臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第203號原 告即反訴被告 洪鴻書
洪正益洪正良前列三人共同訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師複代理人 黎筱汶被 告即反訴原告 台灣中油股份有限公司法定代理人 陳金德訴訟代理人 林君鴻律師
陳瑾慧鍾知修被 告 呂允圻訴訟代理人 徐原本律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國105 年11月24日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告台灣中油股份有限公司所有坐落新竹市○○段○○○○號、同段547地號、同段552 地號土地上，如新竹市地政事務所收件日期及文號民國105年6月27日第686 號、複丈日期105年6月27日土地複丈成果圖(下稱：附圖四)所示Ａ區域面積69.71平方公尺、Ｂ區域面積70.87平方公尺、Ｃ區域面積41.25平方公尺，有通行權存在。
二、被告台灣中油股份有限公司公司應容忍原告在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害原告通行。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔14% ，餘由被告台灣中油股份有限公司負擔。
五、反訴被告應自本判決確定得通行反訴原告台灣中油股份有限公司所有新竹市○○段○○○○號、同段547地號、同段552 地號土地如附圖四所示區域之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告台灣中油股份有限公司新臺幣叁萬伍仟陸佰叁拾壹元。
六、反訴被告應給付反訴原告台灣中油股份有限公司新台幣叁萬叁仟伍佰捌拾柒元，及自民國105年3月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
七、其餘反訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴原告負擔60%，餘由反訴被告負擔。
九、本判決第六項得假執行。
十、反訴原告假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項、第176 條定有明文。查本件被告即反訴原告台灣中油股份有限公司(下稱：中油公司)法定代理人原為林聖忠，嗣於訴訟中變更為陳金德，並據陳金德於民國 105年11月23日具狀聲明承受訴訟(詳本院卷二第149頁 )，經核尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第
255 條第1項第2款、第3款及第7款所明定。查本件原告起訴時，原訴之聲明為：「確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地(下稱：系爭544地號土地 )、被告彭長發、彭萬福共有坐落同段531 地號土地、被告呂允圻所有坐落同段531-2地號土地(下稱：系爭531-2地號土地)、被告羅國忠所有坐落同段527 地號土地如起訴狀附圖標示斜線之道路(確切位置及面積依實測為準)有通行權存在。」，主張原告所有坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地(下稱：541、542、543地號土地)為袋地，必須經由69年以前即已存在坐落在被告所有土地上編為「新竹市○○路○段○○○ 巷」道路(下稱：系爭道路)，始得向外聯繫，惟因被告拒絕原告通行使用系爭道路，致使原告就所有土地之使用權有受侵害之虞，而此危險得以對於被告之確認判決除去，為此爰依民法第787 條規定提起本件訴訟，嗣於本件訴訟進行期間，原告查悉其等所有541、542、543 地號土地最早係自被告中油公司所有重測前十塊寮段蟹仔埔小段329-2地號土地(下稱：329-2地號土地)分割而來，而被告中油公司於51年分割前，該329-2 地號土地係臨新竹市○○路○段，因嗣後分割出多筆土地，致原告洪正益之父洪金盞向被告中油公司購買取得分割後之329-2 地號土地時，已係不通公路之袋地，原告依據民法第789條第1項規定，自有權通行被告中油公司所有土地，且依民法第789條第2項規定，無須支付償金，並於105年9月26日追加變更聲明，先位聲明為：「一、確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段○○○○號、547地號、55
2 地號土地，如新竹市地政事務所複丈日期105年6月27日土地複丈成果圖方案二所示(下稱附圖一)，A區域面積79.61平方公尺，B區域面積84.37平方公尺，C區域面積48.13平方公尺有通行權存在。二、被告中油公司應容忍原告在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害原告通行。三、訴訟費用由被告中油公司負擔。」，備位聲明為：「一、確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，如新竹地政事務所收件日期105年1 月14日、複丈日期105年1月19日土地複丈成果圖甲案(下稱：附圖二)位置A區域面積55.55平方公尺，有通行權存在。二、確認原告就被告呂允圻所有坐落新竹市○○段○○○○○ ○號土地，如複圖二位置C 區域面積140.51平方公尺，有通行權存在。三、被告中油公司、被告呂允圻應容忍原告通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行為。四、訴訟費用由被告共同負擔。」( 詳本院卷二第97頁至第98頁)，並於本院105年11月24日言詞辯論期日表明本件係提出形成之訴(詳本院卷二第113頁 )，核原告上開所為變更追加，仍與起訴時請求主張對於被告所有系爭土地有通行權之基礎事實同一，主要爭點共通，證據資料亦得相通，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，上開原告訴之變更追加合於民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款及第7款之規定，應予准許，併此敘明。
三、再按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262 條第1項、第2項定有明文。查本件原告起訴時原以彭長發、彭萬福及羅國忠為被告，主張原告對於彭長發、彭萬福所有坐落新竹市○○段○○○ ○號土地、被告羅國忠所有坐落同段527 地號土地有通行權存在，惟為被告彭長發、彭萬福及羅國忠表示同意原告通行其等所有土地，原告乃於105年1月6日具狀撤回對於彭長發、彭萬福及羅國忠之訴訟(詳本院卷一第66頁至第67頁 )，揆之上開規定，應認原告撤回對於彭長發、彭萬福及羅國忠之訴訟，業已發生效力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告所有541、542、543 地號土地為袋地，必須經由69年以前即已存在坐落在被告所有土地上系爭「新竹市○○路○段○○○巷 」道路，始得向外聯繫，而新竹市政府於辦理東大路四段260 巷是否為現有巷道認定疑義審議案時，即認系爭巷道於69年間已經存在，後於75年間門牌整編為新竹市○○路○段○○○ 巷，供通行期間已逾30年以上，又屬其養護路段等相關事實，認定系爭道路為具有公用地役關係之現有巷道而為公告，後雖經被告呂允圻與中油公司分別提起訴願，遭內政部撤銷公告，惟內政部撤銷之原因主要係認定系爭道路僅有少數特定住戶通行，非「供不特定之公眾通行」，與公用地役關係之要件不符，並未否認系爭道路供巷底住戶通行已久之事實，又依據台灣電力公司提供之函文所示，彭長發住所「新竹市○○路○ 段○○○巷○號」之電表係於45年8月1日裝設，原告居住之「新竹市○○路○段○○○巷○號」、「新竹市○○路○段○○○巷○號」之電表則分別於70年3月1日、49年2月1日裝設，顯見系爭道路早於75年整編為「新竹市○○路○段○○○巷」之前即已供居住於該處之住戶通行至今，核屬現有巷道，事證至明。又系爭新竹市○○路○段○○○巷道路事實上已供附近居民通行50年以上，為被告等人所明知，除原告等通行之外，亦有532地號、531地號土地所有權人或使用人日常通行之用，且系爭巷道坐落被告中油公司所有系爭544 地號部分，其上設有下水道排水設施，而被告呂允圻所有系爭531-2 地號部分，除設有下水道排水設施外，另有台電公司設立電線桿、中華電信埋設地下管線等供附近居民使用之公共設施，被告呂允圻亦有通行使用，顯見系爭巷道供公眾使用，至為明確，並非專屬原告等人通行使用，倘若本院認定原告通行被告呂允圻所有之土地需支付償金( 通行被告中油公司所有土地部分無須支付償金 )，亦不應責由原告負擔全部償金，否則有失公平正義亦有違誠信原則。
