、蕭瑞榮等人因而寄發該存證信函予邱記妹。由此益徵，該部分土地確由邱記妹佔用無疑。
５有關丁圍牆及Ｅ７土地部分，原告於鈞院107 年3 月27日開
庭時，因發現丁圍牆已倒塌，但並未清除，被告則稱並非其拆除，鈞院乃「諭請兩造確認，並於下次開庭前將丁圍牆所在土地及Ｅ７空地交還給原告」。原告乃當庭陳稱：「如果被告在下次開庭前清除，原告可以減縮不請求此部分之拆屋還地及相當租金不當得利」等語。惟迄至鈞院下次開庭（10
7 年5 月16日）前，被告仍未將丁圍牆所在土地及Ｅ７空地清除，並交還原告，故原告不減縮此部分返還土地及相當於租金不當得利之請求。
(四)原告姜燿浤、姜潤淇係於101 年8 月22日因分割共有物確定判決取得系爭土地所有權，原告姜燿樟、姜燿桓係於103 年
1 月29日因贈與取得系爭土地所有權，自上開時點起，邱記妹及被告占有系爭土地即屬無權占有，則原告得請求被告返還自上開時點起至拆除地上物、返還土地之日止之相當租金之不當得利。茲就計算方式分述如下（詳如本院卷二第110-
113 頁附表）：１原告姜燿浤部分：
原告姜燿浤原應有部分2 分之1 ，103 年1 月29日贈與原告姜燿樟、姜燿桓各8 分之1 ，剩餘4 分之1 。被告占用207-
4 地號土地如附圖二所示Ｂ３、丁、Ｅ７部分，面積共計26.65 平方公尺、占用207-6 地號土地如附圖二所示Ａ－３、Ａ－６、Ａ－８、Ｅ８、丙、Ｆ部分，面積共計430.16平方公尺；又207-4 地號土地於99年、102 年、105 年申報地價分別為每平方公尺1,803.2 元、1,784.9 元、2,026.4 元，207-6 地號土地於99年、102 年、105 年申報地價分別為每平方公尺1,803.2 元、1,893.3 元、2,137 元，則以申報地價年息10% 計算，被告應連帶給付原告姜燿浤101 年8 月22日起至107 年5 月1 日止（按107 年5 月2 日被告2 人分割繼承取得地上物）相當租金之不當得利共計159,543 元【計算式：占用面積×各年度申報地價×占用期間（年）×10%×各時期應有部分】。另自107 年5 月2 日起至返還土地日止，被告溫基宏應按月給付原告姜燿浤851 元、被告温鎮尉應按月給付原告姜燿浤1,176 元【計算式：占用面積×當年度申報地價×1/12（年）×10% ×原告應有部分×被告應有部分】。
２原告姜燿樟、姜燿桓部分：
原告姜燿樟、姜燿桓於103 年1 月29日受贈取得應有部分8分之1 ，則依上開計算式，被告應連帶給付原告姜燿樟、姜燿桓103 年1 月29日起至107 年5 月1 日止相當租金之不當得利各49,121元。另自107 年5 月2 日起至返還土地日止，被告溫基宏應按月給付原告姜燿樟、姜燿桓各426 元、被告温鎮尉應按月給付原告姜燿樟、姜燿桓各588 元。
３原告姜潤淇部分：
原告姜潤淇應有部分2 分之1 ，則依上開計算式，被告應連帶給付原告姜潤淇101 年8 月22日起至107 年5 月1 日止相當於租金之不當得利各257,783 元。另自107 年5 月2 日起至返還土地日止，被告溫基宏應按月給付原告姜潤淇1,704元、被告温鎮尉應按月給付原告姜潤淇2,351 元。
(五)綜上，爰聲明：１被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上如附圖
二所示Ｂ３部分，面積1.43平方公尺之日式房舍拆除，並將占有之上開土地及如附圖二所示丁部分，面積0.96平方公尺、Ｅ７部分，面積24.26 平方公尺之土地交還原告。２被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上如附圖
二所示Ａ－３部分，面積12.55 平方公尺之平房、Ａ－６、Ａ－８部分，面積10.06 平方公尺之倉庫屋簷、Ｅ８部分，面積2.28平方公尺之圍牆、門、丙部分，面積13.39 平方公尺之圍牆拆除，並將占有之上開土地及如附圖二所示Ｆ部分，面積391.88平方公尺之空地交還原告。
３被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜燿浤159,543 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。４被告溫基宏應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿浤851 元。
５被告温鎮尉應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿浤1,176 元。
６被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜燿樟49,121元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。
７被告溫基宏應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿樟426 元。
８被告温鎮尉應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿樟588 元。
