臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第911號原 告 趙倚玄即趙庭玉訴訟代理人 李家榮
許永昌律師複 代 理人 張冠雄被 告 馮還晉
馮盧梅共 同訴訟代理人 林進塗律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國106 年8 月22日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段○○○○○○號土地上如附圖斜線部分面積八三點五九平方公尺上磚造鐵皮屋與遮雨板之地上物拆除騰空，並將前揭土地返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣伍萬陸仟捌佰肆拾壹元，及自民國一○五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一○五年十二月二十日起至騰空拆除地上物返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰肆拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣伍萬陸仟捌佰肆拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，就已到期部分得假執行；但被告如按月以新臺幣玖佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告起訴時原列馮還晉為被告，聲明請求：「一、被告應將坐落新竹市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），如起訴狀附圖
2 所示斜線部分面積60平方公尺土地上之建物、水泥鋪面拆除、刨除，並將前開占用之土地回復原狀返還全體共有人。
二、被告應給付原告新台幣（下同）48萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告應自本件訴訟繫屬日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告8,000 元。四、訴訟費用由被告負擔。五、第二項、第三項聲明如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。」。嗣原告於民國105 年11月29日具狀追加馮盧梅為被告，又經本院囑請新竹市地政事務所人員現場實施測量後，原告乃依測量結果更正其訴之聲明第一、三項為：「一、被告二人應將坐落系爭土地，如新竹市地政事務所106年1月4日土地複丈成果圖所示斜線部分面積83.59 平方公尺土地上磚造鐵皮屋與遮雨板之地上物拆除騰空，並將占用土地返還予原告及其他全體共有人。」、「三、被告二人應自本件訴訟繫屬日起至騰空拆除地上物、返還上開土地之日止，按月給付原告8,000 元。」。經核原告所為上開訴之變更、追加、補充，核屬因測量而確定地上物之位置及使用土地面積後，所為之補充及更正事實上陳述，或屬單純擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於98年10月30日買受系爭土地權利範圍0000000 分之184572，於98年12月7 日辦理所有權移轉登記在案，並於98年12月28日與持有系爭土地權利範圍0000000 分之815428之另一共有人即訴外人陳淑娟就系爭土地訂立分管契約書，由公證人認證，原告分管之範圍及位置如原證2 實測圖陰影部分，即戲台加土地公廟面積239.28平方公尺，及鐵皮屋面積60平方公尺；而被告共有新竹市○○段○○○ ○號土地及其上新竹市○○段○○○ ○號建物（門號號碼：新竹市○○區○○○街○○號，下合稱系爭不動產），原告發現被告在原告分管土地範圍內，增建未辦保存登記之鐵皮屋延伸自被告前述共有建物，並作為出租套房使用，出租金額約為當地出租套房行情約每月8 千元，迄今已屆五年以上，已侵害原告分管土地範圍之權益，原告雖已多次表示被告須支付相當於租金之不當得利，及將占用系爭土地之建物全部拆除並將土地返還全體共有人，但被告以原證6 存證信函回覆原告後迄仍置之不理。
㈡、原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，自得請求被告將坐落系爭土地如附圖所示斜線部分面積83.59 平方公尺土地上磚造鐵皮屋與遮雨板之地上物拆除騰空，並將占用土地返還予原告及其他全體共有人。又無權占用他人土地可獲得相當於租金之利益，被告無權占用系爭土地面積部分為83.59 平方公尺並作為出租套房，依當地每月租金行情為8,00
0 元，原告自得依民法第179 條規定，請求本件訴訟繫屬日前五年之相當於租金之不當得利合計48萬元（計算式：8,00
0 元×60個月），暨請求本件訴訟繫屬日起至返還系爭土地之日止，被告應按月給付原告相當於租金之不當得利每月8千元。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：⒈原告取得系爭土地持分係向訴外人陳淑娟買受，並依法取得所有權，有土地所有權狀為憑。