(二)又原告所有541、542、543 地號土地符合袋地通行權要件，茲分述如下：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文，又「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨。」此有最高法院104年台上字第256號判決要旨參照。
２、查原告所有541、542地號土地上，有原告居住之「新竹市○○路○段○○○巷○號」、「新竹市○○路○段○○○巷○號」房屋存在，是以考量建物之防火、防災、避難等需求，所謂之通常使用，其通行至公路之道路應要能使『車輛』通行，否則如遇有消防、醫療需求時，勢必阻礙相關救援行動，安全堪慮，至於原告洪鴻書所有541號土地旁之通路(即東大路四段260巷7號房屋側邊之通路 )，僅一人通行寬度之道路，係防火間隔且地面凹凸不平，據內政部訴願決定書內文所載「依卷附現場照片及新竹市○○路○段○○○巷道路範圍示意圖觀之，上開通路乃兩棟建築物間之約1 公尺寬通道，按建築技術規則建築設計施工編第110 條以下規定，應屬自基地境界線退縮留設之防火間隔，性質上非供通行使用．．．」，是以原告分別所有之 541、542、543地號土地確實無可供通常對外聯絡之道路，符合袋地要件，依上開法條，原告自有權請求通行系爭道路。
(三)本件通行方案維持使用系爭道路現狀，即採附圖二方案，係對鄰地損害最小之通行方式，茲分述如下：
１、依據新竹市○○路○段○○○巷○號、7號、9 號房屋裝設電表記錄顯示，系爭巷道早於75年整編為「新竹市○○路○ 段○○○巷 」之前，即已供居住於該處之住戶通行至今，事實上已供通行50年以上，核屬現有巷道，事證至明。
２、又原告洪鴻書所有541地號土地旁之通路(即東大路四段260巷7號房屋側邊之通路 )，係防火間隔，寬約一公尺，僅一人得通行，汽、機車均無法通行，根本無法為合理之使用(進出困難，甚至連郵務士都無法送信)，又該通道兩旁有鄰地土地所有權人架設之圍牆與圍籬，圍牆內側建有房屋，倘強行於此通道開設得使車輛通行寬度之道路，勢必須將鄰地之圍牆全部拆除，甚至恐須拆除部分房屋，相較現有之系爭巷道之下，對鄰地所有權人損害至鉅，是以上開通路，現實上難供合理之通行使用，被告中油公司主張上開通道已足以滿足原告對外聯絡之目的，無通行其所有544地號土地之必要云云，委不足採。
３、而被告中油公司所有系爭544 地號土地，本即屬狹長畸異形狀之土地，附圖二即現有使用之系爭巷道係使用544 地號土地邊側之位置，其餘未使用之土地部分，仍得與同為其所有毗鄰之547 地號土地合併為完整方正之土地使用，非如被告中油公司所稱544 地號土地其餘部分成狹長之畸零地，無法再為任何利用，至於新竹地政事務所收件日期105年1月14日、複丈日期105年1月19日土地複丈成果圖乙案(下稱：附圖三)，因有電線桿、路線截角角度過於直角無法轉彎等，阻礙通行之因素，故附圖三方案路線現實上顯難通行，故應維持系爭巷道現況使用及附圖二方案顯係對鄰地損害最小之通行方式。
(四)原告所有之541、542、543 地號土地不通公路，係重測分割前原始土地所有權人即被告中油公司分割土地所造成，與原告洪正益於67年間之分割土地行為無關，茲分述如下：
１、民法第789條第1項規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。又「民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。」台灣高等法院89年台上字第756號判決要旨參照。
２、經查，依據新竹地政事務所提供重測前十塊寮段蟹仔埔小段329-518、329-517、329-2、000-0000、329-115地號土地之人工登記簿謄本所載以及新港段552地號(重測前為十塊寮段蟹仔埔小段329-125地號)土地謄本佐參，現原告分別所有之541、542、543 地號，與被告中油公司所有之系爭544、547、552 地號土地，於51年之前原屬十塊寮段蟹仔埔小段329-2一筆土地，並於45年6月12日撥歸被告中油公司所有，此參見人工登記謄本所載，37年1月6日登記國有、管理者「資源委員會中國石油有限公司台灣油礦探勘處」，45年6 月12日撥歸登記為「中國石油有限公司」所有，49年7月26日更名登記為「中國石油股份有限公司」(96年被告再改名為「台灣中油股份有限公司」 )，嗣被告中油公司先於51年10月間將此329-2 地號土地分割新增十塊寮段蟹仔埔小段329-115至329-126( 其中十塊寮段蟹仔埔小段329-115、329-125地號，即係重測後新港段547 、
552 地號，而十塊寮段蟹仔埔小段000-0000即重測後新港段544地號，則係78年8月間自十塊寮段蟹仔埔小段329-115地號分割而來 )，53年4月間再分割新增十塊寮段蟹仔埔小段329-127地號，329-2地號土地分割後剩餘面積則出售予洪金盞(即原告洪正益、洪正良之父親)，洪金盞過世後，63年12月8日由原告洪正益繼承登記取得329-2地號土地後，於67年12月2日將329-2地號分割新增十塊寮段蟹仔埔小段329-517、329-518地號，即變更為329-2、329-517、329-518等3筆地號(重測後分別為新港段543、541、542地號 )，嗣再輾轉讓與為現在持有狀況，先予陳明。
３、承上，原告分別所有之541、542、543 地號土地最早係自被告中油公司所有之329-2 地號土地分割而來，而被告中油公司於51年分割前，該329-2 地號土地係臨新竹市○○路○段，因嗣後分割出多筆土地，致原告洪正益之父洪金盞向被告中油公司購買取得分割後之329-2 地號土地時，已係不通公路之袋地，被告中油公司105年4月21日答辯狀內所指「．．．在分割前該329-2 地號土地原有既成巷道可通往新竹市○○街○○巷及新竹市○○路○段○○○ 巷云云」，除與事實不合外，原告亦不解被告中油公司所指既成巷道為何，是以原告分別所有之541、542、543 地號土地不通公路，既係原始所有權人被告中油公司分割土地所造成，依前開法條與判決要旨，原告自有權通行被告中油公司所有之系爭544 地號土地，且依民法第789條第2項規定，無須支付償金。
(五)並聲明：
１、先位聲明：⑴確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段○○○ ○號
、547地號、552地號土地，如附圖一所示A區域面積79.61平方公尺，B區域面積84.37平方公尺，C區域面積48.13平方公尺有通行權存在。
⑵被告中油公司應容忍原告在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害原告通行。
⑶訴訟費用由被告中油公司負擔。
２、備位聲明：⑴確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段○○○ ○號
土地，如附圖二位置A區域面積55.55平方公尺，有通行權存在。
⑵確認原告就被告呂允圻所有坐落新竹市○○段○○○○○ ○號
土地，如複圖二位置C 區域面積140.51平方公尺，有通行權存在。
⑶被告中油公司、被告呂允圻應容忍原告通行，不得在上開
通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害原告人車通行之行為。
⑷訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告呂允圻則以：
(一)系爭新竹市○○路○段○○○巷道，業經內政部104年9 月23日台內訴字第1040062920號訴願決定書，認定並非供不特定公眾通行之既成道路。又被告呂允圻所有系爭531-2 地號土地面積為198.72平方公尺，如依附圖二所示方案，則被告呂允圻所有系爭土地被占用之面積達140.51平方公尺，則被告呂允圻所有系爭土地變成畸零地，無法有效使用，造成重大之損害。
(二)按民法第787條之立法理由、最高法院53年度台上字第299