９被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜燿桓49,121元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。
被告溫基宏應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿桓426 元。
被告温鎮尉應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿桓588 元。
被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜潤淇257,783 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。被告溫基宏應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜潤淇1,704 元。
被告温鎮尉應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜潤淇2,351 元。
訴訟費用由被告負擔。
原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)新竹縣竹東地政事務所103 年12月12日土地複丈成果圖所示Ｂ３、Ａ－６、Ａ－８部分土地均在地上權範圍內：
１分割共有土地時，竹東地政事務所作業疏誤，未以系爭建物
邊界作為分割土地之界線，致臺灣高等法院103 年度上字第
318 號確認地上權存在案件，送請竹東地政事務所測量時，該所突發現系爭建物一部份超出土地分割界線，該事務所不承認自己疏誤，乃自行認定邱記妹分得土地以外之土地，除Ｂ２外，均非地上權範圍，致上開複丈成果圖（即附圖一）所載之Ｂ３、Ａ－６、Ａ－８部份未在斜線地上權範圍內。因係竹東地政事務所自行認定，而其認定又毫無依據，自不能以其認定作為地上權之實際範圍。
２臺灣高等法院103 年度上字第318 號確認地上權存在案件係
邱記妹起訴，先位聲明請求確認新竹縣○○鄉○○段000 地號土地，面積3661.03 平方公尺地上權存在，並備位聲明確認1125.85 平方公尺地上權登記請求權存在，雖經法院駁回邱記妹請求，惟法院判決僅認邱記妹地上權未達上開面積，判決主文並未認定Ｂ３、Ａ－６、Ａ－８部份非地土權範圍，本件原告以該案件之複丈成果圖作為認定Ｂ３、Ａ－６、Ａ－８部份非地上權範圍，即有未合。
３臺灣高等法院98年度上字第1261號判決認定邱記妹之地上權
於其原始設定時即已有竹東地政47年12月23日收件東字第1630號「新竹縣地上權位置圖」資料可資確定其地上權之使用位置，系爭地上權47年12月23日原始位置圖（其上繪有二建物之具體位置），登載系爭地上權之權利面積為4 公畝12公厘（即412 平方公尺）。邱記妹於59年間向拍賣法院取得之地上權位置圖、地籍圖謄本（其上亦繪有二建物相關具體位置）、建築改良物所有權狀，其上登載：木造日式平房（面積287.14平方公尺）、附屬建物（磚造，用途倉庫，面積12
5.17平方公尺），上開二者合計面積亦係412.31平方公尺。原告於85年7 月30日申請竹東地政測量其目前使用中之地上建物之測量成果圖，依該圖記載「一層」房屋（即日式平房）面積為287.14平方公尺；左側「倉庫」面積為125.17平方公尺（目前現況為磚牆鐵皮屋頂之建物，下稱「鐵皮屋頂建物」），上開二者合計面積412.31平方公尺。由上面積相對照可知，上開三者之建物具體坐落位置均相同，合計面積亦均約為412 平方公尺，足見邱記妹所使用中之日式平房和其左側鐵皮屋頂建物位置，核與47年12月23日設定系爭地上權時、及邱記妹於59年間經拍賣取得之建築物位置均相同，故邱記妹之地上權具體範圍，即係在其目前所使用中之日式平房坐落基地、及其左側鐵皮屋頂建物之坐落基地，面積共約為412 平方公尺，依前開鈞院判決，顯係認為日式平房坐落基地、及其左側鐵皮屋頂建物基地均為地上權範圍，而邱記妹向法院拍得上開建物後，未曾擴建，故Ｂ３、Ａ－６、Ａ－８部份為原始地上權範圍。
(二)退步言，縱認Ｂ３部份非地上權範圍，惟Ｂ３部分，面積僅
1.43平方公尺，且為建物共同牆，若予拆除，將損及建物安全，請鈞院類推適用民法第796 條之1 第1 項前段規定，免為全部拆除。
(三)邱記妹雖係系爭建物法院拍賣承買人，惟承買後未久即與配偶離異，離婚至107 年亡故50餘年來，未曾踏入上揭建物內，故邱記妹不可能佔用原告之土地。或認邱記妹於前開確認地上權存在訴訟中曾主張和平佔有使用該地，惟此僅為爭取地上權範圍之訴訟方法，尚不能以此認定有占用事實，退萬步言，縱因邱記妹前揭訴訟主張而認其有占用事實，然該案已於鈞院103 年1 月22日、至遲於臺灣高等法院105 年4 月13判決確認地上權不存在後，即不能再認定邱記妹有繼續占用事實。
(四)原告主張被告占用土地部分，與事實多有不符：１Ｂ３部分：為被告Ｂ－１建物與右邊建物之共同壁，測量時
或因牆壁中心點取位略有誤差，造成占用1.43平方公尺；Ｂ３既為日式房舍之牆壁，應屬地上權之範圍，原告不得請求拆除。
