臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第744號原 告 財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭法定代理人 徐德馨原 告 財團法人褒忠亭義民中學財團法定代理人 徐德馨共 同訴訟代理人 傅金圳律師被 告 哈客事業有限公司
臥龍山育樂股份有限公司兼 法 定代 理 人 吳銘勳上 一 人訴訟代理人 黃淑嫦共 同訴訟代理人 戴雯琪律師被 告 新竹縣新埔鎮公所法定代理人 林保祿訴訟代理人 李鎮宏上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國106 年6 月9 日辯論終結，判決如下：
主 文被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖所示Ａ及Ｂ部分，面積合計三四六點三二平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭。
被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖所示Ｄ部分面積一二七點三七平方公尺及坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖所示Ｅ部分面積四二點四一平方公尺、Ｆ部分面積一點八三平方公尺、Ｇ１部分面積九點五二平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予原告財團法人褒忠亭義民中學財團。
被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳應自坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｇ２部分面積九六點三七平方公尺之地上物遷出暨拆除，並將該土地返還予原告財團法人褒忠亭義民中學財團。
被告新竹縣新埔鎮公所應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示Ｈ部分面積七七點零五平方公尺之柏油路面鏟除，被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳應將該土地返還予原告財團法人褒忠亭義民中學財團。
被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳應連帶給付原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭新臺幣叁萬柒仟零捌拾柒元，及自民國一○六年二月十日起至返還上開第一項土地之日止，按年連帶給付原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭新臺幣壹萬零叁佰玖拾元。
被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳應連帶給付原告財團法人褒忠亭義民中學財團新臺幣叁萬柒仟玖佰陸拾捌元，及自民國一○六年二月十日起至返還上開第二、三、四項土地之日止，按年連帶給付原告財團法人褒忠亭義民中學財團新臺幣壹萬零陸佰叁拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳負擔。
本判決第一項於原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭以新臺幣壹拾萬貳仟元為被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳供擔保後，得假執行；但被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳如以新臺幣叁拾萬肆仟柒佰陸拾貳元為原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告財團法人褒忠亭義民中學財團以新臺幣伍萬肆仟元為被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳供擔保後，得假執行；但被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳如以新臺幣壹拾伍萬玖仟叁佰玖拾伍元為原告財團法人褒忠亭義民中學財團預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告財團法人褒忠亭義民中學財團以新臺幣貳萬玖仟元為被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳供擔保後，得假執行；但被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳如以新臺幣捌萬肆仟捌佰零陸元為原告財團法人褒忠亭義民中學財團預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告財團法人褒忠亭義民中學財團以新臺幣貳萬叁仟元為被告新竹縣新埔鎮公所、哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳供擔保後，得假執行；但被告新竹縣新埔鎮公所、哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳如以新臺幣陸萬柒仟捌佰零肆元為原告財團法人褒忠亭義民中學財團預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭以新臺幣壹萬叁仟元為被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳供擔保後，得假執行；但被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳如以新臺幣叁萬柒仟零捌拾柒元為原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告財團法人褒忠亭義民中學財團以新臺幣壹萬叁仟元為被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳供擔保後，得假執行；但被告哈客事業有限公司、臥龍山育樂股份有限公司、吳銘勳如以新臺幣叁萬柒仟玖佰陸拾捌元為原告財團法人褒忠亭義民中學財團預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。