⒉被告以被證5 預訂土地買賣或永久使用權契約書第1 條，謂其等就系爭土地有租賃關係存在，惟查：
⑴被證5 第1 條所指新竹市○○段○○○ ○號土地（下稱 472
地號土地）業經分割，由原告合法取得系爭土地所有權，依被證5 第4 條約定本土地之買賣若得分割，則甲乙雙方應按本契約之協議另立正式之買賣契約，由甲方將本標的土地移轉與乙方（即被告馮還晉）；且依原證12土地登記申請書內備註欄記載：「1.本案確依土地法第34條之1 第一至第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任，
2.優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，義務人願負法律責任，4.本件移轉土地確無出租他人及牴觸土地法第104條之規定屬實無訛，如有不實願負法律責任」，故被告主張就系爭土地有租用關係，並非無權占有，應屬無理由。
⑵按使用借貸契約為債之關係，僅於契約當事人之間有效，
第三人並不當然受拘束。地主出具供建商申請建造執照之土地使用同意書，為債之一種，其對出具土地使用同意書者，固有效力，但嗣後買受系爭土地之第三人並不當然受拘束（最高法院99年度台上字第1759號民事判決參照），依被證6 記載：「本人孫宗山、孫宗椿保證，本土地之（預定買賣）或永久使用權之價款收受，係證明對此土地之所有絕對繼承權，若此買賣成立後，未來倘有任何其餘人之繼承爭議，本人願負完全之法律責任，並放棄先訴抗辯權。」，故關於永久使用權應係指拘束其餘繼承人之爭議而言，而原告就系爭土地應不受被證5 之拘束，為此，被告二人稱使用該系爭土地係有正當權源為無理由。
⑶又按民法第425 條所定所有權讓與不破租賃之原則，應以
所有權移轉業已生效為其要件。不動產所有權依法律行為移轉者，非經登記，不生效力，原審既認定系爭房屋未為保存登記，縱令屬於郭某所有，於出租後贈與被上訴人，無從辦理所有權移轉登記，自難認被上訴人已取得系爭房屋之所有權，應無民法425 條規定之適用，最高法院69年台上字第720 號民事判例著有明文。次按使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令上訴人之前手將房及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權（最高法院59年度台上字第2490號民事判決參照）。被告謂「永久使用權」屬無限期租賃契約，然依前述最高法院判例意旨，被告爰依民法第425 條，但無從辦理系爭土地所有權移轉登記，應無民法425 條規定之適用，是被告主張使用系爭土地係有正當權源為無理由。
⒊被告主張於92年6 月3 日已付清25萬元給訴外人孫宗山及孫
宗樁二人收訖，惟民法第179 條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問（最高法院65年台再字第138 號民事判例參照）。
㈣、訴之聲明：⒈被告二人應將坐落系爭土地，如新竹市地政事務所106 年 1
月4 日土地複丈成果圖所示斜線部分面積83.59 平方公尺土地上磚造鐵皮屋與遮雨板之地上物拆除騰空，並將占用土地返還予原告及其他全體共有人。
⒉被告二人應給付原告48萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告二人應自本件訴訟繫屬日起至騰空拆除地上物、返還上開土地之日止，按月給付原告8,000元。
⒋訴訟費用由被告二人負擔。
⒌第二項、第三項聲明如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭土地分割自472 地號土地（重測前為香山坑段213 -129地號土地，編定使用種類為農牧用地即旱地），472 地號土地原為訴外人孫天賜所有，孫天賜於90年2 月22日去世，其六名女兒即訴外人孫淑娟、孫淑鈺、孫淑媛、孫淑琇、孫淑琅、孫淑棼（下稱孫淑娟等6 人）已向本院辦理拋棄繼承在案，由其兒子孫宗山、孫宗椿繼承，在拋棄繼承人孫淑娟等六人未向本院辦理撤銷拋棄繼承登記之前，其六人之拋棄繼承仍然有效存在，故其六人已無權利於96年8 月出售孫天賜之遺產，即坐落新竹市○○段0000000000000000000 地號等五筆土地持分，惟訴外人李振嘉於96年7月2日承買該五筆土地時，已拋棄繼承之孫淑娟等六人仍然具名出售，違反拋棄繼承之約定及民法第758 條規定，故李振嘉之登記所有權自非合法有效，其再信託登記與其妻即訴外人陳淑娟，陳淑娟再將472 地號土地分割出系爭土地，並將系爭土地持分184572/0000000出售與原告，亦非合法取得。原告非合法取得系爭土地所有權登記，要求被告拆屋還地應無理由，依法應予駁回。