２丁圍牆及Ｅ７空地部分：丁圍牆與丙圍牆相同，係他人早年
興建，與邱記妹無涉，且丁部分圍牆日前已拆除，原告於本件訴訟中，已明確表示捨棄丁圍牆及Ｅ７空地部分之請求，原告事後再對丁及Ｅ７部分為主張，應無理由。
３丙圍牆及Ｆ空地部分：
⑴丙部分之圍牆面積13.39 平方公尺，被告母親邱記妹於59
年向法院拍定時，該圍牆即已存在（請參被證一所附59年地圖謄本，圖上即有圍牆標記），非邱記妹搭建，且邱記妹拍定標的僅建築物本身，另依前開確認地上權存在之訴，亦認圍牆所佔土地非地上權範圍，據此，原告豈能以他人興建之圍牆土地，對被告為權利主張？⑵Ｆ空地部分係原告等父親即訴外人姜崇燾等人出租與訴外
人姜朱秋蘭、蕭瑞榮等人使用（請參被證二租賃契約書），並非邱記妹佔用，原告認係邱記妹佔用，亦屬無據，況上開土地他人平日均可自由進出，除前方大門外，A3北側亦有側門可供他人自由出入，被告家人對該土地並無排他獨自管領行為，原告不能以土地在圍牆內，即認遭邱記妹佔用，原告就Ｆ部分對被告請求，亦有未合。
４Ａ－３部分：為訴外人賴先生占用中，與被告無涉。
５Ｅ８部分：被告願拆除。
(五)另前開土地在北埔老街○○○區○○巷道狹窄，經過人潮不多，被告亦未作商業用途，原告以申報地價10% 計算相當於租金之損害，尚嫌過高，被告認以6%為當。
(六)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告姜耀浤前提起本院91年度訴字第687 號分割共有物案件，請求合併分割新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等3 筆土地，該案件上訴後由臺灣高等法院以98年度上字第1261號判決廢棄改判：「如判決附圖一所示二０七地號Ｄ部分（面積607.29平方公尺）及Ｆ部分（面積156.14平方公尺），分歸被告之母邱記妹取得。如附圖一所示二０七地號Ｃ部分（面積966.72平方公尺）及Ｅ部分（面積535.55平方公尺），分歸姜燿浤、姜潤淇共同取得，並由其二人各依應有部分2 分之1 之比例維持共有」，該案件上訴後，經最高法院於101 年8 月22日以101 年台上字第1273號判決駁回上訴確定，此有歷審判決及確定證明書附卷可稽（見本院卷一第24-39、40-58、59-61頁）。
(二)被告之母邱記妹（已殁）於102 年間提起本院102 年度訴字第188 號確認地上權存在之訴，先位之訴請求確認對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積3,661.03平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在；備位之訴請求確認對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地如起訴狀附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺土地有地上權登記請求權存在，本院駁回邱記妹之訴後，臺灣高等法院亦以103年度上字第318 號判決駁回上訴確定，有歷審判決及確定證明書附卷可稽（見本院卷一第66-81、82-97頁）。
(三)第一點所示分割共有物判決確定後，原告姜燿浤、姜潤淇分得之Ｃ部分土地分割登記為新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地、Ｅ部分土地分割登記為同段207-6 地號土地，2 人應有部分各1/2 。被告之母邱記妹分得之Ｄ部分土地分割登記為同段207-5 地號土地、Ｆ部分土地分割登記為同段207-7地號土地，有各該土地登記謄本及地籍圖謄本可參（見本院卷一第62-65、98、99-106、頁）。
(四)原告姜耀浤於103 年1 月29日將系爭207-4 、207-6 地號土地之應有部分各移轉登記1/8 予原告姜耀樟、姜耀桓，有土地登記謄本及異動索引可查（見本院卷一第62-63 、114 、117頁）。
(五)新竹縣○○鄉○○段○ ○號建物（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○街○○號）係21年5 月建築完成；59年間由邱記妹拍賣取得，邱記妹於107 年1 月30日死亡，原告所有系爭207-4 、207-6 地號土地上之地上物即附圖一所示Ｂ、Ｂ－１、Ｂ－
２、Ｂ－３日式房舍（即新竹縣○○鄉○○段○ ○號建物，下稱系爭日式房舍）、Ａ、Ａ－１、Ａ－６、Ａ－８倉庫（即新竹縣○○鄉○○段○ ○號建物之附屬建物，下稱系爭倉庫）係由被告溫基宏、温鎮尉繼承取得，應有部分溫基宏42001/100000、温鎮尉57999/100000，此有權利移轉證書、建物查詢資料及異動索引查詢資料在卷足稽（見本院卷一第270-274頁、卷二第64、126 頁）。
(六)原告共有之系爭207-4 地號土地上有如內政部國土測繪中心
