臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第25號原 告即反訴被告 合晶科技股份有限公司法定代理人 焦平海訴訟代理人 魏仰宏律師被 告即反訴原告 新日光能源科技股份有限公司法定代理人 洪傳獻訴訟代理人 陳鵬光律師
曾毓君律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106 年9 月8 日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍億元，及自民國一○四年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹億陸仟陸佰陸拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍億元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第17
6 條分別定有明文。本件被告即反訴原告之法定代理人原為林坤禧，嗣於訴訟程序進行中變更法定代理人為洪傳獻，此有被告即反訴原告公司變更登記表在卷可稽，被告即反訴原告並提出書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被告即反訴原告於言詞辯論終結前，對於原告即反訴被告提起反訴，其反訴標的與本訴標的相牽連，核無不合，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項但書第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）10,000,000元，及自民國104 年12月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣原告於106 年8 月9 日具狀變更聲明請求金額為5 億元，核屬單純擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告為供應被告太陽能矽晶片，於西元（下同）2008年 8月6 日與DC Chemical Co . , Ltd .（後更名為OCI Com-pany Ltd .，下稱OCI 公司）簽訂多晶矽原料供應合約（即原證1 ，下稱OCI 合約）（按多晶矽為製造太陽能矽晶片的主要原料），約定於2010年至2016年間向OCI 公司採購多晶矽原料。原告在簽署前開OCI 合約後，隨即於2008年10月1 日與被告簽訂矽晶片買賣合約書（即原證2 ，下稱矽晶片買賣合約），由原告供應以OCI 公司多晶矽原料所製作完成之矽晶片予被告。至於原告自始簽署OCI 合約之主要目的，就是為了配合被告需求，供應矽晶片給被告乙事，此觀OCI 合約及矽晶片買賣合約書之預付貨款約定即明，由被告實際承擔OCI 合約中大部分的預付貨款，故原告之所以簽署OCI 合約採購多晶矽原料，就是為了供應矽晶片給被告，對此被告自始即知之甚詳。嗣於2010年底，因原告尚未設立自有太陽能矽晶片製造廠，被告因多晶矽市況復甦及被告計畫興建長晶廠（參原證32），多晶矽是長晶最主要原料，被告有取得長期穩定多晶矽料源之需求及壓力，而向原告表示希望承接原本由原告依OCI 合約向OCI 公司所採購多晶矽原料，並於2010年11月11日透過電子郵件（即原證21，詳附表編號1 ）提出被告所擬之雙方合約修正草案與原告進行協商修約，並同意支付先前違約拖欠之第二、三期預付款，經雙方磋商後，乃合意於2010年12月1 日簽訂矽晶片買賣合約書修約協議書（即原證
3 ，下稱修約協議書），依修約協議書第4 條第1 項約定，顯見兩造已經合意將合約標的由原本被告依矽晶片買賣合約向原告採購的矽晶片，變更為原告直接轉售依OCI 合約取得之晶矽原料予被告；第1 條第2 項並約定，「…雙方自2010年12月1 日起至2016年12月31日止，依本協議書履行雙方付款及交貨義務，惟若OCI Company Lt d（下稱
OCI 公司）供應之數量不足『甲方前與OCI 公司於2008年
8 月所簽訂之多晶矽供料合約（下稱OCI 合約）』所訂總量時，甲乙雙方應另協商修改本協議及展延交貨期限」，故自2010年12月1 日修約協議書簽訂時起，被告即已負有向原告採購原告依OCI 合約購買多晶矽原料之義務。此外，修約協議書第7 條第1 項進一步約定：「…若於合約期間屆滿而OCI 公司供貨總價額未達OCI 合約總價美金297,050,000 元時，雙方即應協議展延合約期限」；第4 條第
2 項則約定：「甲方每月銷售予乙方之多晶矽數量應為80% 『每月OCI 公司依OCI 合約下最終書面協議而供應之多晶矽數量』，觀上開契約條文可知，兩造間訂立修約協議書之買賣標的，係基於OCI 合約而訂定，原告依OCI 合約向OCI 公司採購總價（即美金297,050,000 元）之80% ，被告均應依約向原告採購，直至OCI 合約之採購總價履行完畢為止；如未能於修約協議書之期限內完成OCI 合約全部採購總價，兩造並負有協議展延合約期限之義務，故在修約協議書簽訂後，被告實已成為OCI 合約80% 多晶矽原料之實質購買人，此觀被告負責採購之副總胡惠峰於2014年9 月17日寄送予原告之電子郵件（即原證4 ，詳附表編號2 ）即足證之。