查本件原告起訴時原列哈客事業有限公司（下稱哈客公司）、吳銘勳為被告，聲明請求：「一、被告應共同將占用坐落新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭373 地號土地）約500 平方公尺（以將來地政機關實測面積為準）地上物移除並將土地交還原告財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭（下稱原告褒忠亭）。二、被告應共同將占用坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭379、381、382地號土地）計約500 平方公尺（將來地政機關實測面積為準）之地上物移除並將土地交還原告財團法人褒忠亭義民中學財團（下稱原告義民中學財團）。三、被告應連帶給付原告褒忠亭、義民中學財團各自民國100年9月10日起至上開土地交還之日，每年按實際占用面積每平方公尺新臺幣（下同）88元計算之金額（實際占用面積以實測為準）。四、訴訟費用由被告連帶負擔。」。嗣經本院囑請新竹縣竹北地政事務所人員現場實施測量後，原告乃依測量結果及上揭事項，補正、減縮其聲明為：「一、被告應共同將坐落系爭373 地號土地，如附圖A及B部分，面積合計346.32平方公尺地上物移除，並將土地交還原告褒忠亭。二、被告應共同將坐落系爭379地號土地，如附圖D 部分，面積127.37平方公尺之地上物移除並將土地交還原告義民中學財團。三、被告應共同將坐落系爭381地號土地上如附圖E部分，面積42.41平方公尺、F部分面積1.83平方公尺、G 部分面積共105.89平方公尺之地上物移除並將土地交還原告義民中學財團（進出汽車旅館之私設通路俟補測量後再為聲明）。四、被告應連帶給付原告褒忠亭152,380元及自105年9月10日起至系爭373地號土地交還日止，按年連帶給付原告褒忠亭30,476元。五、被告應連帶給付原告義民中學財團金額，俟補測結果再為聲明。六、訴訟費用由被告連帶負擔。」。嗣原告又於106 年2月6日具狀追加吳世斌、臥龍山育樂股份有限公司（下稱臥龍山公司）、新竹縣新埔鎮公所為被告，並變更聲明為：「一、被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應共同將坐落系爭373 地號土地，如附圖A及B部分，面積合計346.32平方公尺地上物拆除，並將土地交還原告褒忠亭。二、被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應共同將坐落系爭379地號土地，如附圖D部分，面積127.37平方公尺及系爭381地號土地上如附圖E部分，面積42.41平方公尺、F部分面積1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺之地上物拆除並將土地交還原告義民中學財團。
三、被告哈客公司、臥龍山公司暨被告吳銘勳、吳世斌應共同自坐落系爭381地號土地上如附圖G2部分，面積96.37平方公尺之地上物遷出暨拆除並將土地交還原告義民中學財團。
四、被告新竹縣新埔鎮公所應將坐落系爭381 地號土地上如附圖H部分，面積77.05平方公尺之柏油路面鏟除，被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳、吳世斌應共同將該土地交還原告。五、被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳應連帶給付原告褒忠亭152,380元及自105年9月10日起至系爭373地號土地交還之日止，按年連帶給付原告褒忠亭30,476元。六、被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳、吳世斌應連帶給付原告義民中學財團156,000元，及自105年9月10日起至系爭379、381地號土地交還之日止，按年連帶給付原告義民中學財團32,
000 元。七、以上請求，請准原告供擔保為假執行之宣告。
八、訴訟費用由被告連帶負擔。」。嗣原告復於106年6月9日言詞辯論期日當庭撤回對吳世斌之訴訟。經核原告所為上開訴之變更、追加、補充，核屬因測量而確定地上物之位置及使用土地面積後，所為之補充及更正事實上陳述，或屬單純減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許；至於原告所為上開訴之撤回，業得吳世斌之同意，符合前揭規定，應予准許。
二、次按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第