107 年1 月9 日鑑定圖【下稱附圖二】所示之Ｂ３日式房舍（1.43平方公尺）、丁圍牆（0.96平方公尺）、Ｅ７之空地（24.26 平方公尺）《丁圍牆及Ｅ７部分空地上之磚塊及雜物等地上物均未清除》。原告共有之系爭207-6 地號土地上則有Ａ－３房舍（12.55 平方公尺）、Ａ－６、Ａ－８倉庫屋簷（10.06 平方公尺）、Ｅ８圍牆及門（2.28平方公尺）、丙圍牆（13.39 平方公尺）、Ｆ空地（391.88平方公尺），業經本院會同兩造及內政部國土測繪中心測量人員至現場勘測明確，製有勘驗筆錄及附圖及內政部國土測繪中心檢送之鑑定書、鑑定圖附卷可憑（見本院卷一第310- 315、322-327頁）。
四、本院之判斷：原告主張：原告姜耀浤前提起鈞院91年度訴字第687 號分割共有物案件，請求合併分割原告姜燿浤、姜潤淇與被告之母邱記妹（以下逕稱邱記妹）原共有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等3 筆土地，前揭判決分歸原告姜燿浤、姜潤淇共同取得之207 地號Ｃ部分及Ｅ部分經分割登記為207-4 及207-6 地號土地，嗣原告姜燿浤於103 年1 月29日各贈與原告姜燿樟、姜燿桓207-4 、207-6 地號土地應有部分各8 分之1 ；邱記妹於上開分割共有物判決確定後，因為拒絕交付其所占有已分歸原告姜燿浤、姜潤淇之207-4 、207-6 地號土地，而對原告姜燿浤、姜潤淇提起確認地上權存在之訴，案經鈞院102 年度訴字第188 號、臺灣高等法院
103 年度上字第318 號判決駁回確定在案；邱記妹無權占用原告所有207-4 、207-6 地號土地之事實，業經內政部國土測繪中心測量在案，並作成鑑定書、鑑定圖，邱記妹於本件訴訟進行中之107 年1 月30日死亡，占用原告所有207-4 、207-6 地號土地上之地上物均由被告溫基宏、温鎮尉繼承取得，為此爰依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆除前開地上物，並將占用之土地返還原告，並依民法179 條之規定及繼承之法律關係，請求被告給付相當租金之不當得利等情。被告則以：附圖一、二所示Ｂ３、Ａ－６、Ａ－８部分土地均在地上權範圍內；退步言，縱認Ｂ３部份非地上權範圍，惟Ｂ３為建物共同牆，若予拆除，將損及建物安全，請類推適用民法第796 條之1 第1 項前段規定，免為全部拆除；另邱記妹雖係系爭建物法拍承買人，惟承買後未久即與配偶離異，離婚至107 年亡故50餘年來，未曾踏入上揭建物內，故不可能佔用原告之土地；此外，附圖一、二所示Ａ－３部分，為訴外人賴先生占用中，與被告無涉；丙圍牆於59年邱記妹向法院拍定時即已存在，非邱記妹搭建，且邱記妹拍定標的僅為建築物本身，前開確認地上權存在之訴，已認圍牆所佔土地非地上權範圍；Ｆ空地部分，係原告等父親即訴外人姜崇燾等人出租與訴外人姜朱秋蘭、蕭瑞榮等人使用，並非邱記妹佔用，丁圍牆係他人早年興建，與邱記妹無涉，Ｅ７空地非被告占用等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠被告抗辯丁圍牆、Ｅ７空地、Ａ－３房舍、丙圍牆、Ｆ空地均非其占用，有無理由？㈡被告所有如不爭執事項第六點所示之地上物，是否有占有使用原告所有系爭207-4、207-6 地號土地之合法權源？⒈被告抗辯Ｂ３日式房舍共同壁、Ａ－６、Ａ－８倉庫屋簷部分為地上權設定範圍，其有占有使用之合法權源，有無理由？⒉如Ｂ３日式房舍之共同壁非地上權設定之範圍，是否可類推適用民法第796-1 條第1 項之規定免為移去或變更？㈢原告請求被告給付相當租金之不當得利，有無理由？如有理由，金額應為若干？茲分述如下：
(一)被告抗辯丁圍牆、Ｅ７空地、Ａ－３房舍、丙圍牆、Ｆ空地非其占用，難為可採：
１原告共有之系爭207-4 地號土地上有如內政部國土測繪中心
107 年1 月9 日鑑定圖【下稱附圖二】所示之Ｂ３日式房舍（1.43平方公尺）、丁圍牆（0.96平方公尺）、Ｅ７空地（
24.26 平方公尺）《丁圍牆及Ｅ７空地上之磚塊及雜物等地上物均未清除》。原告共有之系爭207-6 地號土地上則有Ａ－３房舍（12.55 平方公尺）、Ａ－６、Ａ－８倉庫屋簷（
10.06 平方公尺）、Ｅ８之圍牆及門（2.28平方公尺）、丙圍牆（13.39 平方公尺）、Ｆ空地（391.88平方公尺），此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈥點）。惟被告抗辯：207-4 地號土地上之丁圍牆係他人早年興建，圍牆內之Ｅ７空地均非邱記妹或被告占用；207-6 地號土地上之Ａ－３房舍為訴外人賴先生占用中，與被告無涉；丙圍牆則於59年邱記妹向法院拍定時，該圍牆即已存在，非邱記妹搭建，且確認地上權存在之案件，法院判決認定圍牆所佔土地非地上權範圍，該圍牆內之Ｆ空地部分，係原告等父親即訴外人姜崇燾等人出租與訴外人姜朱秋蘭、蕭瑞榮等人使用，均非邱記妹佔用等語置辯。
２經查，被告之母邱記妹於102 年間提起本院102 年度訴字第