（二）嗣因太陽能市場上，多晶矽原料之料源供過於求，價格開始下跌，兩造依修約協議書執行僅年餘，被告卻屢屢以多晶矽原料市價下跌為託詞，要求原告向OCI 公司變更契約價格，並以此為藉口要求原告停止向OCI 公司提貨。2014年3 月起，被告負責採購的副總胡惠峰即已透過電子郵件（即原證5 ，詳附表編號3 ）要求原告向OCI 公司協商降低多晶矽原料之採購價格，否則被告即拒絕提貨。因原告向OCI 公司所採購的多晶矽原料，有80% 實際上需由被告所採購，故在被告的要求下，原告也只能停止向OCI 公司提貨，被告對此也完全知情，此觀被告副總胡惠峰寄予原告之電子郵件即明（即原證6 、7 ，詳附表編號3 ）。更因被告要求原告停止採購及履行OCI 合約，導致OCI 公司直接發函表示因原告違反OCI 合約而要向原告求償。惟被告始為OCI 合約80% 採購之實質當事人，故OCI 公司之來函及通知，原告也立即向被告回報，並由被告直接針對原告與OCI 公司的協商及談判下達指示（即原證8 ，詳附表編號2 ）；原告與OCI 公司協商的談判條件，也都是由被告直接在會議中要求，而由原告全力配合，依被告之意旨與OCI 公司協商（即原證9 ，詳附表編號2 ）；甚至被告還曾直接跳過原告去與OCI 公司協商OCI 合約，導致 OCI公司向原告公司表達抗議（即原證10，詳附表編號2 ），更可證明實際上被告才是OCI 合約80% 採購的實質當事人。最後，在被告表示可以接受OCI 合約展約並增加每年多晶矽採購數量，以採購總金額不變、數量增加之合約精神，延長合約執行期間的方式繼續履行合約的條件下（即原證11，詳附表編號2 ），原告最終與OCI 公司協商以簽訂修約展延的方式，把OCI 合約的採購金額展延到2021年始執行完畢（即原證12，下稱OCI 展延合約）。
（三）詎料，在原告依被告之要求及所提出之條件，與OCI 公司協商展延OCI 合約即將完成之際，被告竟出爾反爾，於2015年7 月1 日寄送一份與修約協議書精神完全不符的新買賣合約草稿給原告，完全背離原本修約協議書第1 條第 2項及第7 條第1 項約定雙方應協議「展延合約期限」之精神，亦與原告依被告意旨向OCI 公司協商展延OCI 合約之協議完全不符，顯係被告欲藉著OCI 展延合約即將簽訂之際脅迫原告就範，對此原告自然完全無法接受並拒絕簽署此份被告片面草擬之新買賣合約（詳原證13）。被告竟隨即於2015年7 月8 日（函上日期誤載為民國105 年7 月 8日）突然發函（即原證14）予原告，以原告連續兩個月以上未依約交貨予被告為由，片面終止修約協議書，完全未顧及協商期間原告之所以未交貨，純係因被告要求原告不要向OCI 公司提貨，並且要求原告去向OCI 公司協商展延
OCI 合約所致。原告並無任何被告來函所指違反修約協議書，連續兩個月以上未依約交貨之情事，被告此一通知終止修約協議書，純屬無據且無效之終止。嗣後，原告拒絕接受被告上開無效之終止通知，並要求被告依據修約協議書繼續履行向原告採購OCI 公司供應多晶矽原料80% 之義務，惟被告仍持續違反修約協議書之內容，違約未向原告採購多晶矽原料（詳原證15）。最後因被告持續違反修約協議書之義務，拒絕向原告採購OCI 公司供應多晶矽原料的80% ，原告迫於無奈，乃於2015年11月18日正式發函（即原證16）被告，要求被告在30日內補正違約事實，否則原告將依修約協議書之約定向被告求償，但被告於2015年12月8 日覆函表示拒絕補正（即原證17），被告只得於2015年12月21日委由律師發函（即原證18），通知被告違約而行使修約協議書第7 條第2 項第1 款之約定，終止修約協議書，沒收被告已支付而尚未折抵之預付款美金16,239,602.6元，並請求被告賠償原告因違約所受損害新台幣12.84 億元。
（四）本件被告並無終止修約協議書之事由，竟於2015 年7 月8日無故發函終止，嗣後並在原告履次催告下均仍拒絕履約，應已構成預示拒絕給付而屬違約，惟預示拒絕給付衍生之請求權基礎，究為給付遲延或給付不能，皆曾於實務判決援引，縱認本案不宜適用預示拒絕給付所衍生之請求權，被告自2015年8 月始即未履約，且原告催告補正未果，有原告所提原證15至18之兩造往來紀錄為證，且被告亦不否認其自104 年8 月起即未履約之事實，各該月份之履行期均已屆至，而被告全未履行，亦已實際構成給付不能或給付遲延之違約。茲就預示拒絕給付、給付不能或給付遲延之法律上理由分述如下，請求擇一裁判：
⒈因被告預示拒絕給付構成給付不能：
被告依修約協議書約定負有向原告購買OCI 公司供應多晶矽數量總價達美金297,050,000 元之80% ，已如前述。被告雖於2015年7 月8 日函知原告為終止契約之意思表示，然被告未有任何依修約協議書約定之終止權利，故被告主張終止契約應屬無效。惟無效之意思表示僅係不發生所欲發生之法律效果，被告函知原告終止之真意，在於被告將不再履行修約協議書約定之義務，是被告本應為之給付已不能依債務本旨實現，參照臺灣高等法院100 年度建上易字第2 號判決、102 年度上字第537 號判決、臺灣高等法院103 年度重上更㈠字第76號民事判決意旨，堪認被告有預示拒絕給付之情，且可推定原告將不獲給付，故應視同債務人給付不能，毋須待履行期屆至再行主張權利，原告得依民法第226條第1項向被告請求損害賠償。修約協議書第7條第1項約定，被告購買多晶矽原料所依據之OCI 合約最少應履行價格為美金297,050,000 元，目前僅履行美金99,380,000元，OCI合約剩餘之總價美金197,670,000元多晶矽原料中（參原證12第2條，OCI合約總金額美金244,727,400 元，扣除2010年至2014年間已履行之總金額 美金99,380,000元後，所餘金額即為美金197,670,000元），被告應依修約協議書負擔80%，即美金158,136,000元。依OCI展延合約第2條約定，原告應以每公斤19.3美元的價格向OCI 公司採購多晶矽原料，故被告仍應採購8, 193,575公斤之多晶矽原料，而依修約協議書第4條第3項約定，原告每月係以原告向OCI 公司購買多晶矽價格加計1%做為出售多晶矽予被告之賣價，則該OCI 單價1%的價格上浮損失即美金1,581,360元（計算式：19.3 x1%x8, 19 3,575=1,581,359.975 ），即為原告因被告債務不履行所失之利益。又被告本應依約採購8,193,575 公斤之多晶矽原料，於被告陷於給付不能後，原告因OCI 合約供貨價格與市價間的價差立即受有價差之跌價損害，復因目前原告於104年12月修約協議書終止時在市場上銷售OCI 公司多晶矽原料之市價每公斤單價僅有人民幣91.88 元（參原證49），以當時美金人民幣之匯率6.5716換算為美金13.98 元，故針對上開8,193,575 公斤之多晶矽原料採購，原告將受有美金43,589,819元之損害【計算式：（19.3-1 3.98）×8,193,575公斤＝43,589,819 美金）】。原告之上開所失利益及所受損害金額合計為美金45,171,179元（計算式：