6 號判例及學者通說，袋地之認定應以通行至道路有「危險性」、「極度不便」、「非常困難」、「需費過鉅」之情形始足當之。但原告所有之541、542、543 地號土地位處平地，且541地號土地上(即新竹市○○路○段○○○巷○號房屋側邊 )，有一足以供人通行之道路鄰接新竹市○○街○○巷，原告可藉由道路通行至新竹市○○街○○巷，步行時間僅36.84 秒，顯見原告所有之上開土地並不符合袋地通行權之要件。
(三)如原告主張依民法第789 條規定，則原告不能通行被告呂允圻之土地，甚為灼然。
(四)並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、被告中油公司則以：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照)。次按民法第787條之立法理由、最高法院53年台上字第2996號判例及學者見解，袋地之認定應以通行至道路有「危險性」、「極度不便」、「非常困難」、「需費過鉅」之情形始足當之。原告之541、542、543地號土地位處平地，且541 地號土地上(即新竹市○○路○段○○○巷○號房屋側邊 )，有一足以供人員通行之道路鄰接新竹市○○街○○巷，原告可藉由該道路通行至新竹市○○街○○巷，步行時間僅36.84 秒，甚為便利，是以原告所有541、542、543 地號土地並非袋地，自不合於民法上袋地通行權之要件。又依最高法院105 年度台上字第187號民事判決、台灣高等法院103年度上字第92
1 號民事判決意旨，倘土地可通行私設巷道以至公路，且已有長久通行之事實存在，縱使該私設巷道並非供公眾使用之道路，該土地亦不合於民法第787條第1項之「袋地」要件，而不得主張通行鄰地以至公路。經查，原告之 541、542、543 地號土地鄰接新竹市○○路○段○○○巷，可通行東大路四段260巷 以至東大路，縱使該巷道因非供公眾通行使用而不合於既成道路之要件，其性質仍屬可供特定居民對外通行之私設巷道，則揆諸前揭判決意旨，原告所有541、542、543地號土地既可通行新竹市○○路○段○○○巷以至東大路，即並無不通公路之情事，而非袋地。
(二)退步言，縱認原告洪正益、洪正良之542、543地號土地未直接鄰接東大路四段260 巷而有不通公路之情事，亦係因原告之分割、讓與土地等任意行為所導致，應僅得通行受讓人、讓與人或他分割人之土地，茲分述如下：
１、經查，原告之541、542、543 地號土地，於重測前為新竹市○○○段○○○○段000000000000000000000 地號土地，原告洪正益於61年11月8 日因繼承取得新竹市○○○段○○○○段00000 地號土地所有權，嗣於67年11月間分割前述329-2地號土地而增加十塊寮段蟹仔埔小段329-518(即新港段541地號)、329-517(即新港段542地號 )地號土地。洪正益復分別於68年2、3月間將分割後之十塊寮段蟹仔埔小段329-518(即新港段541地號)、329-2(即新港段543地號)地號土地讓與訴外人洪戴小雪及原告洪正良( 以買賣為登記原因)，訴外人洪戴小雪再於同年間輾轉將前開329-518地號(即新港段541地號)土地讓與原告洪鴻書。
２、換言之，541、542、543 地號土地係自原新竹市○○○段○○○○段00000地號土地分割而來，在分割前該329-2地號土地係與新竹市○○路○段○○○ 巷相鄰，之所以嗣後造成542、543地號土地不通公路成為袋地，係因原告洪正益將原本之新竹市○○○段○○○○段00000 地號土地分割後，又將分割後之541、543地號土地分別以買賣方式讓與(或輾轉讓與)給原告洪鴻書、洪正良，方導致542、543地號土地成為不通公路之袋地。是依旨揭民法第789條第1項規定意旨，縱原告之542、543地號土地，因分割及讓與致不通公路，當僅得通行洪鴻書之541 地號土地，再經由新竹市○○路○段○○○ 巷以至東大路，本件被告中油公司所有之544 地號土地雖屬原告之鄰地所有人，仍不負供渠等通行之義務，蓋因致生土地不通公路之原因，既由原告分割、讓與土地之任意行為而然，當不得將其不利益轉嫁予其他之鄰地所有人負擔，是本件原告應選擇通行洪鴻書之541地號土地，再經由新竹市○○路○段○○○巷以至東大路。
(三)退萬步言，倘認新竹市政府認定新竹市○○路○段○○○ 巷為現有巷道之處分，嗣經內政部訴願審議決定撤銷，而導致541、542、543地號土地無法再通行東大路四段260巷而有不通公路之情形，亦應以原告之備位聲明，即附圖二之通行方式，為對被告中油公司之損害最小之通行方式：
１、按「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」民法第787條第2項定有明文，所謂損害最小，是指對提供通行土地之人損害最小，而非對袋地所有人損害最小。
２、經查，被告中油公司所有之系爭544地號土地面積僅172.4
4 平方公尺，若准許原告依附圖二之方式通行，將使用系爭544地號土地55.55平方公尺之面積，約佔土地總面積32%，對被告中油公司使用系爭544地號土地已造成相當之限制。惟若准許原告依先位聲明，即附圖一之方式通行，將使用系爭544地號土地79.61平方公尺(約占土地總面積46%)、系爭547地號土地84.37平方公尺、系爭552地號土地48.13 平方公尺之面積，總共使用被告中油公司土地之面積達212.11平方公尺，約相當於64坪，且造成中油公司之前述土地因道路切割而形狀不完整，無法為一體性之利用 (詳本院卷二第46頁 )，無疑嚴重限縮該地之土地利益及經濟機能，對被告中油公司權益之損害至深且鉅，顯非影響周圍地損害最少之處所及方法供原告通行，而不合於民法第787條第2項「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」之立法精神及目的。
(四)本件並無修正後民法第789條第1項後段規定之適用：
１、按修正前民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」。嗣98年1 月23日民法物權編修正時新增後段規定：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，其立法理由略以：數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部( 包括其中一宗或數宗或一宗之一部分 )或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918 條第2項後段規定，修正第1項。而參之民法物權編施行法就前述民法第789條第1項後段所新增條文，並無溯及既往之規定，是可知修正前民法第789條第1項規定，於「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，並無適用餘地。
２、次按台灣台中高等法院83年度上易字第48號民事判決意旨略以：「依民法第789 條規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或分割人之所有地。係指同一筆土地因分割或一部讓與而造成部分土地不通公路之情形而言。」，益徵修正前民法第789條第1項規定，並不包含「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，否則即無增訂現行法第1項後段規定之必要。
３、查原告主張其等現分別所有之新港段541、542、543 地號土地，最早係自被告中油公司所有之329-2 地號土地分割而來。而被告中油公司於51年分割前，該329-2 地號土地係臨新竹市○○路○段，因嗣後被告中油公司將土地分割新增十塊寮段蟹仔埔小段329-115至329-126等多筆土地，方導致分割後之329-2地號土地成為袋地，並於53年4月間再將329-2 地號土地剩餘部分出售予原告洪正益之父洪金盞。亦即，原告係依被告中油公司於51年間分割329-2 地號土地，以及嗣後讓與分割後之329-2 地號土地之事實及土地所有關係，主張有民法第789條第1項規定之適用，揆諸民法物權編施行法第l 條後段規定，本件應係有無修正前民法第789條規定適用之問題。