㈡、系爭土地早於92年5 月31日由訴外人孫宗山及孫宗椿與被告馮還晉訂立預定土地買賣或永久使用權契約書，記載：「茲因本預定買賣之土地係屬農牧用地，且尚在辦理繼承登記期間，恐因購買者之資格不符，致未來無法分割或產權不得移轉，為保障買賣雙方權益，特訂定下列各條，以利雙方共同遵行。一：本土地之買賣若有因買方之資格不符、致未來產權不能移轉、或因本土地屬農牧用地而無法分割時，本預定土地買賣契約則自動轉化為甲方（即孫宗山等二人）同意乙方（即被告馮還晉）具永久使用權之使用契約書（此永久使用權並延及後代子孫）。本預定買賣土地之總價款亦自動轉換為本土地永久使用權乙方所付予甲方之權利金。二：預定買賣土地標的：新竹市○○段○○○ ○號內之土地，詳如附圖深色部分，以新竹市地政局測量課，實際測量面積為主。三：土地買賣（或永久使用權）總價款為新台幣25萬元整，本價款於簽約當日由乙方一次以現金付予甲方，甲方並另立收據由乙方收執。…五：按使用者付費，甲方得於乙方永久使用權存續期間，向乙方收取本標的土地之地價稅，收費標準則以稅捐稽徵處每年核發之地價稅單為憑，並按本標的土地約略面積之比例計算」，足證被告係以25萬元預定購買孫天賜之繼承人孫宗山、孫宗椿等繼承之472 號地號土地內如附圖深色部分之面寬515㎝ 約略計算則為七、八十平方公尺的土地，並約定如果未能辦理土地所有權移轉登記時，即改成為有對價之永久使用該土地之權利，所謂「永久使用權」應為無限期租賃契約。
㈢、況查被告前前手即訴外人吳春櫻購買系爭不動產時曾以20萬元向孫天賜購買系爭土地使用權，有吳春櫻於84年元月2 日所立證明書（被證8 ）可證。被告前手即訴外人秦維芬於84年元月15日與吳春櫻訂立不動產買賣契約書（被證7 ），於第17條後載批明事項：「本約新竹市○○○段○○○○○○○ ○號（如附圖）虛線部分為此地號之使用範圍內，隨本筆土地及地上物一併移轉」，故秦維芬向吳春櫻購買系爭不動產時，已取得系爭土地之使用權或永久使用權，並由其搭建簡陋之鐵皮屋使用。秦維芬於89年4 月26日訂立不動產買賣契約書出售系爭不動產給被告馮還晉等時，連同將系爭土地使用權與鐵皮屋一併出售與被告。是被告馮還晉於92年5 月31日向孫天賜之繼承人孫宗山、孫宗椿等二人以25萬元購買系爭土地之永久使用權，另秦維芬購買系爭不動產時，吳春櫻已付給孫天賜20萬元系爭土地之使用金，因有對價關係，等於租用該系爭土地權利之租金，是被告馮還晉之使用系爭土地，與前前手吳春櫻之付款20萬元，已共有45萬元之對價關係存在，另外繳交系爭土地之地價稅，以上足證被告之使用系爭土地係因已付費而有租用關係存在。依民法第425 條，原告仍需繼受出租被告繼續使用之規定，被告並非無權占有。
㈣、況系爭土地於88年7 月起至104 年12月份申報地價為每平方公尺1,680 元，105 年1 月份申報地價為2,720 元，是原告請求5 年之損害金應以每平方公尺1,680 元計算。再者，系爭土地係在鄉下地區，應以百分之3 計算，是其損害金應以4,213 元（1,680 ×83.59 ×0.03=4,213）為一年之租金，一個月則為351 元（4,213 ÷12=351），而被告已付25萬元，應可抵付永久使用之權利。是原告請求給付其損害金（包括房屋）每月為8,000 元，亦無理由，被告不同意，依法應予駁回。
㈤、答辯聲明：⒈請求判決駁回原告之訴。
⒉若有不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告於98年10月30日向訴外人陳淑娟買受新竹市○○段○○○○○○號土地（權利範圍為0000000 分之184572），並於98年12月7 日以買賣為原因登記為系爭土地之所有權人，復於98年12月28日與系爭土地之另一共有人即訴外人陳淑娟（權利範圍為0000000 分之815428），就系爭土地訂立分管契約，原告分管之範圍及位置如原證2之實測圖陰影部分。
㈡、被告於89年4 月26日向訴外人秦維芬買受新竹市○○段 ○○○○號土地及其上新竹市○○段○○○ ○號之建物（門牌號碼：
新竹市○○○街○○號），並於89年6 月15日以買賣為原因登記為系爭不動產之所有權人，應有部分各為2分之1。秦維芬係於84年1月15日與訴外人吳春櫻訂立被證7之買賣契約書。
㈢、系爭土地及被告所有之365 地號土地（重測前為香山坑段213-671 地號土地）均分割自醫專段472 地號（重測前為香山坑段213-129 地號），醫專段472 地號土地原為訴外人孫天賜所有。
㈣、孫天賜於90年2 月22日死亡，其法定繼承人原為孫宗山、孫宗椿、孫淑娟、孫淑鈺、孫淑媛、孫淑琇、孫淑琅、孫淑棼等8 人，其中孫淑娟、孫淑鈺、孫淑媛、孫淑琇、孫淑琅、孫淑棼向本院聲請拋棄繼承，經本院以90年度繼字第121 號拋棄繼承權事件受理在案，就孫淑琅聲請拋棄繼承部分准予備查，其餘則駁回聲請，嗣該8 人於96年5 月21日就醫專段
472 地號土地辦理繼承登記，復於96年7 月2 日與訴外人李振嘉訂立土地所有權買賣移轉契約書，以買賣為原因向新竹市地政事務所申請所有權移轉登記，李振嘉復於96年9 月 4日以信託為原因將醫專段472 地號土地向新竹市地政事務所申請移轉登記為訴外人陳淑娟所有，並於96年9 月7 日登記完成。
㈤、被告馮還晉與孫宗山於92年5 月31日訂立被證5 、6 之預訂土地買賣或永久使用權契約書。
㈥、與系爭不動產相連之未辦保存登記之鐵皮屋等地上物占用原告所有之系爭土地如附圖斜線部分共計83.59 平方公尺。
四、本件爭點：
㈠、被告占有使用系爭土地如附圖斜線部分有無正當權源？原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告將如附圖所示斜線部分之鐵皮屋等地上物拆除騰空，並將占用之土地返還予原告及其他全體共有人有無理由？
㈡、原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額若干方屬合理？