1,581,360＋43,589,819＝45,171,179 ），在扣除原告已依修約協議書第7條第3項沒收被告已支付尚未扣抵之預付款金額美金16,239,602.6元後，被告仍應賠償原告所受損害美金28,991,576.4元，以起訴日台灣銀行新台幣兌換美元匯率33.4元（原證20，以買入及賣出即期匯率之平均計算，即33.35＋33. 45/2＝33.4 ）計算，被告仍應賠償原告新台幣966,314,651.76元。至於原告於2015年11月後部分月份實際向OCI公司採購雖較OCI展延合約約定之每公斤美金19.3元為低，惟此乃OCI 公司勉予同意之價格折讓，無理由再讓無故違約之被告享有，且OCI 公司可隨時拒絕折讓，例如2015年12月及2016年1月，OCI公司即拒絕折讓，因此原告所受損害仍應依OCI 合約約定之單價每公斤美金19.3元計算，始為合理。縱認原告所受損害應依OCI 合約實際履行價格計算，即以2015年7月至2017年3月實際進貨單價平均每公斤美金18.185元計算，被告依修約協議書應向原告採購之OCI合約多晶矽數量為8,695,958公斤，原告所失利益即OCI 單價1%的價格上浮損失應為美金1,581,360元（計算式：8,695,958×18.185×1%＝1,581,360），加上原告所受跌價損失為美金36,566,503.39元【計算式：8,695,958×（18.185-13.98）＝36,566,503.39】，總計原告所受損害為美金38,147,863.39 元，扣除原告已依修約協議書第7條第3項沒收被告已支付尚未扣抵之預付款金額美金16,239,602.6元後，被告仍應賠償原告所受損害美金21,908,260.79 元，以起訴日台灣銀行新台幣兌換美元匯率33.4元計算，被告仍應賠償原告新台幣731,735,
910.39元。又原告依修約協議書第7 條第2項第1款約定，於2015年12月21日行使合約終止權，依最高法院95年度台上字第2152號判決意旨應可類推適用民法第263 條、並準用民法第260 條之規定，不影響原告損害賠償之請求；且在2015年9 月修約協議書尚未終止以前，多晶矽原料之市價已經跌落至每公斤美金13.98 元，原告所請求之價差（跌價）損失，係於契約終止前即已貶損，原告並未請求契約終止後多晶矽原料繼續下跌所受之損害，依最高法院100年度台上字第1296號、94年度台上字第360號判決及台灣高等法院台中分院102年度重上更（一）字第5號判決案例及最高法院94年度台上字第360 號判決及96年度台上字第
107 號判決之旨，原告本案之請求，係契約終止前因被告違約即已經發生之跌價損害，而非如被告主張係契約終止後所發生新的損害賠償請求，顯屬無疑。
⒉因被告預示拒絕給付構成給付遲延：
被告於2015年7 月8 日預示拒絕給付，依最高法院105 年度台上字第1424號民事判決意旨，應認被告已拋棄原有期限利益並不再履約之意思，原有未到期之債務將因期限利益之拋棄而全部屆清償期，並因被告不履行義務而均陷於給付遲延，原告毋需等待原清償全部期屆至，即可於被告預示拒絕給付之日始（2015年7 月8 日），主張修約協議書之權利義務，請求被告賠償因遲延而生之損害，此亦有臺灣高等法院104 年度重上更（二）字第86號民事判決、102年度重上字857號判決、103年度重上更（一）字第5號判決可循。而依最高法院91年度台上字第1179號判決意旨，被告之給付既已陷於遲延，經原告屢次催告仍拒絕補正，原告依修約協議書之約定終止契約後，自得請求被告賠償合約終止前因被告違約所生之損害，即原告上開所失利益及所受價差損害總計新台幣966,314,651.76元，縱認原告所受損害應依OCI 合約實際履行價格計算，原告亦得請求被告賠償新台幣731,735,910.39元。
⒊退步言之，縱使不採以被告預示拒絕給付之法律上理由做
為請求損害賠償依據，被告自2015年8 月起至12月間，已屆履行期卻在原告多次催告下仍拒絕履行採購義務，如認被告之給付已屬不能，則已構成民法226 條之債務不履行；如認被告之給付仍屬可能，則亦已構成民法第229 、23
1 條之給付遲延，原告亦均得依修約協議書第7 條第2 項第1 款之約定終止契約，並直接適用民法給付不能或給付遲延之規定，向被告請求損害賠償，對本件訴訟之結果亦不生影響。
（五）被告抗辯修約協議書與OCI 合約無關，其無義務採購 OCI公司供應多晶矽原料之80% ，並無理由：
⒈修約協議書乃係雙方就原本矽晶片買賣合約之內容，包含
契約前言、預付貨款、產品種類、數量、價格及付款等契約重要部分為變更，依一般交易觀念其同一性已發生改變，屬債之更改。是故，修約協議書係以新成立的債之關係消滅矽晶片買賣合約原本約定之給付義務，自修約協議書簽訂後，兩造之權利義務關係，即應以修約協議書約定者為準。本件原告請求之依據及兩造爭執之重點，並非在矽晶片買賣合約，而是在兩造合意簽訂之修約協議書後，被告是否有向原告購買OCI 公司依OCI 合約供應多晶矽原料80% 之義務，合先敘明。
⒉被告多次抗辯不知悉原告向OCI 公司採購多晶矽，修約協