４、又修正前民法第789條第1項規定，並不包含「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，已如前述。而本件被告中油公司既於51年間，已將329-2 地號土地分割而新增329-115至329-126等多筆土地，則被告中油公司於53年4月間將出售329-2地號土地時，自無所謂將「同一筆土地分割或一部讓與」之問題(按當時329-2地號土地早已分割新增329-115至329-126等多筆土地 )。至於被告中油公司是否構成現行民法第789條第1項後段所定「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，要屬另一問題。然不論如何，修正前民法第789條第1項規定，既不包含「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，現行民法第789條第1項後段依物權編施行法又無溯及適用之規定；且本件所涉及鄰地通行權之爭議，屬鄰地之物上負擔，攸關鄰地使用利益甚大，基於物權法定主義之考量，自不應逾越法律規定範圍，允許「類推適用」現行民法第789條第1項後段之規定，是以原告主張其得依民法第789條第1項規定通行被告中油公司所有之新港段544、547、552地號土地，自無可採。
(五)原告與被告中油公司間並未直接發生分割或讓與行為，並無適用修正前民法第789條規定之餘地：
１、查本件被告中油公司固於51年間有將原有329-2 地號土地分割而新增329-115至329-126等多筆土地，嗣後並於53年4月間將分割後之329-2地號土地出售(讓與)關係人洪金盞。然而原告之541、542、543地號土地(重測前為新竹市○○○段○○○○段000000000000000000000地號土地)，係原告洪正益於61年11月8 日因繼承取得新竹市○○○段○○○○段00000 地號土地所有權，嗣於67年11月間分割前述329-2地號土地而增加十塊寮段蟹仔埔小段329-518 (即新港段541地號)、329-517(即新港段542地號)地號土地。洪正益復分別於68年2、3月間將分割後之十塊寮段蟹仔埔小段329-518(即新港段541地號)、329-2( 即新港段543地號 )地號土地讓與訴外人洪戴小雪及原告洪正良( 以買賣為登記原因 )，訴外人洪戴小雪再於同年間輾轉將前開329-518地號(即新港段541地號)土地讓與原告洪鴻書。亦即被告中油公司與原告間並未發生土地之分割或讓與之行為。
２、按最高法院69年度台上字第2672號判決意旨略以：「．．．訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第七百八十九條之餘地。」。查本件329-2 地號土地分割，既在原告受讓土地之前，且原告洪正益又係自原土地所有人洪金盞處受讓分割後之329-2 地號土地後，再將該土地分割新增329-517、329-518地號土地，再分別輾轉讓與給原告洪正良及洪鴻書。換言之，被告中油公司與原告間並未發生土地之分割或讓與之行為，即被告中油公司並非將 329-2地號土地分割後讓與原告，與前述最高法院69年度台上字第2672號判決所揭示之情況相類似，則揆諸該最高法院判決意旨，本件自無民法789條規定之適用。
(六)退步言，本件原告之新港段541、542、543地號土地(原為329-2地號土地之一部)，不論係被告中油公司於51年間將329-2地號土地分割時，或嗣後中油公司於53年4月間將再將分割後之329-2 地號土地讓與洪金盞時，均非不通公路之袋地，亦顯與民法第789條第1項袋地通行權之要件有所不符：
１、觀之原告於所提民事準備(四)狀中主張：「．．．現行新竹市○○路○段○○○ 巷於45年間已供居住該處之住戶通行．．．」，並援引其所提台灣電力公司新竹營業處函文據以證明該巷道於45年間已有申請用電之紀錄。果爾，則該新竹市○○路○段○○○ 巷存在至今已逾60年，不論係被告中油公司於51年間將329-2 地號土地分割時，或嗣後中油公司於53年4月間將再將分割後之329-2地號土地讓與洪金盞時，該分割後之329-2 地號土地或再分割後讓與洪金盞之329-2地號土地(即新港段541、542、543地號土地)，均可經由新竹市○○路○段○○○ 巷通行至東大路，縱使該巷道因非供公眾通行使用而不合於既成道路之要件，其性質仍屬可供特定居民對外通行之私設巷道，則揆諸前揭最高法院105年度台上字第187 號民事判決、台灣高等法院103年度上字第921號民事判決意旨，洪金盞於受讓該329-2地號土地後，仍可通行新竹市○○路○段○○○ 巷以至東大路，該329-2地號土地並非袋地，而無適用民法第789 條第1規定之餘地。
２、況查本件被告中油公司於50年間清查分割前之329-2 地號土地時土地使用情形時，即已發現329 地號土地遭關係人洪金盞及訴外人洪金萬、何建章、謝烏番、謝清輝等人違法佔用並於其上興建房屋居住，而洪金盞等人為避免土地遭被告中油公司請求拆屋還地，遂要求與被告中油公司協議承購其所佔用之土地，雙方遂於於50年12月28日開會進行協議，最終並達成被告中油公司依洪金盞等人等所佔用土地之位置，將329-2 地號土地分割並分別出售(讓與)洪金盞等人，雙方並於51年間簽訂買賣契約。
３、又洪金盞向被告中油公司承購土地之範圍，即為被告中油公司分割及讓與前，其所佔用分割前之329-2 地號土地之範圍(詳被證11買賣契約附圖所示)。而被告中油公司分割及讓與土地前，洪金盞佔有使用329-2 地號土地，即係通行洪金萬、何建章等人所佔用之部分以至公路；及至洪金盞受讓系爭土地後，仍同樣係通行洪金萬、何建章等人之土地通往新竹市○○路○○○巷 ，此由林務局農林航空測量所67年1月23日之航照圖，於分割後之329-2地號土地右側有兩條明顯通路通往新竹市○○路○○○巷( 詳如被證12 航照圖箭頭標示位置 )，即可證明。是以既然於被告中油公司分割329-2 地號土地乃至將土地讓與給洪金盞之後，洪金盞均係通行通行洪金萬、何建章等人之土地通往新竹市○○路○○○巷，不啻證明被告中油公司於53年4月間將329-
2 地號土地讓與訴外人洪金盞時，該土地亦非不通公路之袋地，而不合於民法第789條得主張袋地通行權之要件。
(七)再退萬步言，原告依民法第789條第1項之規定主張通行被告中油公司所有之系爭544、547、552 地號土地，亦有違反誠信原則：
１、按民法第789 條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。是依其反面解釋，倘若土地雖因一部之讓與或處分而成為袋地，然而該讓與或處分行為，非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用，始合於該法之立法意旨。
２、觀之最高法院96年度台上字第1413號民事判決亦以：民法第789 條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用。
原審以系爭362 號土地係因土地重劃由周鴻儒原始取得，系爭374 號土地係因周鴻儒標購，於60年7 月16日起固同屬於周鴻儒所有，其後系爭362 號土地係經台灣彰化地方法院61年度民執字2169號強制執行，由大玉紡織公司拍定，輾轉讓與由○○公司取得。374 號土地輾轉讓與由上訴人取得，致374 地號土地需通行他人土地始得通行公路，並非原所有權人周鴻儒任意之行為，而374 地號土地受讓人陳溪烈及上訴人，明知374 號為袋地仍購買，進而主張適用民法第789 條之規定，不需支付償金，顯不公平，並有違誠信原則，因認無民法第789 條之適用，並無不當。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
３、查本件被告中油公司固於51年間有將原有329-2 地號土地分割而新增329-115至329-126等多筆土地，然細查被中油公司將原有329-2 地號土地分割之原因，係因被告中油公司於50年間清查所有土地使用情形時，赫然發現329 地號土地遭關係人洪金盞及訴外人洪金萬、何建章、謝烏番、謝清輝等人違法佔用並於其上興建房屋居住。被告中油公司本欲收回土地，然因洪金盞等人提出價購土地之要求，雙方遂於50年12月28日召開協調會，經雙方協議結果決議：「中國石油股份有限公司台灣油礦探勘處所有新竹市○○○段○○○○段○○○○○號土地由謝烏番、洪萬金、何建章、洪金盞、謝清輝等佔用，並蓋建房屋居住，石油公司要求收回被佔用土地，經佔用人申請價購使用土地雙方經議價同意依左列條件購買。一、臨街地四十八台尺以內每坪新台幣(下同)伍拾伍元計算，裏地一律每坪新台幣貳拾元計算。」。嗣中油股份有限公司台灣油礦探勘處復於51年2 月17日與關係人洪金盞簽訂土地買賣契約，約明：「土地出賣人中國石油股份有限公司台灣油礦探勘處 (以下簡稱甲方 )，土地承購人洪金盞(以下簡稱乙方)，茲雙方同意協議土地買賣條件如左：一、甲方所有坐落新竹市○○○段○○○○段○○○○○地號土地依附圖劃分位置出賣與乙方。．．．三、該賣度土地價格協議臨街地四八台尺以內者，每壹坪新台幣伍拾伍元計算，裏地一律每坪新台幣貳拾元計算之。．．．」，而後被告中油公司始將原有329-2地號土地分割，再於53年4月間將分割後之329-2 地號土地讓與關係人洪金盞。