24、25條分別定有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。公司之清算，以董事為清算人；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，此觀諸公司法第322條第1項前段、第8條第2項分別定有明文。查被告臥龍山公司業經主管機關於98年2 月26日以經授中字第09831807840 號函解散登記在案，並經股東臨時會決議選任被告吳銘勳為清算人，有被告臥龍山公司變更登記表、股東臨時會議事錄在卷可稽，依公司法第24條規定，被告臥龍山公司應行清算程序，並於清算範圍內視為尚未解散，惟被告臥龍山公司解散後並未向法院呈報清算人，有本院民事紀錄科查詢表附卷可佐（見本院卷第135 頁），是被告臥龍山公司既未完成清算程序，其法人格仍視為存續，依前揭說明，自應以被告吳銘勳為被告臥龍山公司之法定代理人，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠、緣系爭373 地號土地為原告褒忠亭所有，系爭379 、381 地號土地為原告義民中學財團所有，系爭土地均屬山坡地保育區、古蹟保存用地，或為新竹縣新埔義民廟坐落基地，或為其周邊用地。因近期獲政府補助進行周邊環境景觀改善工程，原告經申請竹北地政事務所測量始發現被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳無權占用系爭373 地號土地如附圖A 、 B部分面積合計346.32平方公尺、系爭379 地號土地如附圖 D部分面積127.37平方公尺、系爭381 地號土地如附圖E 部分面積42.41 平方公尺、F 部分面積1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺，並在其上搭建臥龍山莊、哈克汽車旅館等相關地上物使用；另無權占用系爭381 地號土地如附圖G2部分面積96.37 平方公尺，並在其上搭建農舍作住家與辦公室使用；且無權占用系爭381地號土地如附圖H 部分面積77.05平方公尺，並由被告新竹縣新埔鎮公所在其上鋪設柏油路面供其等作為道路使用，爰本於民法第767條第1項前段及中段規定各訴請被告將無權占用系爭土地上之施設地上物移除，並將占用土地交還原告。
㈡、又被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳自86年7 月23日起設立哈客汽車旅館即無權占用系爭土地營業受有利益，因而使原告受有無法使用土地之損害，原告自得依民法第179 條、第181 條但書規定，請求被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳連帶返還原告自起訴回溯五年起至交還土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，且因被告占用系爭土地係經營汽車旅館，依最高法院95年度台上字第138 號判決意旨，原告請求相當於租金之利益自不受土地法第97條、第105 條規定之限制，是原告爰以105 年土地公告現值880 元年息百分之十及占用實際面積計算自起訴回溯五年起至交還土地之日止被告應給付相當於租金之不當得利，基此，被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳應連帶給付原告褒忠亭152,380 元【計算式：｛333.50㎡（A ）＋12.82 ㎡（B ）｝×880 ×0.
1 ＝30,476；30,476×5 ＝152,380 】，及自105 年9 月10日起至系爭373 地號土地交還之日止，按年連帶給付原告褒忠亭30,476元【計算式：｛333.50㎡（A ）＋12.82 ㎡（ B）｝×880 ×0.1 ＝30,476】；應連帶給付原告義民中學財團156,000 元【計算式：｛127.37㎡（D ）＋42.41 ㎡（ E）＋1.83㎡（F ）＋9.52㎡（G1）＋96.37 ㎡（G2）＋77.0
5 ㎡（H ）｝×880 ×0.1 ＝31,200；31,200×5 ＝156,00
0 】，及自105 年9 月10日起至系爭379 、381 地號土地交還之日止，按年連帶給付原告義民中學財團31,200元【計算式：｛127.37㎡（D ）＋42.41 ㎡（E ）＋1.83㎡（F ）＋
9.52㎡（G1）＋96.37 ㎡（G2）＋77.05 ㎡（H ）｝× 880×0.1 ＝31,200】。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：⒈被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳雖抗辯其占用土地未越
舊界樁，非無權占有云云，惟查，依被告吳銘勳於本院 105年11月4 日現場履勘時陳述，該舊樁係土地重測前所設，自不能為目前地界之憑據，所辯不足採。且依據新竹縣竹北地政事務所106 年3 月8 日北地所測字第1060001471號函附系爭土地重測資料，系爭土地於100 年6 月16日實施地籍重測時，兩造對地籍調查測量均無異議，是地政機關依重測後界址所為之測量結果應無疑義。
⒉又被告雖認附圖Ｈ部分面積77.05 平方公尺之路面柏油已供
公眾通行云云，惟該路面直接鋪設至被告哈客公司經營之汽車旅館暨被告吳銘勳所有未辦保存登記之農舍即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號房屋門口，可見渠等所辯該柏油路係供公眾通行，並非實在，自與大法官釋字第400號闡釋之公用地役關係既成道路要件不合，顯非足採。
㈣、訴之聲明：⒈被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應共同將坐落系爭 373
地號土地，如附圖A 及B 部分，面積合計346.32平方公尺地上物拆除，並將土地交還原告褒忠亭。
⒉被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應共同將坐落系爭 379
地號土地如附圖D 部分面積127.37平方公尺及系爭381 地號土地如附圖E 部分面積42.41 平方公尺、F 部分面積1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺之地上物拆除，並將土地交還原告義民中學財團。
