臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第326號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 吳志弘
林世恩王乙樺張益光陸冠良被 告 宋坤霖
宋秋賢陳姿妦上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國105年11月15日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳姿妦對被告宋坤霖、宋秋賢就附表所示之不動產經新竹縣新湖地政事務所於民國八十七年十二月一日設定登記最高限額臺幣貳佰零肆萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳姿妦應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告均未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。本件原告主張被告陳姿妦就被告宋坤霖、宋秋賢所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）所設定最高限額抵押權所擔保之債權不存在，且該最高限額抵押權所擔保之債權是否確實存在，顯然影響其對於被告宋坤霖、宋秋賢債權之受償權益，揆諸前揭說明，由於上開被告間之債權債務關係存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人利燁鋼鐵股份有限公司於民國86年4 月間邀同被告宋坤霖、宋秋賢及訴外人宋威震、宋懿唐、宋秋賢、黃女芳等人擔任其連帶保證人，共同向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）借款，並簽訂授信約定書、保證書及抵押權設定契約書，嗣因上開債務人等未能依約按時還款，中興商銀持本票向臺灣臺北地方法院聲請民事裁定，並獲臺灣臺北地方法院89年度票字第39081 號民事裁定暨確定證明書、88年度票字第13649 號民事裁定暨確定證明書，前開本票裁定再經臺灣桃園地方法院91年度執字第12
921 號強制執行程序換發債權憑證。又中興商銀於93年4月16曰將上開債權、擔保物權及一切從屬權利依金融機構合併法第15條第1 項第1 款及第18條第3 項之規定讓與龍星昇第六資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），嗣後龍星昇公司再依民法第297 條規定於97年6 月25日將上開債權讓與原告，並寄發存證信函通知債務人債權讓與之情事，故原告自為系爭債權之債權人。
（二）本件被告宋坤霖、宋秋賢至今仍對原告負有前開債務未為完全清償，然原告多次對被告宋坤霖、宋秋賢及其他債務人等之所有財產聲請強制執行，皆未獲清償，適被告宋坤霖、宋秋賢名下尚有系爭不動產，被告間就系爭不動產所為之最高限額204 萬元抵押權設定行為，已高於系爭不動產之價值（15,000元/ 平方公尺×83平方公尺＝124 萬5,00 0元，又法院拍賣價額為實際交易價額之8 成為996,000 元），最高限額抵押權係就將來或未發生之債權先為設定，故抵押權額應以已實際發生之債權額為準，被告間雖約定設置最高限額抵押權等，但縱以目前實務上之運作，貸與人通常僅會貸與借用人約莫最高限額7 成左右之金額，惟實際餘額尚需抵押權人陳報，基此，被告陳姿妦之債權金額應為142 萬8,000 元，又被告陳姿妦自設定至今皆未行使其抵押權，即可認其有正常還款，惟被告間所設定之最高限額抵押權債權額204 萬元已高於系爭不動產之價值，致使原告向執行法院執行亦無法受償，有拍賣無實益之虞，影響原告權益甚鉅，且所設定抵押權之內容並不能證明其擔保之債權已發生並存在，是原告在私法上之地位有現時之不安危險存在，且此項危險得以對於被告之確認判決予以除去，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益。又原告既對被告提起確認抵押權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告就其事實存在負舉證責任。
（三）綜上所述，原告爰依民法第242 條、第767 條中段規定，請求確認被告宋坤霖、宋秋賢與陳姿妦間就系爭不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並應將抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明如主文第一、二項所示。
二、被告皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張其自被告宋坤霖、宋秋賢之原債權人中興商銀處，輾轉受讓如台灣桃園地方法院91年度執字第12921 號債權憑證所示之債權。而被告宋坤霖、宋秋賢所有之系爭土地，業於87年12月1 日設定系爭抵押權予被告陳姿妦，用以擔保被告宋坤霖、宋秋賢對被告陳姿妦所負債務等情，業經原告提出與其所述相符之債權讓與聲明書、債權讓與證明書、存證信函暨收件回執、授信約定書、保證書、抵押權設定契約書、臺灣桃園地方法院91年度執字第12921 號債權憑證及土地登記第一類謄本等件為證（本院104 年度司竹調字第256 號卷第6 至24頁、第41頁），復有本院依職權向新竹縣新湖地政事務所調取系爭抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定事項等附卷可稽（見本院卷第13至22頁），應堪信為真實。