４、準此，被告中油公司之所以於51年間有將原有329-2 地號土地分割，實係導因於當時該已遭關係人洪金盞等人佔用，並於土地上興建房屋居住，為避免其等之房屋因無權占有而面臨必須拆屋還地之命運，被告中油公司始依其等所提出申購土地之要求進行協商，最終並決議將土地出售洪金盞等人，並依其等所佔用土地之位置，將329-2 地號土地分割並分別出售(讓與)。換言之，本件係因關係人洪金盞等人違法佔用土地興建房屋在先，被告中油公司才會依其等所佔用土地位置，將329-2 地號土地分割並分別出售(讓與)，使其等之房屋的經濟價值得以保全。被告中油公司實非出於一己之任意行為，恣意將329-2 地號土地分割並非別讓與不同人，造成該土地部分成為袋地；且被告中油公司於分割329-2 地號土地前，關係人洪金盞等人既已先行佔用土地之特定部分興建房屋，被告中油公司依其等之要求將329-2 地號土地分別出售時，自無法事先預期或安排以防止土地因分割或分別出售造成部分土地成為袋地之情況發生。則本件329-2 地號土地於51年分割後縱有部分土地成為袋地之情形(此係假設語氣)，該土地分割及分別讓與亦係關係人洪金盞請求價購所致，而非被告中油公司之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用。
５、況查，設若洪金盞所購買分割後之329-2 地號土地確係袋地(此係假設語氣)，亦為洪金盞購買土地時所明知，且觀之被告與洪金盞之土地買賣契約載明：「三、該賣度土地價格協議臨街地四八台尺以內者，每壹坪新台幣伍拾伍元計算，裏地一律每坪新台幣貳拾元計算之。．．．」( 按所謂裏地即指不通公路之袋地而言 )。亦即若洪金盞購買之土地確地袋地，其得以每坪20之價格承購土地，相較於其他佔用人何建章、洪金萬、謝烏番等人承購價格為每坪新台幣55元，洪金盞係以低於4 折之價格承購土地，洪金盞顯然係衡量得以極低之價格承受土地，以及評估購入土地後仍得依現有方式通行洪金萬、何建章之土地至公路，始決定承購。此由林務局農林航空測量所67年1 月23日之航照圖，於分割後之329-2 地號土地右側有兩條明顯通路可以通往新竹市○○路○○○巷 ，即可佐證洪金盞於購入系爭土地後，均係通行洪金萬、何建章之土地至公路。準此以言，則縱使被告中油公司於51年將原329-2 地號土地分割，致使分割後剩餘之329-2地號土地成為袋地(此係假設語氣 )，洪金盞亦係明知該土地為袋地而仍為承購，且因而受有可以極低之價格承購土地之利益，自不得再主張適用民法第789 條之規定，不需支付償金而通行被告中油公司之土地以至公路，否則即與誠信原則有違，是揆諸前揭最高法院96年度台上字第1413號民事判決，本件當無民法第789條之適用餘地。
(八)並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、本件不爭執之事項：
(一)原告洪鴻書為新竹市○○段○○○○號土地所有權人，其上有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號房屋。
(二)原告洪正益為新竹市○○段○○○○號土地所有權人，其上有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號房屋。
(三)原告洪正良為新竹市○○段○○○○號土地所有權人。
(四)被告呂允圻為新竹市○○段○○○○○○號土地所有權人。
(五)被告中油公司為新竹市○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權人。
(六)新竹市○○路○段○○○巷道路依照內政部104年9 月23日訴願決定書之記載並非供不特定公眾通行之既成道路。
(七)原告所有新竹市○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地於重測前為十塊寮段蟹子埔小段329-518、329-517、329-2 地號土地，與被告中油公司所有新竹市○○段00000000000 地號土地，於51年之前原屬十塊寮段蟹子埔小段329-2 地號土地，中油公司於51年間將329-2 地號土地分割為新增十塊寮段蟹子埔小段329-115至329-126地號土地(新港段544地號土地係78年8月間由329-115地號分割為000-0000地號土地)，53年4月間再分割新增十塊寮段蟹子埔小段329-12
7 地號，並於53年4月23日將329-2地號土地出售予洪金盞，於63年1月28日由洪正益繼承，嗣於67年12月2日分割為329-518 、329-517 、329-2地號土地。
(八)被告中油公司於51年之前所有十塊寮段蟹子埔小段 329-2地號土地面臨新竹市○○路○段。
(九)兩造對於被證11中油公司與洪金盞訂立土地買賣契約書形式真正並不爭執，並不爭執被證13形式真實性。
五、本件爭點：
(一)原告所有之土地是否為袋地？
(二)原告所有土地如為袋地，其通行方案為何？
(三)本件有無適用修正後民法第789條第1項後段規定？
(四)本件有無適用修正前民法第789條規定？
(五)原告依民法第789條第1項之規定主張通行被告中油公司所有之544、547、552地號土地，有無違反誠信原則？
六、本院之判斷：
(一)原告所有之土地是否為袋地？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照 )。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地( 最高法院81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照 )。
２、經查，原告現係經由被告中油公司所有系爭544 地號土地及被告呂允圻所有系爭531-2 地號土地上私設新竹市○○路○段○○○ 巷道路對外進出新竹市○○路○段，該私設道路在進出東大路四段處為路寬3 米之柏油路面，往原告住家方向前進則為2 米之柏油路面，途經彭長發、彭萬福所有新竹市○○路○段○○○巷○號房屋，可抵達原告所有新竹市○○路○段○○○巷○號房屋，柏油路面兩則噴有紅色邊線，被告中油公司在系爭544 地號土地上建有圍牆等情，業經本院於105年1月19日會同兩造及新竹市地政事務所派員前往現場履勘明確，此有勘驗筆錄附卷可佐( 詳本院卷一第94頁至第98頁 )，復有兩造提出現場照片及空照圖附卷可稽( 詳本院卷一第54頁至第56頁、第107頁、第234頁至第235頁及本院卷二第38頁、第39頁)，並有新竹市地政事務所於105年1月22日以新地測字第1050000551號函覆檢具以既有道路現狀測繪如附圖二所示位置及面積之土地複丈成果圖為憑，足見原告前確係經由系爭土地上設置之新竹市○○路○段○○○ 巷道路進出新竹市○○路○段之對外道路通行使用。
３、次查，新竹市○○路○段○○○ 巷道路雖為新竹市○○○○路段，巷道內設有高壓電桿，並設有埋設電信、瓦斯及自來水管線，惟該巷道目前僅供新竹市○段000 巷0號、7號及9號等3戶住戶使用，系爭巷道僅屬供特定人通行之用，並非供不特定之公眾通行，核與司法院大法官會議釋字第
400 號解釋所示公用地役關係要件不符，前經被告呂允圻、中油公司對於新竹市政府將系爭巷道認定為現有巷道乙節提起訴願，亦據原告提出內政部訴願決定書二紙附卷可佐(詳本院卷一第75頁至第86頁)，足見系爭道路並非具有公用地役關係之巷道，洵堪認定。
４、再者，被告雖辯稱原告洪鴻書所有541 地號土地上，即新竹市○○路○段○○○巷○號房屋側邊，有一足以供人通行之道路鄰接新竹市○○街○○巷，原告可藉由道路通行至新竹市○○街○○巷，步行時間僅36.84 秒，顯見原告所有之上開土地並不符合袋地之要件云云，惟被告所指上開通路乃兩棟建築物間之約1 公尺寬通道，雜草叢生且凹凸不平，依建築技術規則建築設計施工編第110 條以下規定，應屬自基地境界線退縮留設之防火間隔，性質上非供通行使用，此有該通道照片附卷可稽(詳本院卷一第52頁至第54頁)，則被告上開所辯之道路顯難作為原告所有房地與公路間適宜之聯絡道路。另經本院勘驗原告所有新竹市○○路○段○○○巷○號房屋旁盡頭土地上，紅磚倒塌，外側雜草土地較路面為高，目前顯然無法經由該處通行至新竹市○○路○段○○○巷，亦有勘驗筆錄附卷可佐( 詳本院卷一第96頁)，及該處現場照片附卷為憑(詳本院卷一第56頁)。