⒊被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應共同自坐落系爭 381
地號土地上如附圖G2部分面積96.37 平方公尺之地上物遷出暨拆除，並將土地交還原告義民中學財團。
⒋被告新竹縣新埔鎮公所應將坐落系爭381 地號土地上如附圖
H 部分面積77.05 平方公尺之柏油路面鏟除，被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應共同將該土地交還原告。
⒌被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳應連帶給付原告褒忠亭
152,380元及自105年9月10日起至系爭373地號土地交還之日止，按年連帶給付原告褒忠亭30,476元。
⒍被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳應連帶給付原告義民中
學財團156,000 元，及自105 年9 月10日起至系爭379 、38
1 地號土地交還之日止，按年連帶給付原告義民中學財團32,000元。
⒎以上請求，請准原告供擔保為假執行之宣告。
⒏訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：
㈠、被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳則以：⒈被告吳銘勳於三十年前購買與系爭土地相鄰之同段371 、37
4 、375 、376 、377 地號土地，當時原地主係以雙層石頭坡崁、舊界樁為界，土地現狀交地，雖未鑑界，但購地時舊界樁及坡崁均已存在多年，被告吳銘勳爾後建築房屋或遮雨棚或其它工事，皆以新竹縣竹北地政事務所複丈所釘之舊界樁為依據，惟因時空背景、人為因素、鑑儀器導向數值化，致使新舊土地之測量有所差異，殊不知因信任政府機關的公信力，竟演變成占用原告之土地，甚至要到拆屋還地的窘境。
⒉又附圖H 部分所示道路供公眾通行迄今六十年有餘，非獨厚
被告通行，有84年下寮里里長魏鏡坤所書立之證明書為證，已為既成道路。
⒊並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶被告願供擔保，請宣告免假執行。
㈡、被告新竹縣新埔鎮公所則以：附圖H 部分所示道路上柏油為被告新竹縣新埔鎮公所鋪設之可能性很高，願以現狀將土地交還原告義民中學財團。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地為原告褒忠亭所有。
㈡、坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地為原告義民中學財團所有。
㈢、如附圖所示編號A 部分面積333.50平方公尺、B 部分面積12.82平方公尺，占用原告褒忠亭所有之系爭373地號土地。
㈣、如附圖所示編號D 部分面積127.37平方公尺占用原告義民中學財團所有之系爭379地號土地，如附圖所示編號E部分面積
42.41平方公尺、F部分面積1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺占用原告義民中學財團所有之系爭381地號土地。
㈤、未辦保存登記之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號鐵皮屋占用原告義民中財團所有之系爭381 地號土地如附圖所示G2部分面積96.37 平方公尺，納稅義務人為被告吳銘勳，現作為被告吳銘勳住家及辦公室個人使用。
㈥、如附圖所示H部分面積77.05平方公尺占用原告義民中學財團所有之系爭381地號土地，現況為柏油路面。
四、本件爭點：
㈠、被告哈客公司、吳銘勳、臥龍山公司抗辯附圖編號H 部分為既成道路，存在公用地役權，原告義民中學財團之所有權應受限制是否可採？
㈡、原告等依民法第767 條分別請求被告等拆除地上物、剷除柏油路面、返還土地及自附圖編號G2部分遷出，有無理由？
㈢、原告依不當得利之法理分別請求被告等給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額若干方屬合理？
五、本院之判斷：
㈠、被告哈客公司、吳銘勳、臥龍山公司抗辯附圖編號H 部分為既成道路，存在公用地役權，原告義民中學財團之所有權應受限制是否可採？⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照）。又公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達20年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行為，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。另所謂通行所必要，應指⑴利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的、⑵公用地役權存續所得以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害、⑶公用地役權對於所有權人之侵害是否最小。
⒉被告主張附圖編號H 部分為既成道路，固據提出84年下寮里
里長出具之證明書為證（下稱系爭證明書，見本院卷第 107至108頁），惟查：
⑴經本院於106 年1 月5 日勘驗測量結果，附圖編號H 部分
現況為連接哈客汽車旅館出入口及門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號鐵皮屋（下稱120 號房屋）房屋前道路的柏油路往下沿伸（見本院卷第97頁），而被告亦自承附圖編號H部分道路目前僅供通往哈客汽車旅館等語（見本院卷第97至98頁），足見附圖編號H 部分道路現況僅供哈客汽車旅館及120 號房屋使用，難認係供不特定公眾通行之必要，顯非既成道路，自與公用地役關係之成立要件不合。