議書與OCI 公司供應的多晶矽完全無關，且為解釋原證 4電子郵件中，被告副總胡惠峰承認實質上被告係與原告共同簽署與OCI 公司多晶矽採購合約，而以合晶之名義出面與OCI 公司簽約，被告每月採購OCI 公司供應多晶矽80%之事實，乃主張胡惠峰是「因非自始參與締約之人，故對於系爭OCI 契約簽署經過有誤解…」云云。惟由原證21電子郵件往來中清楚知悉，因胡惠峰為孫志忠之上司，上開往來的電子郵件每封均會副本傳送予胡惠峰（Marco .HuQwaferworks . com）；且依被告公司99年年報（詳原證22），胡惠峰是被告公司供應鏈管理資深副總經理，為被告公司原物料採購最高主管，所有對外多晶矽採購全由胡惠峰主導，被告主張胡惠峰不知合約簽署過程，實屬牽強而非事實。事實上，在OCI 合約簽訂之時，被告當時法定代理人林坤禧係原告公司之董事，原告公司在97年3 月26日之第五屆第二十次董事會紀錄（詳原證23）中，於案由八中由全體出席董事決議照案通過，與OCI 公司（當時更名前仍為DC Chemical 公司）簽訂長期供貨合約，向OCI 公司採購多晶矽原料，交由Solargiga 公司代工生產太陽能矽晶片時，林坤禧也親自出席並簽署該次董事會紀錄簽到簿，堪認被告自始即知原告之矽晶片原料係來自於OCI 公司，而依矽晶片買賣合約所供應給被告之矽晶片，則係委由Solargiga 公司代工。另由原證21之電子郵件往來紀錄，亦足證被告早在修約協議書簽訂前，即已透過原告向OCI公司協商恢復並要求增加OCI公司多晶矽原料之供應，並以維持OCI 合約總價為前提。修約協議書亦係依被告於原證21電子郵件中2010年11月11日所提供的草案協商議約，修約協議書上並已載明OCI合約及其總價美金297,050,000（第1條第2 項）、預付款（第3條）、買賣數量及價格（第4條），均依OCI合約供貨計算；供貨的驗收完全依OCI公司供貨規格（第5條第2項）；合約如果屆期未執行完畢，雙方還應協議展延合約期限（第7條第1項），把OCI 合約總價執行完。無論被告在2008年原告簽訂OCI 合約時是否知悉原告向OCI 公司採購多晶矽原料，至少在修約協議書簽署前，被告已完全了解所採購的標的是OCI 公司供應的多晶矽原料，修約協議書也是經被告磋商協議後同意並簽署，被告既簽署修約協議書，自無從否認有向原告採購OCI公司供應多晶矽數量80%之義務。
⒊再者，修約協議書對於採購的標的、數量及價格已明確約
定，並無任何不清楚或不明瞭之疑義，其中修約協議書第
4 條第1 至3 項已明定，兩造買賣合約的標的，係自2011年1 月起原告依OCI 合約而向OCI 公司購買之晶矽，並附上OCI 公司之出貨規格做為買賣標的之規格，堪認兩造間就買賣之標的，由原本的矽晶片變更為依OCI 合約供應的多晶矽原料，殆無疑義。至於修約協議書第4 條第2 項所約定每月的買賣數量，雖仍需視OCI 公司每月供貨數量80% 而定，並未將每月的數量具體載明，唯此乃因OCI 公司每月供貨之數量均有波動，無法於修約協議書上直接將每月供貨數量依特定的數字具體載明；實際上兩造締約的真意，既然是被告需採購OCI 公司供應的多晶矽原料80% ，直至OCI 合約總價美金297,050,000 元執行到完畢為止，則被告向原告採購的多晶矽數量，就是總價值美金297,050,000 元多晶矽原料的80% ，堪認採購的數量業已特定，並無任何不明或疑慮。而修約協議書約定的買賣價格，約定以OCI 公司供貨單價上浮1%，此種約定的方式雖未具體約定特定金額，而需視OCI 公司每月供貨單價而定，但民法第346 條第1 項規定，此種情形依OCI 公司每月的供貨價格已屬可得而定，依法本即視為定有價金。因此，依修約協議書，被告已約定向原告採購OCI 公司所供應多晶矽原料80% 之義務，標的及數量均已特定，採購單價則約定為OCI 公司供應單價上浮1 % ，買賣價格亦已特定。兩造間之買賣契約既已成立，被告即已負有依修約協議書向原告採購OCI 公司依OCI 合約供應多晶矽原料80% 之義務。
至於由原告每月供應多晶矽原料予被告，則是因應OCI 公司每月供貨之現實，約定雙方之履行係每月分期給付，並不影響兩造間買賣契約已經成立之事實。
⒋被告抗辯修約協議書為開口契約，其有權決定每月採購的
數量及單價，有權利但無義務向原告採購多晶矽原料，違反修約協議書之文義及體系解釋，修約協議書並無隻字片語提及開口契約，第4 條前3 項既已對於買賣之標的、數量及價格均已約定，則雙方買賣契約即已具體成立。至於同條第4 項在標題上即已具體載明係屬於「付款方式」之約定，並不涉及兩造已經特定買賣之標的、數量或價格等買賣合約義務之實體內容。而被告抗辯其有權決定每月銷售的數量及金額，係屬直接影響契約重要權利義務的核心約定，而細究被告刻意片斷截取第4 項第1 款最後3 行之文句，並無任何要賦予被告決定每月銷售數量或價格權利之意思，被告斷章取義之解讀方式，顯已逸出契約明文約定文義之範圍。且觀第4 條第4 項的體系安排，該項既置於買賣標的、數量、價格之後，且標題載明係約定「付款方式」，並放在第5 項「交貨方式」之前，顯見該項的約定，僅在處理雙方確認買賣標的後，如何符合上市公司入帳流程需具備憑證始能執行的現實需求，以進入下一階段的交貨及入庫流程。倘依被告之解釋方式，認定第4 條第
4 項第1 款後半的意思，就是要賦予被告決定每月向原告採購數量金額的權利，則第4 條第1 至3 項之約定等於全部形同具文，且被告如果每月都決定多晶矽原料的單價為