188 號確認地上權存在之訴，先位聲明請求：「確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積3,661.03平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在」；備位聲明則請求：「確認原告對於兩造共有新竹縣○○鄉○○段000 地號土地如起訴狀附圖所示斜線部分面積約1125.85 平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權登記請求權存在」，有該民事判決在卷可稽（見本院卷一第71-72 頁），該案件上訴後，關於備位之訴依最新測量結果之附圖，由1125.85 平方公尺更正為1140.87 平方公尺，而為先位上訴聲明為：「1.原判決廢棄。2.確認上訴人對於公園段207 、207-3 、207-
4 、207-5 、207-6 、207-7 、207-8 、207-9 地號土地（面積3661.03 平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在」、備位上訴聲明則為：「1.原判決廢棄。2.確認上訴人對於如附圖【即附圖一】所示A 、A-1 、A-2 、A-3 、A-4 、A-5、A-6 、A-7 、A-8 、B 、B-1 、B-2 、B-3 、B-4 、B-5、D-5 、E 、E-1 、E-2 、E-3 、E-4 、E-5 、E-6 、E-7、E-8 、E-9 部分土地（面積1140.87 平方公尺）之地上權登記請求權存在」，亦有臺灣高等法院103 年度上字第318號民事判決足稽（見本院卷一第85頁）。而原告所有之系爭207-4 、207-6 地號土地均係自新竹縣○○鄉○○段000 地號土地分割而來（參不爭執事項第㈠㈢點），是以邱記妹於前揭確認地上權存在案件中係主張其占有使用系爭207-4 、207-6 地號全部土地無疑。退步言之，以其主張之備位聲明以觀，附圖二所示之丁圍牆、Ｅ７空地、Ａ－３房舍、丙圍牆、Ｆ空地，亦為確認地上權存在訴訟備位聲明所指附圖一之E-7 空地、A-3 房舍、E 院子、E-2 狗舍等範圍之土地。
基此，邱記妹占有使用之土地範圍包括丁圍牆、Ｅ７空地、Ａ－３房舍、丙圍牆、Ｆ空地等部分之土地，堪以認定。
３被告雖提出原告父親即訴外人姜崇燾與姜朱秋蘭、蕭瑞榮於
54年9 月1 日簽訂之建築基地租賃契約書（見本院卷一第27
5 頁），抗辯丙圍牆內之Ｆ空地部分，係姜朱秋蘭、蕭瑞榮等人使用，併同丁圍牆、Ｅ７空地均非邱記妹占用云云。惟丙圍牆內之Ｆ空地、丁圍牆內之Ｅ７空地均為新竹縣○○鄉○○段○ ○號建物（即系爭日式房舍及倉庫）之庭院，業經本院履勘現場查明屬實（見本院卷一第178-180 頁），邱記妹自59年拍賣取得系爭日式房舍及倉庫後，即占有使用丙圍牆內Ｆ空地、丁圍牆內Ｅ７空地，並進而主張該等土地範圍亦為地上權設定之範圍，而提起前揭訴訟，已如前述，縱法院判決確認邱記妹對於前揭圍牆及空地無地上權登記請求權，惟其理由乃「上訴人（指邱記妹）除原設定地上權登記之範圍外，就其餘土地縱有客觀上占有使用之事實存在，然上訴人為系爭土地之共有人之一，以行使共有物所有權之意思占有使用土地應屬常態，上訴人既未能證明其係以行使地上權之意思而占有上開地上權以外之土地，尚難僅因上訴人其餘建物位於系爭土地內，即遽認其係以行使地上權之意思而占有，是以上訴人自無從依時效取得地上權，上訴人備位訴訟主張對於如附圖所示虛線之圍牆內面積1140.87 平方公尺之土地有地上權登記請求權存在，自不足取」，有臺灣高等法院103 年度上字第318 號判決理由可稽（見本院卷一第95頁）。是以被告之被繼承人邱記妹自59年拍賣取得系爭日式房舍及倉庫後，客觀上占有使用丙圍牆及Ｆ空地、丁圍牆及Ｅ７空地，應無疑義。
４被告雖抗辯207-6 地號土地上之Ａ－３房舍為訴外人賴先生
占用中，與邱記妹或被告無涉。惟所辯並未提出任何證據證明，且本院106 年12月15日履勘現場時，Ａ－３房舍為廢棄空屋，非他人占有使用（見本院卷一第310 頁），故被告抗辯尚不足取，爰審酌Ａ－３房舍亦為邱記妹主張之地上權設定範圍或時效取得地上權之範圍，應認原告請求被告拆除Ａ－３房舍返還土地，並請求相當租金之不當得利，為有理由。至於被告抗辯邱記妹自拍賣取得系爭日式房屋及倉庫後從未曾踏入上揭建物內，惟邱記妹既拍賣取得系爭日式房屋及倉庫，並登記為所有權人（參不爭執事項第㈤點），其所有系爭日式房屋及倉庫暨附屬地上物自有占用原告之系爭207-4、207-6 地號土地之事實，所辯諉無可採。
(二)被告所有如不爭執事項第六點所示之地上物，是否有占有使用原告所有系爭207-4 、207-6 地號土地之合法權源？１被告抗辯Ｂ３日式房舍「共同壁」為地上權設定範圍，其有
占有使用之合法權源，應有理由；惟Ａ－６、Ａ－８倉庫「屋簷」部分，則非地上權設定範圍：
⑴原告姜耀浤前提起本院91年度訴字第687 號分割共有物案