５、從而，原告主張其所有541、542及543 地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，具有袋地之性質，須通行周圍地以至公路，堪予採信。
(二)原告所有土地如為袋地，其通行方案為何？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民法第787 條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用(最高法院84年台上字2694號、87年台上字第2247號判決意旨參照)。而通行之主要目的非僅調和鄰地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量使鄰地所有人之損害減至最低。又民法第787條第1項有關袋地之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地(最高法院90年度台上字第166 號判決參照)。
２、查原告洪鴻書為新竹市○○段○○○ ○號土地所有權人，其上有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號合法房屋，原告洪正益為新竹市○○段○○○ ○號土地所有權人，其上有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號房屋，原告洪正良為新竹市○○段○○○ ○號土地所有權人，又541 地號土地地目為「建」地，542地號及543地號土地地目為「原」地目，亦據原告提出土地登記謄本及建物登記謄本附卷可稽( 詳本院卷一第9頁、第11頁、第42頁，及本院卷二第105頁及第106頁 )，則原告所有541、542及543地號土地既為袋地，為達通行之目的，必要得自得開築道路，又因原告所有
541 地號土地為建地，其上復有合法取得新竹市○○段○○○○○○○○號之建物存在，參以目前國內交通道路○○○鄉○○○道路大皆已舖設水泥路面，以利行人及車輛行走，以及衡諸目前社會對於建物之使用常態，在新竹縣市利用汽車出入，已係一般通常之需求，則所留設之道路，應以能供原告得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，而為通常之使用。參以原告通行被告所有系爭土地進出新竹市○○路○段係呈垂直轉彎進出，則考量車輛轉彎時之行進安全性、一般自用小客車之車寬，及消防、救護及垃圾車進出需要，乃認應以寬度為3 公尺之道路為適當，並於系爭3 米寬道路舖設柏油或水泥路面等通行設施，當符合現代化道路使用之所需，是原告請求被告中油公司容忍其在系爭土地上鋪設柏油或水泥路面等通行設施，核屬有據，應予准許。
２、又原告目前雖以附圖二所示之現狀道路對外進出，惟為被告呂允圻否認原告就此道路有通行權利存在，本院審酌以此方案對外進出須使用被告中油公司所有系爭544 地號土地通行面積55.55平方公尺，及被告呂允圻所有系爭531-2地號土地通行面積140.51平方公尺，合計使用被告所有系爭土地及訴外人彭萬福、彭長發所有531地號土地面積1.29平方公尺，訴外人羅國忠所有527地號土地面積35.62 平方公尺，合計須使用通行面積達232.97平方公尺【計算式為：(55.55+1.29+35.62+140.51)=232.97】，而此方案通行被告呂允圻所有系爭531-2 地號土地之面積占被告呂允圻所有系爭531-2整筆土地198.72 平方公尺面積比例達近71%【計算式為：(140.51÷198.72)=71% 】，比重甚高，且因被告呂允圻所有系爭531-2 地號土地原即呈狹長地形，以此方式進出被告呂允圻所有之系爭531-2 地號土地，亦將系爭531-2 地號土地分隔成兩處不相連接位置，影響被告呂允圻日後對於系爭531-2 地號土地之整體利用經濟價值。惟本件如採附圖四所示之方案進出，則係使用被告中油公司所有系爭544地號土地通行面積69.71平方公尺，系爭547地號土地通行面積70.87平方公尺，系爭552 地號土地通行面積41.25平方公尺，合計須使用通行面積達181.83平方公尺【計算式：(69.71+70.87+41.25)=181.83 】，復係沿系爭544、547、552地號土地地界線平移寬度3公尺作為通行道路，對於被告中油公司應係損害最少之處所。參以被告呂允圻所有系爭531-2 地號土地使用分區為第一之一種住宅區，被告中油公司所有系爭544 地號土地使用分區為第一之一種住宅區，被告中油公司所有系爭 547地號土地則係機關用地，此有被告提出新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書附卷可稽( 詳本院卷一第138頁及第141頁 )，被告呂允圻所有系爭531-2 地號土地於104年1月土地公告現值每平方公尺為23,855元，被告中油公司所有系爭544地號土地於105年1 月土地公告現值每平方公尺為21,500元，被告中油公司所有系爭547 地號土地於105年1月土地公告現值為每平方公尺23,143元，被告中油公司所有系爭552 地號於105年1月土地公告現值為每平方公尺39,500元，此有土地登記謄本附卷為憑( 詳本院卷一第40頁第136頁、第137頁、第230頁)，佐以被告中油公司亦不否認目前就系爭552、547地號土地閒置未予利用，及在系爭544 地號土地上設立圍牆避免他人占用土地等情(詳本院卷一第124頁 )，應認原告所有土地，應以附圖四所示方案作為通行道路，始係損害周圍土地最少之處所及方法，洵堪認定。
(三)本件有無適用修正後民法第789條第1項後段規定？本件有無適用修正前民法第789條規定？按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，此為民法第789條第1項所明定。經查，原告雖主張其等所有541、542、
543 地號土地最早係自被告中油公司所有重測前十塊寮段蟹仔埔小段329-2 地號土地分割而來，而被告中油公司於51年分割前，該329-2 地號土地係臨新竹市○○路○段，因嗣後分割出多筆土地，致原告洪正益之父洪金盞向被告中油公司購買取得分割後之329-2 地號土地時，已係不通公路之袋地，原告依據民法第789條第1項規定，自有權通行被告中油公司所有土地，且依民法第789條第2項規定，無須支付償金等情，惟為被告中油公司否認有因其將329-
2 地號土地分割使原告所有土地成為不通公路之袋地，或嗣後中油公司於53年4月間再將分割後之329-2地號土地讓與洪金盞時，使土地與公路無適宜之聯絡情事，經查：
１、被告中油公司主張其於51年間將原有329-2 地號土地分割而新增329-115至329-126等多筆土地之原因，係因被告中油公司於50年間清查所有土地使用情形時，赫然發現 329地號土地遭原告洪正益之被繼承人洪金盞及訴外人洪金萬、何建章、謝烏番、謝清輝等人違法佔用並於其上興建房屋居住，被告中油公司本欲收回土地，然因洪金盞等人提出價購土地之要求，雙方遂於50年12月28日召開協調會，經雙方協議結果決議：「中國石油股份有限公司台灣油礦探勘處所有新竹市○○○段○○○○段○○○○○號土地由謝烏番、洪萬金、何建章、洪金盞、謝清輝等佔用，並蓋建房屋居住，石油公司要求收回被佔用土地，經佔用人申請價購使用土地雙方經議價同意依左列條件購買。一、臨街地四十八台尺以內每坪伍拾伍元計算，裏地一律每坪貳拾元計算。」。嗣中油股份有限公司台灣油礦探勘處復於51年2 月17日與洪金盞簽訂土地買賣契約，約明：「土地出賣人中國石油股份有限公司台灣油礦探勘處( 以下簡稱甲方 )，土地承購人洪金盞(以下簡稱乙方)，茲雙方同意協議土地買賣條件如左：一、甲方所有坐落新竹市○○○段○○○○段○○○○○地號土地依附圖劃分位置出賣與乙方。．．．三、該賣度土地價格協議臨街地四八台尺以內者，每壹坪新台幣伍拾伍元計算，裏地一律每坪新台幣貳拾元計算之。．．．」，而後被告中油公司始將原有329-2地號土地分割，再於53年4月間將分割後之329-2 地號土地讓與原告洪正益父親洪金盞等情，業據被告中油公司提出土地買賣協議書、中國石油股份有限公司台灣油礦探勘收回土地協議紀錄各一紙附卷可稽( 詳本院卷二第35頁至第41頁 )，核與本院依原告聲請向新竹市地政事務所調閱329-2 地號土地地籍圖、51年、67年分割圖及相關地號之人工登記簿謄本核閱無訛(詳本院卷一第259頁至第298頁)，足見原告洪正益父親洪金盞當時向被告中油公司購買541、542、543 地號土地即未直接連接道路，而係以「裏地」計價，即難認原告所有之541、542、543 地號土地係因被告中油公司之分割，而與公路無適宜之聯絡，故原告主張本件有修正前民法第789 條規定之適用，尚難採信。