0 或明顯低於市價，原告依被告的主張，豈不形同每月都要虧錢任被告予取予求，不符論理法則與經驗法則，被告直到本案涉訟後才首次提出如此主張，顯係被告臨訟編纂之卸責謊言。另依證人劉詩灣證述，被告縱然常常反應要變更數量及價格，原告亦常常與OCI 爭取，但最後被告皆是依原告與OCI 公司協商後OC I公司所提供的數量80% 來履約，並無任何被告主張其有權決定採購數量及價格之情事，修約協議書第4 條第4 項的約定，不過是為解決兩造依修約協議書履約以80% 計算產生的尾數、零數時，應如何處理使雙方的採購單據金額能夠一致的約定，並未賦予被告片面決定數量、價格的權利。又依證人孫志忠之證述，被告針對原告告知OCI 供應的價格跟數量表示意見後，原告還要回去找OCI 協商，視與OCI 協商的結果決定，此即足駁斥被告所稱其對於數量及價格具有片面決定權之不實說詞。至於被告辯稱修約協議書第4 條第2 項關於「買賣數量」之約定，係拘束原告必須銷售多晶矽原料至少80% 予被告，卻不拘束被告需向原告採購多晶矽原料云云，更屬牽強附會，蓋買賣契約中「買賣數量」之約定，本即同時拘束買受人與出賣人雙方，除非文義中有所特約，否則絕無所謂該數量之約定僅約束出賣人負有銷售該特定數量之義務，而無拘束買受人必須負有採購該特定數量之意思。「銷售」及「採購」，係買賣契約之一體兩面，文字上載明原告銷售特定數量多晶矽予被告，被告當然就有採購之義務；反之亦然，難道合約「買賣數量」載明被告每月向原告採購特定數量的多晶矽原料，即僅約束被告之採購義務，原告就不負依合約數量銷售予被告的義務嗎？被告此種主張顯無足採。況自修約協議書的體系而言，第 3條之預付款計算係以OCI 合約預付款的80 %來計算，如果被告沒有義務需採購80% 的多晶矽，被告為何要以OCI 合約預付款的80% 來計算支付金額及支付其沒有義務採購部分之款項，且如被告無採購義務，則修約協議書第7條第3條怎麼會約定，如因可歸責於被告之原因終止合約時，原告可以沒收被告已支付，但卻無採購義務之預付款，被告此種解讀之方式顯屬牽強，且將造成被告無採購義務，也沒有違約，但已支付的預付款卻可被原告沒收之不合邏輯結果。被告雖又抗辯原告違反矽晶片買賣合約不蓋晶片廠，修約協議書之預付款係基於雙方商誼、消化矽晶片買賣合約之預付款，並舉證人孫志忠為證，惟證人劉詩灣已明確證述兩造之所以簽定修約協議書的背景，係因被告違約拒付矽晶片買賣合約書第二、三次預付款經催討，且被告有多晶矽需求，所以提出修約協議書與原告協商，被告從未質疑原告為何不蓋多晶矽晶片廠，不供貨矽晶片給被告，另矽晶片買賣合約亦未敘及原告有建廠義務，原告自無違反矽晶片買賣合約。
⒌另由被告公司員工蔡秉芳於2013年7 月16日寄予原告公司
資材處長連經亞（John）之信件（即原證31）：「DearJohn ,以下幾個問題需要你幫忙一下，感謝～1.與Oci 的合約整份合約合約量為多少（我會自行再乘以80% 等於NS
P 的數量）2.依照合約2013/2014/2015/2016 個年度應執行的數量有多少（我會自行再乘以80% 等於NSP 的數量）。」顯見，被告明知自己之採購數量實為OCI 合約供應多晶矽數量之80% ，被告一再置辯自己享有決定採購數量之權利，實為掩飾自己不履約之事實，意圖脫免賠償責任。⒍至於被告抗辯因修約協議書並未約定未採購80% 多晶矽之
罰則，顯見被告並無採購義務，亦屬無據，蓋修約協議書中關於兩造買賣之標的、數量及金額均已約定綦詳，依民法第345 條之規定雙方即已成立買賣合約，被告違反修約協議書約定之採購義務構成違約，如修約協議書中無其他違約罰則之特別約定時，被告自然依民法第229 、231 條之規定，對原告負債務不履行之損害賠償責任，豈有因修約協議書上沒有特別約定罰則，被告即不負違約責任之理。本件原告依預示拒絕給付、民法第226 、229 、231 條之債務不履行向被告提起本件訴訟請求，並無任何違誤。被告徒以修約協議書中並未約定違約罰則，即主張其並無修約協議書約定之合約義務，顯屬無據。
⒎由兩造間往來之信件觀之，被告雖在信件內容中有關於希
望購買之數量的記載，惟此僅為其片面之表示，雙方實際履約情形，仍係依照原告向OCI 公司所購得之數量及價格加以計算，被告並無任意決定採購之權。兩造間就修約協議書之履行，自2011年起連續長達近4 年履行期間中，原則上均係依修約協議書之約定，由被告依OCI 公司供貨的價格及數量，按月向原告採購80% 之OCI 多晶矽原料，此有原證24至28電子郵件（詳如下述）、原告整理修約協議書履行數量及價格整理表為證（詳卷二第192 頁）。由此表可知，被告每月向原告採購OCI 多晶矽原料之數量，原則上均為OCI 公司供貨數量的80% ，在履行期間雖有少數月份數量超過或未達80% ，例如2011年1 至6 月，惟被告仍會在前、後月份以增減採購數量的方式，將不足或超過的部分補平。另被告所爭執之月份分別是2012年6 、7 、
8 月份與2013年2 、4 、7 、9 、11月份，惟依各該月份之履約單據即原證36、37、38、39、40、43、44，足見前開月份被告均向原告購買OCI 供應多晶矽數量的80% 。進步言之，由被告未拒絕履行前之整體履約情形，被告共計向原告購買81% 之依OCI 合約購買的多晶矽之結果可見，雙方之契約履行情形，實際上仍是依修約協議書的約定辦理，並無被告所指採購數量及價格均由被告決定，原告均無意見情事。參諸原證35信件內容中，原告員工劉詩灣直接說明被告依約就是要購買80% 的數量，否則就是違約，且被告均從未表示被告有權片面決定採購數量及價格的權利，即足證明。
⒏依證人劉詩灣之證詞，足證兩造簽定修約協議書之目的，
即是為了將兩造買賣標的更改為多晶矽原物料，且在 OCI合約總價不變的原則下，被告應負擔80% 的數量，數量及價格係以原告與OCI 公司之協商結果決定，此情形更與原證21兩造換約前夕之往來信件所載內容相符，且修約協議書第3 條第1 項預付款估算之約定，以及第7 條第1 項展延合約期限的約定，亦均為表彰兩造議約時就已經考慮若合約期間內總價尚未履行完畢，雙方應協議展延合約期限，將OCI 合約總價履行完畢之真意，而將上開條文明定於修約協議書內。
（六）針對被告提出之電子郵件及證據，原告表示意見如下：⒈被證1 、2 部分，由文義看來，原告早在2008年7 月31日