件，該案件判決確定後，原告姜燿浤、姜潤淇分得之Ｃ部分土地分割登記為新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地、Ｅ部分土地分割登記為同段207-6 地號土地，2 人應有部分各1/2 、被告之母邱記妹分得之Ｄ部分土地分割登記為同段207-5 地號土地、Ｆ部分土地分割登記為同段207-7地號土地（參不爭執事項第㈠㈢點）。原告分得之207-4地號土地上有被告共有之Ｂ３日式房舍之「共同壁」、207-6 地號土地上有被告共有之Ａ－６、Ａ－８倉庫之「屋簷」，該日式房舍及倉庫即新竹縣○○鄉○○段○ ○號建物（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○街○○號）係21年5 月建築完成；59年間由邱記妹拍賣取得，邱記妹於107 年1 月30日死亡後，由被告2 人繼承，均為兩造所不爭執，並經本院會同兩造及內政部國土測繪中心測量人員至現場勘測明確（參不爭執事項第㈤㈥點），並有內政部國土測繪中心函覆：Ａ－６、Ａ－８所示區域係為房子屋簷，逾越使用公園段207-6 地土地範圍，另Ｂ３所示區域係鑑定圖上N--G1--H1--N連接線所圍區域，N 點為當事人實地指界噴漆位置，C1點為實地牆壁中心位置，經鑑測結果，實地牆壁中心線與地籍圖經界線未在同一線上」等語可憑（見本院卷二第49頁）。
⑵被告抗辯Ｂ３日式房舍「共同壁」、Ａ－６、Ａ－８倉庫
「屋簷」有權占用原告所有207-4 、207-6 地號土地，無非係以邱記妹於59年間拍賣取得系爭日式房舍及倉庫時，併同拍賣取得系爭日式房舍及倉庫坐落基地之地上權，其後亦未擴建，並以臺灣高等法院103 年度上字第318 號民事判決為據。經查：被告援引之以臺灣高等法院103 年度上字第318 號民事判決理由認定：「本件上訴人（指邱記妹）自認系爭地上權為姜崇燾設定登記後，其經法院強制執行程序於59年2 月17日拍定取得之事實，則上訴人係繼受取得系爭地上權，所取得之地上權權利範圍應即為姜崇燾設定登記之系爭地上權，而不可能超逾姜崇燾設定登記之系爭地上權權利範圍，應無疑義」、「查姜崇燾設定之系爭地上權，係以竹東地政事務所收件字第1630號登記，依竹東地政事務所102 年5 月20日東地所登字第1020002886號函、102 年10月9 日函、103 年7 月7 日函所附之新竹縣地上權位置圖記載：收件日期為47年12月23日、登記日期為47年12月23日、地上權面積為4 公畝12公厘；他項權利登記聲請書記載：土地坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號、登記原因及其年月日為47年9 月1 日地上權設定、登記標的（權利種類）為建築房屋為目的使用其地上權、權利範圍為壹部124 坪7 合2 少（4 公畝12公厘）；依土地登記簿謄本所示，北埔小段11地號土地之全部面積為54公畝57公厘，共有人為姜崇燾等6 人，系爭地上權登記之權利範圍為壹部，以建築改良物為目的。是依上開原始設定資料內容，顯然姜崇燾為土地共有人之一，其單獨設定之系爭地上權權利範圍，僅為北埔小段11地號土地之一部，面積為4 公畝12公厘（即412 平方公尺），非北埔小段11地號土地全部，面積54公畝57公厘（即5457平方公尺）」、「上訴人係透過法院強制執行拍賣程序而繼受取得系爭地上權，經辦理系爭地上權移轉登記為權利人，並登記『權利範圍壹部』『地上權以建築改良物為目的』之內容，有土地登記簿謄本可憑，故上訴人拍定取得地上權之權利範圍應即為上開姜崇燾原始設定之地上權內容。
參諸上訴人係於法院公開標賣執行程序中一併取得系爭地上權，依當時權利移轉證書所附不動產目錄記載點交上訴人之不動產為：『○○○鄉○○段北埔小段第11號建0.5457公頃，右建地姜崇燾持分1/6 部份二同右所地上權，右地上權姜崇燾持分1/6 部份三同右所地上所建台日式木造住家房屋乙棟（附屬建物磚造倉庫在內），建坪：住家二
八七．一四平方公尺，倉庫125.17平方公尺（以上二建物合計面積412.31平方公尺）』，佐以上訴人提出之上開不動產目錄所附59年1 月22日地上權位置圖，繪有上訴人拍定取得二建物之具體位置，足認上訴人拍定取得上開住家及倉庫之二建物合計面積為412.31平方公尺（287.14＋12
5.17＝412.31）。而該59年1 月22日地圖謄本所示二建物之位置，核與47年12月23日設定系爭地上權時之新竹縣地上權位置圖上所繪二建物之具體位置相符，二建物之合計面積亦與系爭地上權之面積4 公畝12公厘（即412 平方公尺）幾乎相符，可見上訴人拍定取得之地上權權利範圍係以該二建物所在之土地面積為限，而與姜崇燾原設定之系爭地上權相同，亦即僅北埔小段11地號土地之一部（即41
2 平方公尺），並以建築改良物為目的，尚非土地之全部。又上訴人既因拍定而繼受取得系爭地上權，於強制執行程序中縱假設有點交上訴人該二建物以外庭院之情，然此非屬系爭地上權原設定登記權利範圍，上訴人因拍定繼受取得之地上權範圍亦不因此而擴張。再參酌上訴人於85年
7 月30日申請測量當時使用中之地上建物，依竹東地政事務所建物測量成果圖記載一層房屋（即日式平房）面積為
287.14平方公尺；左側倉庫面積為125.17平方公尺，二者合計面積412.31平方公尺，面積亦約為412 平公尺，並與47年12月23日設定登記系爭地上權時及上訴人向法院拍定取得之建物位置、面積相同，與設定系爭地上權以建築改良物之目的相符，益見上訴人繼受取得系爭地上權權利範圍僅為其建物所占用土地約412 平方公尺之部分，確實非北埔小段11地號土地或系爭土地之全部」等情，有民事判決書在卷可稽（見本院卷一第88-90 頁）。
⑶Ａ－６、Ａ－８倉庫「屋簷」非屬地上權設定之範圍：