⑵至於被告所提出之系爭證明書，其後附道路通行路線圖（
見本院卷第108頁），與新竹縣政府106年5月9日府工建字第1060058689號函所檢送哈客汽車旅館於84年申請建築指示線時所提出之道路通行路線圖（見本院卷第196 頁）互核相符，且依卷附第196 頁道路通行路線圖上所載「以現有巷道中心線向兩邊均等退縮3 公尺作為建築線」等語，足見系爭證明書應係當初為申請核發哈客汽車旅館之建築指示線、道路通行路線所出具，亦難以該資料遽為認定附圖編號H部分道路符合既成道路之要件。
⑶況比對現況，被告所占用附圖編號H 部分道路，其寬度顯
較被告於84年為哈客汽車旅館申請建築指示線時所提出之道路通行路線圖上所稱通行道路寬度4m為寬，亦與系爭證明書後附道路通行路線圖所示之通行範圍相差甚大，益徵被告所辯，猶顯無稽，不足憑採。
⒊基上，附圖編號H 部分道路核非供不特定公眾使用之必要，
顯非既成道路，自與公用地役關係之成立要件不合，故被告哈客公司、吳銘勳、臥龍山公司抗辯附圖編號H 部分為既成道路，存在公用地役權，原告義民中學財團之所有權應受限制，自不足採。
㈡、原告等依民法第767 條分別請求被告等拆除地上物、剷除柏油路面、返還土地及自附圖編號G2部分遷出，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。
⒉查原告主張原告褒忠亭為系爭373 地號土地之所有權人，原
告義民中學財團為系爭379 、381 地號土地之所有權人，而被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳無權占用系爭373 地號土地如附圖A 、B 部分面積合計346.32平方公尺、系爭 379地號土地如附圖D 部分面積127.37平方公尺、系爭381 地號土地如附圖E 部分面積42.41 平方公尺、F 部分面積1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺，並在其上搭建臥龍山莊、哈克汽車旅館相關地上物使用；無權占用系爭381 地號土地如附圖G2部分面積96.37 平方公尺，並在其上搭建農舍作為住家與辦公室使用；另無權占用系爭381地號土地如附圖H部分面積77.05 平方公尺，並由被告新竹縣新埔鎮公所在其上鋪設柏油路面供其等作為道路使用等情，業經原告提出土地登記謄本、地籍圖、竹北地政事務所105年6月17日土地複丈成果圖、空照套繪圖、現場照片等在卷可參（見本院卷第13至17、20至23、91至95、118至121頁），且為被告所不爭執，亦經本院現場履勘並囑託新竹縣竹北地政事務所測量確認無訛，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第68至73頁、第97至101頁），自堪信為真實。⒊被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳雖辯稱被告吳銘勳購地
及爾後建築房屋或遮雨棚或其它工事，皆以新竹縣竹北地政事務所複丈所釘之舊界樁為依據，惟因時空背景、人為因素、鑑儀器導向數值化，致使新舊土地之測量有所差異，殊不知因信任政府機關的公信力，竟演變成占用原告之土地云云。惟查，被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳自承所指舊界樁係土地重測前所設（見本院卷第69頁），且被告吳銘勳向前手購買與系爭土地相鄰之同段371、374、375、376、377地號土地時並未鑑界確認界址，則該舊界樁自不能為目前地界之憑據，況且被告吳銘勳於100 年土地重測時曾協助指界，並於地籍圖重測地籍調查表上簽名，此經本院依職權函詢新竹縣竹北地政事務所查明屬實，有該所106 年3月8日北地所測字第1060001471號函所附同段374 地號土地地籍圖重測地籍調查表在卷可稽（見本院卷第149、150頁），而100 年重測後之地籍圖與目前地籍圖之界址亦互核一致（見本院卷第159 、17頁），是地政機關依重測後界址所為之測量結果應無疑義，足見系爭土地並無因時空背景、人為因素、鑑儀器導向數值化，致使新舊土地之測量有所差異之情，是被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳上開所辯，尚難憑採。
⒋依上所述，被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳占用系爭37
3 地號土地如附圖A 、B 部分面積合計346.32平方公尺、系爭379 地號土地如附圖D 部分面積127.37平方公尺、系爭38
1 地號土地如附圖E 部分面積42.41 平方公尺、F 部分面積
1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺，並在其上搭建臥龍山莊、哈克汽車旅館相關地上物使用；占用系爭381 地號土地如附圖G2部分面積96.37 平方公尺，並在其上搭建農舍作住家與辦公室使用；另占用系爭381 地號土地如附圖H 部分面積77.05 平方公尺，並由被告新竹縣新埔鎮公所在其上鋪設柏油路面供其等作為道路使用等情，均無任何法律上原因，且被告新竹縣新埔鎮公所在系爭381 地號土地如附圖H部分面積77.05 平方公尺舖設柏油路面供通行，顯然妨害原告之所有權，則原告本於民法第767 條第1 項前段及中段規定，訴請被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳將坐落系爭37
3 地號土地，如附圖A及B部分，面積合計346.32平方公尺地上物拆除，並將土地交還原告褒忠亭；被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳應將坐落系爭379地號土地如附圖D部分面積