五、本院之判斷；
㈠、被告占有使用系爭土地如附圖斜線部分有無正當權源？原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告將如附圖所示斜線部分之鐵皮屋等地上物拆除騰空，並將占用之土地返還予原告及其他全體共有人有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決要旨參照）。本件被告對於原告為系爭土地共有人之事實既不爭執，而僅以非無權占有為抗辯，自應就其占有系爭土地係有正當權源之有利於己之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉被告辯稱被告馮還晉於92年5 月31日向訴外人孫天賜之繼承
人即訴外人孫宗山、孫宗椿等二人以25萬元購買系爭土地之所有權或永久使用權，另被告前前手即訴外人吳春櫻已付給孫天賜20萬元系爭土地之使用金，並將該使用權一併出售與被告前手即訴外人秦維芬，秦維芬再將該使用權一併出售與被告，因有對價關係，等於租用系爭土地權利之租金，而有租用關係存在云云，並提出被證5 預訂土地買賣或永久使用權契約書、被證8 吳春櫻於84年元月2 日所立證明書、被證
7 吳春櫻與秦維芬之買賣契約書、被證3 被告與秦維芬之不動產買賣契約書為證（見本院卷一第65至99頁），惟查：
⑴依被證5 預訂土地買賣或永久使用權契約書第2 條所載：
「預定買賣土地標的：新竹市○○段○○○ ○號內之土地，詳如附圖深色部分，以新竹市地政局測量課，實際測量面積為主。」及其附圖標示（見本院卷一第75、77頁），所指土地買賣或永久使用權標的不僅未予測量明確，且契約書所含之附圖亦無法確指為本件被告占用之處。另依被證8訴外人吳春櫻於84年元月2日所立證明書所載：「本人吳春櫻位於新竹市○○路○○號之房屋乙棟旁之土地使用曾以新台幣貳拾萬元整向地主孫天賜購買使用權，特立此以為證明。」（見本院卷一第99頁）、被證7 吳春櫻與秦維芬之買賣契約書批明事項所載：「本約新竹市○○○段○○○○○○○○號（如附圖）虛線部分為此地號之使用範圍內，隨本筆土地及地上物一併移轉。」及其附圖標示（見本院卷一第92、94頁）、被證3 被告與秦維芬之不動產買賣契約書批明事項所載：「1.以現況交屋…3.乙方（即訴外人秦維芬）同意民國89.5.15至89.5.20期間鐵皮屋予甲方（即被告）放置機器」（見本院卷一第67頁），所指使用權標的不僅未予測量明確，且契約書所含之附圖亦無法確指為本件被告占用之處，況被告與其前手即訴外人秦維芬之不動產買賣契約書批明事項亦僅約定秦維芬同意被告於特定期間得放置機器在鐵皮屋，實難認被告就系爭土地之特定部分因此取得使用權，而有租賃關係存在。故被告辯稱被告馮還晉於92年5 月31日向訴外人孫天賜之繼承人即訴外人孫宗山、孫宗椿等二人以25萬元購買系爭土地之所有權或永久使用權，另被告前前手即訴外人吳春櫻已付給孫天賜20萬元系爭土地之使用金，並將該使用權一併出售與被告前手即訴外人秦維芬，秦維芬再將該使用權一併出售與被告，因有對價關係，等於租用系爭土地權利之租金，而有租用關係存在，尚屬無據。
⑵況縱認被告所辯屬實，惟按買賣契約屬於債權關係，而債
之關係為特定人間之權利義務關係，不及於契約以外之第三人（最高法院88年台上字第1080號判例意旨參照）；使用借貸契約為債之關係，僅於契約當事人間有效，第三人並不當然受拘束（最高法院99年度台上字第1759號民事判決參照）；使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令上訴人之前手將房及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權（最高法院59年度台上字第2490號民事判決參照），故被證5 被告馮還晉與孫宗山之預訂土地買賣或永久使用權契約書、被證7吳春櫻與秦維芬之買賣契約書、被證3被告與秦維芬之不動產買賣契約書內容本不對第三人發生法律上之效力，且被告亦未舉證原告有何明知或可得而知上開契約存在而應受上開債權契約之拘束等情，自不得拘束原告，被告尚不得以其與前手或前前手或系爭土地原所有權人之繼承人間之債權關係，而主張就系爭土地有合法占有使用之正當權源。從而，原告主張被告無權占有系爭土地乙情，堪信為真。
⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第 1項、第821 條定有明文。本件被告未能證明其占有系爭土地有合法之占有權源，自屬無權占有，則原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告將無權占有系爭土地如附圖所示斜線部分面積83.59 平方公尺土地上磚造鐵皮屋與遮雨板之地上物拆除騰空，並將占用土地返還予原告及其他全體共有人，自屬有據，為有理由，應予准許。至於被告雖辯稱原告前前手李振嘉向訴外人孫天賜之繼承人購買系爭土地時，已拋棄繼承之孫淑娟等6 人仍然具名出售，違反拋棄繼承之約定及民法第758 條規定，故李振嘉之登記所有權自非合法有效，其再信託登記與其妻即訴外人陳淑娟，陳淑娟再將系爭土地持分184572/0000000出售與原告，亦非合法取得，要求被告拆屋還地應無理由云云，惟依土地法所為之登記，有絕對效力，為土地法第43條所明定，原告於98年12月7日以買賣為原因登記為系爭土地之所有權人，自有絕對之效力，且原告前前手李振嘉與訴外人孫天賜之繼承人間系爭土地買賣契約效力，依債之相對性，非被告所得爭執，故被告上開所辯尚不足取。