前揭臺灣高等法院103 年度上字第318 號判決固認定系爭日式房舍及倉庫合計面積為412.31平方公尺（287.14＋12
5.17＝412.31）為邱記妹拍賣繼受取得地上權權利範圍，而系爭日式房舍及倉庫所占土地面積約412 平方公尺，核與新竹縣○○鄉○○段○ ○號（門牌號碼：新竹縣○○鄉○○街○○號）之建物登記謄本登記之面積相符（見本院卷二第64頁），亦與原告提出85年7 月30日之建物測量成果圖所載面積一致（見本院卷一第304 頁）。惟按建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、建物以其外牆之外緣為界…，地籍測量實施規則第273 條第1 項第1 款定有明文；準此，被告於85年間申請測量之建物測量成果圖顯係以系爭倉庫（即附圖一、二所指之Ａ及Ａ－１）牆壁外緣作為測量界限，而不包括系爭倉庫突出之屋簷，據此可以推論前揭判決理由認定之Ａ－６、Ａ－８倉庫「屋簷」並非屬邱記妹拍賣取得之地上權範圍，蓋其設定地上權之面積
412 平方公尺核與以牆壁外緣測量出之412.31平方公尺至為相當。是本件被告抗辯Ａ－６、Ａ－８倉庫「屋簷」亦為地上權設定之範圍，有權使用原告所有之207-6 地號土地，難為可採。
⑷Ｂ３日式房舍「共同壁」應屬地上權設定之範圍：
按建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：二、兩建物之間有牆壁區隔者，以共用牆壁之中心為界…，地籍測量實施規則第273 條第1 項第2 款定有明文。查Ｂ３為被告所有日式房舍與原告所有房屋之「共同壁」，經原告於本院履勘時自承屬實（見本院卷一第310 頁），並經內政部國土測繪中心函覆在卷（見本院卷二第49頁）。承前說明可知，被告於85年間申請測量之建物測量成果圖應係以系爭日式房舍之共同壁中心線作為測量界限，據此可以推論臺灣高等法院103 年度上字第318 號判決理由認定之Ｂ３日式房舍「共同壁」應屬邱記妹拍賣取得之地上權範圍，蓋其設定地上權之面積412 平方公尺，核與以共同壁中心線量測出之412.31平方公尺亦屬相當。是本件被告抗辯Ｂ３日式房舍「共同壁」為地上權設定之範圍，有權使用原告所有之207-4 地號土地，尚非無據。末按「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限」，民法第762 條定有明文，原告與邱記妹共有土地判決分割後，邱記妹分得之Ｄ部分土地分割登記為同段207-5 地號土地（參不爭執事項第㈢點），依前揭民法第762 條前段之規定，207-5 地號土地所有權與其上系爭日式房舍對該土地之地上權，本應混同而消滅，惟本件原告既提出本件拆屋還地訴訟，請求被告拆除Ｂ３日式房舍之「共同壁」，則屬該條但書「地上權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益」之情形，故被告抗辯此部分屬地上權設定之範圍，其有占有使用之權源，於法有據，應予准許。
２Ｂ３日式房舍之「共同壁」既為地上權設定之範圍，而有占
用原告所有207-4 地號土地之合法權源，本件即無類推適用民法第796-1 條第1 項之規定免為移去或變更之必要，附此敘明。
３綜上說明，不爭執事項第㈥點所示地上物，均為被告所有並
占用原告所有系爭207-4 、207-6 地號土地，其中除Ｂ３之「共同壁」為地上權設定之範圍，有合法之占用權源外，其餘地上物並無占有原告所有系爭2 筆土地之法律上權利。
(三)原告請求被告給付相當租金之不當得利，為有理由，其金額如附表所示：
１按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人之房屋，可得相當於租金之利益，並侵害房屋所有人之所有權，致其受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。經查，系爭207-4 、207-6 地號土地為原告共有，而被告所有如不爭執事項第㈥點所示地上物，除Ｂ３外，並無占有該2 筆土地之合法權源，已如前述，則被告無權占用原告所共有之系爭207-4 、207-6 地號土地，致獲有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，原告據此請求被告給付相當於租金之利益，即屬有據。
２又相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105 條、