127.37平方公尺及系爭381 地號土地如附圖E部分面積42.41平方公尺、F 部分面積1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺之地上物拆除，並將土地交還原告義民中學財團；被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應自坐落系爭381 地號土地上如附圖G2部分面積96.37 平方公尺之地上物遷出暨拆除，並將土地交還原告義民中學財團；被告新竹縣新埔鎮公所應將坐落系爭381地號土地上如附圖H部分面積77.05 平方公尺之柏油路面鏟除，被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應將該土地交還原告義民中學財團，為有理由，應予准許。
㈢、原告依不當得利之法理分別請求被告等給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額若干方屬合理？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條及第181 條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。
⒉查被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳有事實上處分權之上
開地上物既然無權占有系爭土地，即為共同無權占有，屬共同侵權行為，並因無正當權源使用系爭土地而受利益，致原告未能利用土地受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳負連帶返還其所受利益予原告；另被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳所受利益係使用土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。
⒊次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息百分之十為限，又土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，土地法第97條、土地施行法第25條固分別定有明文。然按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，最高法院復著有95年度台上字第138 號判決意旨可參。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例參照）。
⒋查被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳占用系爭土地係作為
經營臥龍山莊龍斯耐樂園、哈克汽車旅館使用乙節，為被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳所不爭執，並經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片數紙在卷可稽（見本院卷第68至71、91至95、97至99、118 至121 頁），揆諸上開說明，原告主張其基地之租金應不受土地法第97條規定之限制，即屬有據。惟本院審酌系爭土地位處義民廟附近，非處於工商鬧區，且臥龍山公司現已歇業，被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳占用系爭土地所獲利益有限，再斟酌被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳利用系爭土地之經濟價值及所受利益等一切情狀後，認原告所請求相當於租金之不當得利數額，以按系爭土地公告土地現值年息3%為計算，方為合理適當，原告主張應按公告土地現值年息10% 計算，顯屬過高。
⒌又按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第 126
條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5 年，此為最高法院所持之見解（參照最高法院49年台上字第1730號判例及65年度第5 次民庭庭推總會議決定㈡、66年度第7 次民庭庭推總會議決議㈠）。查本件原告係於106 年2 月6 日具狀追加臥龍山公司為被告，請求拆屋還地並返還不當得利，並經本院將民事追加起訴暨準備書狀㈡繕本送達追加被告臥龍山公司，於106年2月9 日送達予被告臥龍山公司，由其受僱人張春蘭收受而生送達之效力，則原告請求自106年2月9日回溯五年即101年2月10日起至106 年2月9日止，及自106年2月10日起至拆除占用之地上物返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，即屬有據。又被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳占用原告褒忠亭所有系爭373 地號土地面積合計346.32平方公尺【計算式：333.50（A） ＋12.82（B）＝346.32】，占用原告義民中學財團所有系爭379、381地號土地共計354.55平方公尺【計算式：127.37（D）＋42.41（E）＋1.83（F）＋9.52（G1）＋96.37（G2）＋77.05（H）＝354.55】，而系爭373、
379、381地號土地101、102、103、104、105、106年度公告土地現值分別為每平方公尺550元、590元、700元、800元、880元、1,000元，有系爭土地地價第二類謄本在卷可參（見本院卷第208至210頁），則按公告土地現值年息3%及系爭土地面積計算，原告褒忠亭得請求被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳連帶給付自101 年2月10日起至106年2月9日止相當於租金之不當得利37,087元【計算式：346.32×550×3% ×