２、又原告既陳稱其等所有541、542、543 地號土地為袋地，必須經由69 年以前即已存在系爭「新竹市○○路○段○○○巷」道路始得向外聯繫，並主張依據台灣電力公司提供之函文所示，彭長發住所「新竹市○○路○ 段○○○巷○號」之電表係於45年8月1日裝設，原告居住之「新竹市○○路 ○段○○○巷○號」、「新竹市○○路○ 段○○○巷○號」之電表則分別於70年3月1日、49年2月1日裝設等情，且提出台灣電力公司新竹區營業處函為憑(詳本院卷一第72頁至第74頁)，顯見被告中油公司雖於53年間讓與329-2 地號土地與原告洪正益父親洪金盞，惟並無因此使該處與公路無適宜之聯絡，故本件亦無修正後民法第789條第1項後段規定之適用。
３、從而，原告既不得依民法第789條第1項之規定主張通行被告中油公司所有系爭544、547、552 地號土地，本院即無再審究被告中油公司抗辯此部分有違反誠信原則之情，併此敘明。
七、綜上所述，原告主張確認原告就被告中油公司所有坐落新竹市○○段○○○ ○號、547地號、552地號土地，如附圖四所示A區域面積69.71平方公尺，B區域面積70.87平方公尺，C 區域面積41.25 平方公尺有通行權存在，被告中油公司應容忍原告在上開土地上鋪設柏油或水泥等通行設施，且不得在上開土地上妨害原告通行，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。原告之先位請求已有理由，其備位請求本院無庸再予審酌，併予敘明。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此為民事訴訟法第259 條所明定。經查原告起訴請求確認就被告中油公司所有系爭土地有通行權存在，被告中油公司依民法第787條第2項規定，對原告提起反訴，主張因原告人通行受損害而請求給付償金，核與上開規定相符，自屬合法，應予准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款及第7款所明定。查反訴原告中油公司起訴時，原訴之聲明為：「一、反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應共同給付反訴原告15萬5,820 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。二、反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應自反訴起訴狀繕本送達翌日起，按年給付反訴原告3萬1,164元。
三、訴訟費用由反訴被告負擔。四、反訴原告願供擔保請准予宣告假執行。」，主張反訴被告等人每年應按土地公告地價百分之11計算償金3萬1,164元，及反訴被告等人通行系爭土地五年所受相當於租金之利益共計15萬5,820元(詳本院卷一第110頁至第112頁 )，嗣反訴原告中油公司因反訴被告主張通行方式之先位、備位聲明，及改按系爭土地之申報地價之10%為償金計算標準，於105年11月24日言詞辯論意旨狀聲明：「一、先位聲明：反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年共同給付反訴原告11萬4,358 元。二、備位聲明：反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年共同給付反訴原告2萬4,931元。三、反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應共同給付反訴原告12萬4,655 元及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、訴訟費用由反訴被告負擔。五、反訴原告願供擔保請准予宣告假執行。
」(詳本院卷二第116頁 )，則反訴原告對於反訴被告變更之請求，僅係減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、反訴原告中油公司主張：
(一)按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，最高法院94年度台上字第2276號民事判決可資參照。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；前揭規定依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之。因償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，實務上對於民法第787條第2項後段所規定之償金，多以申報地價為計算標準。經查，本件縱有袋地規定之適用，依民法第787條第2項後段規定，原告即反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良亦應支付反訴原告償金。而觀之被告即反訴原告中油公司所有之系爭544 地號土地申報地價為每平方公尺4,080元、系爭547地號土地申報地價為每平方公尺4,365元、系爭552地號土地申報地價為每平方公尺7,
200 元，系爭土地均位於新竹市且鄰近南寮漁港，附近有公車站牌並有112 縣道(新竹市○○路)可通往新竹市區，交通便利且生活機能甚佳。又系爭土地附近即為南寮觀光漁市，周邊併有風力活動公園、新竹南寮舊漁港、南寮貝殼公園、新竹17公里海岸風景區等諸多觀光景點，人潮眾多，而就反訴被告等人主張通行反訴原告中油公司系爭土地之方式而言，其中：
１、反訴被告之先位聲明，主張依附圖一之通行方式：系爭新港段544、547、552 地號土地之申報地價依序為每平方公尺4,080元、4,365元、7,200 元，反訴被告分別占用系爭544地號土地79.61平方公尺、系爭547地號土地84.37平方公尺、系爭552地號土地48.13平方公尺之面積，總共占用反訴原告土地之面積達212.11平方公尺( 約相當於64坪 )，占用面積甚廣且橫跨三個地號土地，更造成反訴原告之系爭544、547、552 地號土地因受道路切割而形狀不完整，對於反訴原告使用土地之權益影響甚鉅，故反訴被告通行該土地所應給付之償金，應以系爭土地之申報地價之10% 為償金計算標準，計算結果反訴被告每年應給付相當於租金之土地使用補償費用為11 萬4,358元【計算式：(4,080元x 79.61㎡ x11%)+(4,365元x84.37㎡x11%)+(7,200元x48.13㎡x11%) =114358.1835( 小數點以下四捨五入)】。
２、反訴被告之備位聲明，主張依附圖二之方式通行：系爭544地號土地之申報地價為每平方公尺4,080元，反訴被告占用該土地55.55 平方公尺之面積供作通行使用，將導致系爭土地形狀遭分割，除前述反訴被告占用部分反訴原告無法使用外，就該土地之剩餘部分因形狀破碎反訴原告實質上亦無從為其他利用，對於反訴原告使用土地之權益影響甚鉅，故反訴被告通行該土地所應給付之償金，應以系爭土地之申報地價之10% 為償金計算標準，計算結果反訴被告每年應給付相當於租金之土地使用補償費用為 2萬4,931元【計算式：4,080元x55.55㎡x11%=24930.84(小數點以下四捨五入)】。
(二)再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，併有最高法院61年台上字第1695號判例可參。查反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良自承渠等所主張通行反訴原告中油公司之系爭544 地號土地部分，於69年即已有鋪設柏油瀝青道路，75年間並經門牌整編為「新竹市○○路○段○○○ 巷」，足見渠等通行反訴原告中油公司所有之系爭土地由來已久，是反訴原告中油公司請求反訴被告給付自反訴起訴狀送達之翌日往前推算五年內，通行系爭544 地號土地而受有相當於租金之利益，依法洵屬有據。查以原告即反訴被告通行使用系爭土地所應給付類似租金之償金，應以申報地價年息10% 計算，是每年應給付相當於租金之土地使用補償費用為2萬4,931元，已如前述，是反訴被告等人通行系爭土地五年所受有相當於租金之利益共計 12萬4,655元。