就已經告知被告銷售的標的是多晶矽晶片，而不是多晶矽原料，只是先前被告員工孫志忠應該是在向原告員工劉詩灣磋商，希望能夠直接參與原告與OCI 公司間的多晶矽合約，惟不知是因原告或OCI 公司不同意，被告公司無法直接參與OCI 合約，因此被告員工孫志忠才在2008年8 月25日電子郵件中表示遺憾，並轉而向原告繼續磋商簽訂矽晶片買賣合約，希望能把供貨時間提前到2009年，並降低預付款比率及增加市價調整彈性。被告之翻譯並不精確，被告謂當初是被告拒絕向原告購買多晶矽，與被證2 的文義並不相符。惟無論如何，本案原告請求及兩造爭議的關鍵，並非在2008年簽訂矽晶片買賣合約的背景，而是在2010年兩造簽訂修約協議書時，被告是否知悉採購的多晶矽係來自於OCI 公司，並承諾採購OCI 合約供應量的80% ，被告所提的被證1 、2 ，並不涉本案兩造間爭執的重點，根本無調查的必要性。
⒉被證3 部分，經原告核對內部紀錄後，確認被證3 之電子
郵件，係2012年8 月10日至20日間主旨為RE：轉寄：LTAproposal - August （WWX ）討論串其中之一封郵件（即原證24）。在這個討論串中，原告員工連經亞（jl@waferworks .com）於8 月20日告知本月OCI 公司供貨量為24.3噸，價格為每公斤23元；被告乃於同日回覆原告公司採購
19.8噸，數量約為OCI 合約供貨量80% （24.3×0.8＝19.44）。被告所計算出來的數字雖與80% 稍有出入，惟大體上仍符合修約協議書之約定，故嗣後兩造即依修約協議書之約定分別開立出口形式發票及採購訂單，完成當月份的採購。
⒊被證4 部分，經原告核對內部紀錄後，確認被證4 之電子
郵件，係2013年4 月15至16日間主旨為RE：轉寄：propos
al for Apr .（Waterworks）討論串其中之一封郵件（即原證25）。原告員工連經亞在4 月16日告知本月OCI 公司供貨量為85.6噸，價格為每公斤21.5元，被告乃於同日回覆他們要求採購量維持3 月份的17.28 噸。因被告提貨數量，僅占OCI公司供貨數量的20%，在被告提貨數量的數量過低，縱使加上原告提貨的20% 後，當月的提貨總數量離OCI 公司依合約供貨的數量差距過鉅，遭OCI 公司拒絕。因此該月份最後OCI 公司並未供貨，在OCI 公司未供貨的情況下，被告公司80% 實際提貨的數量為零。惟此並非因被告無採購80% 由OCI 公司供貨多晶矽的義務，而是被告惡意以提貨不足的方式，未履行被告向原告採購OCI 多晶矽的義務。
⒋被證5 部分，經原告核對內部紀錄後，確認被證5 之電子
郵件，係2013年9月23日至25日間主旨為RE：轉寄：Sept,shipment（OCI/Wafer Works）討論串其中之一封郵件（即原證27）。原告員工連經亞在9月25日告知本（9）月OCI公司供貨量與8月份一樣，均為21.6公噸，價格為每公斤21元後，被告即於同日回覆既然與上個月一樣，他們也跟上個月一樣採購。而由上個月（2013年8 月份）兩造關於採購OCI 公司供應多晶矽原料電子郵件（即原證28）可知，原告於8月22日通知被告當月OCI公司供應多晶矽原料21.6噸，被告應採購80%即17.28噸（21.6×0.8＝17.28），被告隨即於同日回覆同意並將依約採購。因此，2013年8、9 月的採購，被告均依修約協議書的約定，向原告採購OCI公司多晶矽原料80%，並未表示被告有任意決定是否採購及採購數量的權利。
⒌被證6 、7 部分，不爭執該證據形式真正。原告從未主張
被告為OCI 合約的形式契約當事人，OCI 公司致函原告係以OCI 公司之立場，針對OCI 合約表示被告並非OCI 合約之契約當事人，對本件兩造之爭議並無影響。原告本件主張，係依據被告同意並簽署之修約協議書，被告負有向原告採購OCI 公司依OCI 合約供應多晶矽原料80% 之義務。
⒍被證8 部分，不爭執該證據形式真正。該電子郵件係 101
年6 月份主旨為：「RE：轉寄：June LTA Proposal （WWX/OCI ）< ==Extra Off Grade requirement responsefrom OCI」【六月份履約計晝（合晶/ 新日光）< ==新日光額外的次級原料需求】討論串之其中一封信件，信件主旨即已明確載明，兩造討論的內容是被告「額外的次級原料」需求，乃被告除了依修約協議書之義務向原告採購外，另外再向原告採購OCI 公司所提供的其他額外的多晶矽次級原料，與本件原告之請求並無關係。而被告於101 年
6 月份依修約協議書向原告購買多晶矽之數量，為OCI 公司當月供應數量的79% ，原則上被告仍係依修約協議書的約定向原告採購OCI 公司供應多晶矽數量的80% 。由當月份雙方履約之事實足證，被告每月份原則上均依修約協議書的約定向原告提貨，並無被告主張對於每月多晶矽供應數量及單價有決定指示權之情事。
⒎被證9 部分，不爭執該證據形式真正。該電子郵件係兩造
101 年7 月間針對當年度7 月份修約協議書履約往來之其中2 封電子郵件。原告先前即已通知被告當月份OCI 供貨之數量及價格，被告對於數量及價格均無異議，並依修約協議書的約定，回覆當月依修約協議書計算被告應提貨的數量，原告乃覆信向被告表示敬悉及謝意。依履約數量整理表所示，原告購買多晶矽之數量為OCI 公司當月供應數量的79% ，原則上被告仍係依修約協議書的約定，向原告採購OCI 公司供應多晶矽數量的80% 。
⒏被證10至12部分，不爭執該證據形式真正。該電子郵件分
別係兩造102 年2 、7 、11月間針對當年度月份修約協議書履約往來之其中2 封電子郵件。原告先前即已通知被告當月份OCI 供貨之數量及價格，被告對供貨之數量及價格均無異議，回覆當月依修約協議書計算被告應提貨的數量，原告乃覆信向被告表示敬悉及謝意。依履約數量整理表所示，被告購買多晶矽之數量為OCI 公司當月供應數量的80%。
⒐被證13至16部分，該電子郵件往來時間均在2010年1 月份
之前，而修約協議書則是在將近1 年以後才簽訂，當時兩造係依據矽晶片買賣合約履約，此份矽晶片買賣合約之義務，在2010年12月1 日兩造簽訂修約協議書後，已為修約協議書約定之義務所取代，並應改依修約協議書約定的義務履約。本件原告既未主張被告違反矽晶片買賣合約書，被告卻引修約協議書簽訂將近一年前矽晶片買賣合約書之履約往來電子郵件，證明矽晶片買賣合約的履約方式，相關主張顯與本件兩造間之爭議及原告請求之構成要件均無關。