四、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利；最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，此觀民法第881條之1 第1 項、第2 項、第881 條之12第1 項第6 款之規定自明。次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第17
0 號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查本件原告起訴請求確認被告陳姿妦對被告宋秋賢、陳姿妦以系爭不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，揆諸前揭裁判意旨，即應由被告就其等間債權存在及系爭不動產之抵押權設定係屬真實等節負舉證責任。惟被告均經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀為相反之主張或抗辯，依民事訴訟法第280條第3 項準用第1 項規定，即視同被告宋坤霖、宋秋賢、陳姿妦對於原告主張渠等於87年12月1 日就系爭土地所設定最高限額204 萬元之抵押權所擔保債權不存在乙節，已為自認。另系爭土地業經他債權人聲請強制執行，並經本院執行處查封拍賣所得價金共計426 萬8,888 元等情，業經本院依職權調取本院司執助字第882 號卷核閱無訛，是系爭最高抵押權之存續期間雖至117 年11月19日始屆期，然揆諸前開說明，系爭最高抵押權所之抵押物既已拍賣完畢，則其所擔保之債權自應已確定，而不復發生。然如上所述，迄今被告並未舉證證明兩造間已存在之債權，從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，洵堪認定。
五、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決要旨參照）。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條亦定有明文。查本件被告宋坤霖、宋秋賢與被告陳姿妦間，就被告宋坤霖、宋秋賢所有系爭土地所設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，且已確定不發生，前已詳述，故系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭抵押權既屬無效，則如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使；惟有權請求除去該妨害之被告宋坤霖、宋秋賢始終未行使權利請求被告陳姿妦塗銷系爭抵押權，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，已無疑義；是原告主張依民法第242 條規定，本於其為被告宋坤霖、宋秋賢債權人之地位，為保全其債權，代位被告宋坤霖、宋秋賢行使民法第767 條第1 項中段規定之妨害除去請求權，請求被告陳姿妦塗銷系爭抵押權之設定登記等語，即屬於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告主張被告間之擔保債權並不存在，且系爭最高抵押權基於發生之從屬性，亦應塗銷設定登記等語，既堪採信，而被告宋坤霖、宋秋賢復遲遲未請求被告陳姿妦塗銷系爭最高抵押權之設定登記，則原告訴請確認系爭最高抵押權所擔保之債權不存在及依民法第242 條、第767 條第1 項規定代位請求被告陳姿妦塗銷系爭最高抵押權設定登記等語，自亦屬於法有據。從而，原告請求確認被告對被告宋坤霖、宋秋賢就附表所示之不動產即系爭土地經新竹縣新湖地政事務所於87年12月1 日設定登記最高限額204 萬元之抵押權所擔保之債權不存在及被告陳姿妦應將前開所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，即為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 王裴雯附表┌────────────────────┬────┬──────┐│土地座落位置 │ 面 積 │ │├───┬────┬──┬──┬──┬──┼────┤ 權利範圍 ││縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地號│地目│平方公尺│ │├───┼────┼──┼──┼──┼──┼────┼──────┤│新竹縣│ 湖口鄉 │建興│鳳凰│ 782│ 雜 │ 83 │宋坤霖：1/2 ││ │ │ │ │ │ │ ├──────┤│ │ │ │ │ │ │ │宋秋賢：1/2 │└───┴────┴──┴──┴──┴──┴────┴──────┘