(三)並聲明：
１、先位聲明：反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年共同給付反訴原告11萬4,358 元。
２、備位聲明：反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年共同給付反訴原告2萬4,931元。
３、反訴被告洪鴻書、洪正益、洪正良應共同給付反訴原告12萬4,655 元及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
４、訴訟費用由反訴被告負擔。
５、反訴原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、反訴被告則以：
(一)反訴原告所有系爭544 地號土地雖鄰近南寮觀光漁市等觀光景點，惟地處偏郊，附近觀光景點僅假日才有人潮，平日造訪人數寥寥無幾，且生活機能普通( 附近僅有少數店家，部分店家甚至假日才營業 )，依此條件，通行補償金至多以土地申報地價百分之三為限，且應衡量反訴被告只是眾多通行者之一，而為計算，較為適當。
(二)退步言，系爭新竹市○○路○段○○○ 巷道路事實上已供附近居民通行50年以上，為反訴原告所明知，且系爭巷道坐落反訴原告所有544 地號部分，除反訴被告與反訴原告通行之外，亦有532、531地號土地所有權人或使用人日常通行之用，甚至南寮街26巷之住戶亦時常步行自東大路四段260巷7號房屋旁之道路行經系爭巷道至系爭巷道口之便利超商購物，足見系爭巷道並非僅有反訴被告3 人通行，若責由反訴被告負擔全部償金，尤有失公平正義，已違誠實信用之原則。
(三)況反訴被告分別所有之541、542、543 地號土地，早年係向反訴原告中油公司購買，故反訴被告通行反訴原告所有之544號土地，依民法第789條第2項規定無須支付償金。
(四)並聲明：
１、反訴駁回。
２、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)按對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第2項後段定有明文。可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。又所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，應斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定(最高法院94年台上第2276號判決意旨參照)。
經查，反訴被告所有541、542、543 地號土地及其上房屋門牌號碼新竹市○區○○路0段000巷0號、9號房屋與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，得通行反訴原告中油公司所有如附圖四方案之土地，已如前述。則對於反訴原告因容忍反訴被告通行其土地所受之損害，反訴被告自應依上開規定支付償金予反訴原告。故反訴原告請求反訴被告給付相當之償金，自屬有據。
(二)次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之；因償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方經濟狀況作為衡量之標準( 最高法院76年度台上字第2646號、85年度台上字第67號判決意旨參照 )。則據此足證民法第787條第2項後段規定之償金，仍應以申報地價為計算標準，反訴原告主張以公告地價計算，並不可採。經查反訴原告所有系爭544、547、552 地號土地之申報地價於105年1月依序為每平方公尺4,080元、4,365元、7,200 元，有土地登記謄本可稽(詳本院卷一第136頁、第137頁及第230頁
)。又反訴原告所有如附圖四位置，因經反訴被告通行，致反訴原告不能獨占利用，其所有權之行使受有限制，致其土地利用之價值減少。爰審酌反訴原告不能使用如附圖四土地位置所示土地之損害、反訴原告原有系爭土地閒置、鄰近新竹南寮觀光漁港，假日人潮較多，反訴被告因通行所受之利益及反訴被告經濟狀況(詳本院卷一第177頁至第183頁)，認反訴被告應支付之償金，以按系爭土地之申報地價每年年息4%計算償金為適當，而反訴原告通行反訴被告所有附圖四方案中系爭544地號土地面積69.71平方公尺，系爭547地號土地面積70.87平方公尺，系爭552 地號土地面積41.25 平方公尺，是反訴原告得請求反訴被告自本件判決確定通行之日起至通行終止之日止，按年給付35,631元【計算式：(4,080元x 69.71㎡ x4%)+(4,365元x70.87㎡x4%)+(7,200元x41.25㎡x4%) =35,631( 小數點以下四捨五入)】，洵堪認定。
(三)再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，併有最高法院61年台上字第1695號判例可參。查反訴原告主張反訴被告自承其等通行反訴原告中油公司之系爭544 地號土地部分，於69年即已有鋪設柏油瀝青道路，75年間並經門牌整編為「新竹市○○路○段○○○ 巷」，足見其等通行反訴原告中油公司所有之系爭土地由來已久，是反訴原告中油公司請求反訴被告給付自反訴起訴狀送達之翌日往前推算五年內，通行系爭544 地號土地而受有相當於租金之利益，以反訴被告通行使用系爭土地所應給付類似租金之償金，應以申報地價年息4%計算，已如前述，是反訴被告等人通行系爭544地號土地面積為55.55平方公尺，本件反訴狀係於105年3月12日送達予反訴被告，以此回溯5 年期間系爭544地號土地之申報地價於100 年度至101年度為每平方公尺2,880元，102年度至104年度為每平方公尺3,040元，及105年度申報地價為每平方公尺4,080元，以此計算其等所得利益為33,587元【計算式為：( 55.55㎡x 2,880元x｛1+295/365)年x4%｝+(55.55㎡x3,040元x3年x4%)+(5
5.55㎡x4,080元x70/365年x4%)=33,587】。
(四)至反訴被告雖辯稱依民法第787條第1項、第789條第1項及通行權契約之規定，反訴被告無須支付償金等語。經查有通行權人通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地而無須支付償金者，需符合二要件，即(一)土地有一部讓與或分割，(二)須因讓與或分割致通行權人之土地不通公路。經查，反訴被告洪正益父親洪金盞當時向反訴原告中油公司購買541、542、543 地號土地即未直接連接道路，而係以「裏地」計價，即難認反訴被告所有之541、542、543 地號土地係因反訴原告中油公司之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，因此本件並無民法第789條第1項規定之適用，反訴被告自無從依第789條第2項規定免除償金支付義務。
(五)從而，反訴原告主張反訴被告應自本訴判決確定得通行反訴原告所有系爭土地之日起至終止通行之日止，按年給付反訴原告35,631元，及反訴被告應給付反訴原告通行系爭544地號土地5年所得利益33,587元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年3月13日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，難認有據，應予駁回。
四、假執行之宣告：本件命反訴被告給付通行償金35,631元，係自判決確定後始為給付，無宣告假執行之必要，應予駁回，另本判決主文第六項所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；反訴原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告為一部有理由、一部無理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
民事第一庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
書記官 張懿中