⒑被證17部分，為被告草擬修約協議書初稿，係原告原證21
往來電子郵件串中2010年11月11日被告公司孫志忠致原告劉詩灣電子郵件的附件。依被告自己草擬的修約協議書初稿第4 條第1 項，自始就已自行載明買賣標的變更為「自2010年起至2016年止，甲方（即原告）依2008年8 月簽訂與OCI 簽定之供料合約而向OCI 購買之多晶矽」；同條第
2 項也約定「甲乙雙方同意，乙方（即被告）自2010年11月起每月向甲方購買之多晶矽數量為%之系爭多晶矽」；同條第3 項約定，「甲乙雙方應依據與OCI 公司每月就系爭多晶矽最終書面協議單價…作為雙方買賣標的單價」。當時採購的比例雖尚未議定為80% ，但被告的真意就是要向原告採購OCI 合約供應數量的一定比例，被告最初的提議，就是要把每月採購的數量及價格，均依OCI 公司各該月份實際供應的數量及價格決定，殆屬無疑。
⒒被證18至21部分，被告據此主張其就多晶矽採購數量未達
OCI 合約當月供應數量之80% ，欲證明被告每月採購數量均係由被告決定。原告雖然每月會通知被告OCI 公司提議當月交貨的數量及價格【參被證18-20 信件的主旨，均為0CI 公司各該月份出貨的提議（Proposal）】，並非當月最終實際出貨數量，但實際上原告每個月還是會去跟 OCI公司協商降低各該月份的交貨條件，但此一協商僅限於原告與OCI 公司間。惟無論每月原告出面與OCI 公司協商的結論如何，在原告與被告間，彼此的權利義務關係始終均依修約協議書第4 條第2 、3 項之約定「依OCI 合約下最終書面協議」而供應之數量及價格履行，由被告向原告依當月OCI 公司供應的實際數量及價格採購80% 的多晶矽原料。在原告與被告之間，彼此對於被告應採購80% 的數量乙事，雙方均依修約協議書之約定辦理，並無協商之空間，被告更無片面決定採購數量及價格之權利，此觀履約供貨數量整理表及被證36至40所示被告採購之進出貨單據，在被告爭執的各該月份，被告採購的數量均為OCI 合約實際供應數量的79% 至81% ，即知原告主張非虛。⒓被證22至25部分，被告據此主張採購數量未達80% ，惟原
告所主張者係被告每月採購數量是OCI 公司「實際」供貨數量之80%，被告所稱毫無憑據。
⒔被證26至28部分，為原告2012年6 月、7 月及2013年4 月
開立予被告之PI單，上開月份之履約情形，原告已提出原證36、37及40說明被告向原告購買之數量為OCI 公司供貨之80%，確係依修約協議書雙方約定之內容履行。
⒕被證29部分，被告以此主張原證35信件中之履約爭議係依
此產生，與事實不符，查原證35原告員工劉詩灣於2011年
5 月16日寄給被告之信件清楚交代兩造之議約流程，就是
OCI 安排計畫出貨及必需提貨，原告告知被告，被告再提出經董事長簽名之PO單，並清楚告知被告依修約協議書必須購買OCI 供貨的80% ，否則會構成違約，而被告並未回應被告所負有者只是採購權利，足見被告上開所辯與事實不符。
⒖被證30部分，被告以此稱於2011年6 月僅向原告購買33,6
00公斤之多晶矽云云，惟依原證45統一發票，被告於2011年6 月另向原告購買14,400公斤之多晶矽，以補足前月短提數量，被告確有依修約協議書向原告採購OCI 合約供應多晶矽80% 之義務。
⒗被證31部分，原告早於原證11提出，僅係兩造電郵往來中
之片段，依原證47，證人孫志忠自始即明知被告依約應分擔OCI 合約總價之80% ，並將被告審核修改過後之修約意向書寄回給原告，被告引用被證31是將證據截頭去尾斷章取義。
⒘被證32部分，原告爭執其形式真正，證人孫志忠如為圓謊
，在106 年1 月20日作完證後再製作被證32的內部電子郵件，並於2 月16日始寄送予被告之訴訟代理人，並非難以預期。依照常理，孫志忠當時如果發現原證4 胡惠峰發給原告的電子郵件內容錯誤並認為必須加以釐清更正，孫志忠應該是自己或要求胡惠峰立刻向原告澄清以免誤會，怎會僅寄內部郵件給胡惠峰了事，完全不符商業上與對手公司溝通的常理，且孫志忠及胡惠峰當時即2014年9 月間既然都如此輕率處理不當一回事，孫志忠又怎麼能在將近 2年半後作證時即時反應，顯有蹊蹺。
（七）證人孫志忠以下證詞與事實不符，更有違經驗法則，顯不足採：
⒈證人孫志忠雖稱被告無須負擔合約總價80% 之多晶矽云云
，惟與其於原證21之信件中所述相互矛盾，蓋原證21之信件內容中，代表被告議約之證人孫志忠，於信件內容明確說明兩造就是須以合約總價履行完畢為前提，而非所謂被告只是願意幫忙；另依修約協議書第1 條第2 項所明文約定，若OCI 合約供應數量未達OCI 合約所訂總量時，兩造應協商修約之約定，即完全反駁兩造並未約定應以何條文做為總價履行完畢之約定；更遑論修約協議書之第3 條預付款約定及第7 條應展延合約之約定，均可推知兩造當時真意，是故證人孫志忠之證詞概與兩造議約真意不符，所稱顯不足採。
⒉證人孫志忠雖又稱被告基於友好所以同意原告要求負擔80
% 預付款云云，惟被告既為一上市公司，何以能夠在是否向原告購買多晶矽都尚屬未定之情形下，即輕率將 2,300萬美元之預付款全數支付予原告，並於修約協議書第7 條第3 項約定如因可歸責被告事由而終止合約時，原告得直接沒收此筆鉅額之預付款，有違於經驗法則而顯不足採。依業界之交易常態，賣方會要求買方預先支付購買價金一定比例之預付款以擔保買方將來會履行合約，參酌合約之整體意旨，自修約協議書第3 條之約定即可得知，被告確實欲向原告採購OCI 合約供應多晶矽的80% ，因此才會同意負擔擬支付給OCI 之預付款之80% ，即約美金2,300 萬元之鉅額預付款。
⒊證人孫志忠雖證稱原告與OCI 協商的結果，如果符合被告