326 /366＋346.32×590×3%＋346.32×700×3%＋346.32×800×3%＋346.32×880×3%＋346.32×1,000×3%×40/365＝37,087，元以下四捨五入】，及自106年2月10日起至拆除占用之地上物返還系爭土地之日止按年連帶給付相當於租金之不當得利10,390元【計算式：346.32×1,000×3%＝10,390，元以下四捨五入 】；原告義民中學財團得請求被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳連帶給付自101 年2 月10日起至106年2月9日止相當於租金之不當得利37,968元【計算式：3
54.55×550×3%×326/366＋354.55×590×3%＋354.55×700×3%＋354.55×800×3%＋354.55×880×3%＋354.55×1,000×3 %×40/365＝37,968，元以下四捨五入】，及自106年
2 月10日起至拆除占用之地上物返還系爭土地之日止按年連帶給付相當於不當得利之租金10,637元【計算式：354.55×1,000×3 %＝10,637，元以下四捨五入】。逾此範圍之部分，則無理由，不應允許。
六、綜上所述，被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳占用系爭373地號土地如附圖所示A、B部分面積合計346.32平方公尺、系爭379地號土地如附圖所示D部分面積127.37平方公尺、系爭381地號土地如附圖所示E部分面積42.41平方公尺、F部分面積1.83平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺，並在其上搭建臥龍山莊、哈克汽車旅館相關地上物使用；占用系爭381地號土地如附圖所示G2部分面積96.37 平方公尺，並在其上搭建農舍作住家與辦公室使用；另占用系爭381 地號土地如附圖所示H部分面積77.05平方公尺，並由被告新竹縣新埔鎮公所在其上鋪設柏油路面供其等作為道路使用等情，均無任何法律上之合法權源，屬無權占用，則原告本於民法第767條第1 項前段及中段規定，訴請被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳將坐落系爭373 地號土地，如附圖所示A及B部分，面積合計346.32平方公尺地上物拆除，並將土地交還原告褒忠亭；被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳將坐落系爭379地號土地如附圖所示D部分面積127.37平方公尺及系爭381地號土地如附圖所示E部分面積42.41平方公尺、F部分面積1.8
3 平方公尺、G1部分面積9.52平方公尺之地上物拆除，並將土地交還原告義民中學財團；被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應自坐落系爭381 地號土地上如附圖所示G2部分面積
96.37 平方公尺之地上物遷出暨拆除，並將土地交還原告義民中學財團；被告新竹縣新埔鎮公所應將坐落系爭381 地號土地上如附圖所示H部分面積77.05平方公尺之柏油路面鏟除，被告哈客公司、臥龍山公司暨吳銘勳應將該土地交還原告義民中學財團，為有理由，應予准許。另原告依民法第179條不當得利之法律關係，訴請被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳連帶給付原告褒忠亭自101年2月10日起至106年2月9日止相當於租金之不當得利37,087元，及自106年2月10日起至返還系爭373 地號土地之日止按年連帶給付原告褒忠亭相當於租金之不當得利10,390元；被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳連帶給付原告義民中學財團自101 年2 月10日起至106年2月9日止相當於租金之不當得利37,968元，及自106年2月10日起至返還系爭379 、381地號土地之日止按年連帶給付原告義民中學財團相當於租金之不當得利10,637元，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，均屬無據，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳雖具狀聲請傳喚證人陳光垣、林鼎基、王庭灶、王明德證明原告曾以附圖編號H 部分土地與被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳換地使用，惟查，依被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳於本院106 年 6月9 日言詞辯論期日當庭在本院卷第196 頁以紅筆圈出其所稱原告以附圖編號H 部分土地所交換土地之範圍，與地籍圖比對，該紅筆圈出之換地範圍係位於新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱378 地號土地），而378 地號土地所有權人為原告褒忠亭，有土地登記公務謄本在卷可參（見本院卷第207 頁），原告並無換地之必要，顯見被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳上開所辯不足採，並無調查之必要，附此敘明之。
八、假執行之宣告：原告及被告哈客公司、臥龍山公司、吳銘勳均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 蕭宛琴