㈡、原告依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其數額若干方屬合理？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條及第181 條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。復按租金之請求權因五年間不行使而消滅，民法第126條規定甚明。
⒉查與被告所有系爭不動產相連之未辦保存登記之鐵皮屋等地
上物，被告既無法舉證其就系爭土地有合法占有使用之正當權源，即為無權占有，並因無正當權源使用系爭土地而受利益，致原告未能利用土地受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還其所受利益予原告；另被告所受利益係使用土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即系爭土地於被告占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。是原告請求被告給付自起訴日起回溯前5 年及之後相當於租金之不當得利，即非無據，應予准許。
⒊再按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97
條第1 項規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148 條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。至於所謂年息百分之10為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。
⒋本件被告無權占用面積為83.59平方公尺，而系爭土地之105
年申報地價每平方公尺為2,720 元，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷一第11頁），另被告占用系爭土地，現況為一層鐵皮屋，用以堆放雜物乙節，為被告所不爭執，並經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片數紙在卷可稽（見本院卷一第22、23、107、112、113 頁），暨系爭土地坐落位置，交通尚稱便利，距玄奘大學、元培大學車程約僅5 分鐘及工商業繁榮程度等情，認被告所受相當租金之不當得利應以系爭土地申報地價百分之5 為計算標準始為適當，故依此計算，原告請求被告返還之不當得利應自起訴前回溯5年計算，共計56,841元【計算式：2,720x83.59x0.05x5＝56,841，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌日即
105 年12月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自105 年12月20日起至返還系爭土地時止，按月給付不當得利947元【計算式：2,720x83.59x0.05÷12=947 ，元以下四捨五入】，應予准許，逾上開部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告占有使用系爭土地如附圖斜線部分無正當權源，原告依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求被告將如附圖所示斜線部分之鐵皮屋等地上物拆除騰空，並將占用之土地返還予原告及其他全體共有人，並依民法第 179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利56,841元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年12月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自105 年12月20日起至交還前開土地日止，按月給付原告947 元範圍內，均有理由，應予准許，逾上開部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
七、本判決第2、3項所命被告給付之金額，未逾50萬元，即原告勝訴部分，本院依職權宣告假執行，原告雖陳明此部分願供擔保聲請假執行，僅促使法院職權發動，不另為假執行准駁之諭知。被告就此部分，亦陳明願供擔保，聲請免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。另原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，爰併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
書記官 蕭宛琴