第97條第1 項規定，予以計算較為客觀公允，再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1 項定有明文。另按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例要旨參照）。經查，系爭207-4 、207-6 地號土地位於新竹縣○○鄉○○街與中興街交叉口處，不遠處即為北埔老街商圈，交通便利，繁榮情形佳，後方北埔秀鑾公園，而被告共有系爭日式房舍及倉庫均為木造之一層樓建物，占用原告前揭土地之Ａ－６、Ａ－８僅為倉庫之「屋簷」，Ａ－３房舍則為磚造一層樓建物，Ｅ８為圍牆大門，其餘占用物則為圍牆及圍牆內之空地，業經本院履勘現場屬實，制有勘驗測量筆錄及附圖、現場照片、建物查詢資料可稽（見本院卷一第178-180 、186-191 、310-315 頁、卷二第64頁）。又系爭207-4 、207-6 地號土地歷年之申報地價分別如附表所示，有申報地價查詢資料在卷足憑（見本院卷一第118-122 頁）。是本院斟酌系爭2 筆土地之位置、被告對各該土地之用益情形及目前社會經濟狀況、申報地價之數額等情狀，認以原告請求以系爭土地申報總價額年息10% 計算相當於租金之損害，稍嫌過高，應以年息8%計算為適當。本件原告姜燿浤、姜潤淇係於101 年8 月22日因分割共有物確定判決取得系爭土地所有權（參不爭執事項第㈠點），自上開時點起，邱記妹占有系爭土地即屬無權占有；而原告姜燿樟、姜燿桓係於
103 年1 月29日因贈與取得系爭土地所有權（參不爭執事項第㈣點）；被告則於107 年5 月2 日繼承登記取得系爭日式房舍及倉庫暨不爭執事項第㈥點所示之地上物所有權（參不爭執事項第㈤點），則原告得依民法第179 條之規定及繼承之法律關係，請求被告返還自101 年8 月22日、103 年1 月29日起至拆除地上物、返還土地之日止之相當租金之不當得利，基此分算被告獲得之相當租金不當得利金額如附表所示，逾附表所示範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
(四)綜上，⒈原告本於民法第767 條、第821 條之所有物返還請求權，訴請：⑴被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地上如附圖二所示丁部分，面積0.96平方公尺、Ｅ７部分，面積24.26 平方公尺之土地交還原告。⑵被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地上如附圖二所示Ａ－３部分，面積12.55 平方公尺之平房、Ａ－６、Ａ－８部分，面積10.06 平方公尺之倉庫屋簷、Ｅ８部分，面積2.28平方公尺之圍牆及門、丙部分，面積13.39 平方公尺之圍牆拆除，並將占有之上開土地及如附圖二所示Ｆ部分，面積391.88平方公尺之空地交還原告。⒉原告另依民法第179 條規定及繼承之法律關係請求：⑴姜燿浤部分：①被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜燿浤127,254 元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即105 年12月31日起，下同），按年息百分之5 計算之利息。②被告溫基宏應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿浤679 元。③被告温鎮尉應自107年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿浤938 元。⑵姜燿樟部分：①被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜燿樟39,181元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之
5 計算之利息。②被告溫基宏應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿樟340 元。③被告温鎮尉應自
107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿樟
469 元。⑶姜燿桓部分：①被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜燿桓39,181元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。②被告溫基宏應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿桓340 元。③被告温鎮尉應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜燿桓469 元。⑷姜潤淇部分：①被告溫基宏、温鎮尉應連帶給付原告姜潤淇205,614 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。②被告溫基宏應自107 年5 月
2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜潤淇1,359 元。③被告温鎮尉應自107 年5 月2 日起至返還土地日止，每月給付原告姜潤淇1,876 元，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，尚非有據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告既陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 林琬茹