之需求，再由PI、PO書面確認云云，惟證人劉詩灣已證稱，原告與OCI 協商結果確定後，被告都是依修約協議書的約定，向原告採購OCI 合約多晶矽供應數量的80% ，價格上浮1%，PI、PO只是因雙方為上市公司，為符合出貨流程依整櫃或整拖板的零數進行調整，並非由被告之PO決定價格、數量；另由原告整理本院卷二第192 頁所示OCI 進貨量與被告拿貨量整理表中亦可得知，被告都是依修約協議書的約定，於原告與OCI 公司協議確定每月供貨多晶矽數量及價格後，向原告採購OCI 合約供應多晶矽80% ，從未主張協商的結果不符被告需求，而拒絕以PI、PO書面確認，堪知雙方出具書面PI、PO，只是為了符合修約協議書上「付款方式」之約定，並不是如證人孫志忠所稱是符合被告需求，再以書面PI、PO確認。
⒋證人孫志忠雖證稱修約協議書第4 條第3 項第1 款之「最
終書面協議」就是由原告與被告每月協議購買的數量及價格云云，惟查該條款之明文即載明「甲（即原告）乙（即被告）雙方應依據甲方每月向OCI 公司購買之多晶矽之最終書面協議價格，以作為雙方買賣標的單價計算」，所謂「最終書面協議」指的是原告跟OCI 公司的協議，不是原告與被告間的協議，證人孫志忠證詞與修約協議書記載顯不相符，並無足採，亦可知被告實知悉原告與OCI 公司間確實會協議各該月份的供貨數量及價格，益見PI、PO流程只是為了完成履約「付款方式」的流程約定，並非確認數量及價格。
⒌證人孫志忠證稱其上司胡惠峰未參與矽晶片買賣合約書之
議約，故原證4 信件之內容為因誤解而作成，顯與事實不符，依胡惠峰於該信件所寫之內容，即可證明胡惠峰並未誤解兩造簽署矽晶片買賣合約書的事實，且證人孫志忠也承認胡惠峰是被告公司供應鏈最高負責人及孫志忠之主管，簽署修約協議書前兩造相關協商的電子郵件包括原證21，及嗣後關於修約協議書履行及協商，截至2014年的所有往來電子郵件等，全部都必須要抄收給胡惠峰，最後簽約也必須要呈核予胡惠峰核准，胡惠峰豈有可能如證人孫志忠所稱全權授權予其決定而毫不做決策，甚至對於兩造矽晶片買賣合約書概不知情而加以誤認，證人孫志忠的證詞顯違常理也與事實不符。
⒍證人孫志忠證稱被告員工蔡秉芳於原證31電子郵件中只是
單純想知道最大供應數量云云，惟蔡秉芳在整份電子郵件中全無一語敘及所謂的80% 只是原告「必須優先供應給被告的數量」，且證人孫志忠於證詞中已自行承認，蔡秉芳對於修約協議書之認知均由其所告知，足見蔡秉芳之所以會在原證31的電子郵件中記載「與OCI 的合約，整份合約合約量為多少（我會自行再乘以80% 等於NSP 的數量）」，係因證人孫志忠親口告知被告採購的數量就是OCI 合約整份合約量的80% 。
⒎證人孫志忠證稱原證9 、11僅係原告意見，與被告想法不
符之會議紀錄；原告與被告契約期滿，若該OCI 總價無法消化，原告希望被告再幫忙消化，被告只是基於雙方友好立場，如價格數量符合被告需求，被告願意幫忙云云，惟原證9 、11均有請被告確認會議紀錄的內容，被告全無一語反駁或要求更正，足見證人所述與常情難合。由西元2015年4 至5 月間原證11完整之電子郵件討論串（原證47）可悉，證人孫志忠針對原告2015年5 月4 日寄送的會議紀錄，非但沒有提出任何質疑或異議，反而在同年5 月7 日以電子郵件，檢送經被告公司修改過後的意向書予原告，追蹤修訂的部份均為被告公司審閱後所修改，被告審閱過後的意向書直接載明「自2019年5 月至2025年4 月，每月以市場價格依OCI 合約自OCI 公司採購之多晶矽數量修改為1000MT（噸），其中甲方（即原告）採購20% ，乙方（即被告）依買賣合約採購80% 。OC I合約數量如仍有餘額，則依此遞延採購之」、「兩造了解第一條之修改係兩造共同之目標且有賴於OCI 公司之同意，甲方有權基於此一目標就第一條之修改內容與OCI 公司協商並爭取最有利兩造之條件」，直接證明原證11會議紀錄的內容確係兩造電話聯繫的紀錄，並非原告單方面的意見，因此被告才會再次以修改過的意向書確認把採購數量增加到每年1000噸，由原告及被告分別採購20% 及80% 。兩造並早已知悉 OCI合約的總價必須要執行完畢，如仍有餘額，則依相同條件繼續遞延採購，直到OCI 合約的總價執行完畢為止，這一直都是兩造簽定系爭修約協議書的真意，自始即未曾改變，原證4 、31亦反映上開事實。
（八）綜上，爰聲明：⒈被告應給付原告5 億元，及自104 年12月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告並非OCI 合約之當事人或原告所謂之實質當事人，不負擔OCI 合約所生之採購多晶矽原料之義務：
⒈被告於收受本件起訴狀前，從未見過OCI 合約，該合約亦
非兩造間矽晶片買賣合約或修約協議書之附件，彼此間為各自獨立之契約，並無依存連結之關係；且由原告提出之電子郵件（即原證4 ，詳附表編號2 ）觀之，原告亦自承被告並非OCI 合約之當事人，被告對OCI 合約之履行，根本無置喙之餘地，遑論如原告所主張為OCI 契約之實質當事人。原告亦曾於2008年7 月31日以電子郵件（即被證 1，詳附表編號2 ）向被告詢問是否有購買多晶矽之意願，而於被告未回覆之情況下，原告即與OCI 公司於2008年 8月20日簽訂OCI 合約，其後被告始於2008年8 月25日以電子郵件（即被證2 ，詳附表編號2 ）回覆拒絕原告，由上述經過可知，原告完全本於自身之商業考量而自行決定與
OCI 公司簽訂OCI 合約，根本與被告無關，原告自應獨力負擔OCI 合約之履行。另由原告所轉寄OCI 公司分別於2012年11月23日及同年月26日寄予原告之電子郵件內容（即被證6 、7 ，詳附表編號2 ），可知OCI 合約之締約當事人即OCI 公司已明確表示，該契約係由OCI 公司與原告所締結，與包括被告在內之其他第三人無關，此益徵原告主張被告為OCI 合約之「實質當事人」，負有依該契約採購多晶矽之義務云云，全無足採。
⒉被告係於收到起訴狀後始看到OCI 合約，而該合約第 1.4
項規定：「已售產品之處置。買方應將本產品依據其所製造產品之目的為利用，不得轉售本產品或成為轉賣商或經銷商」，可知OCI 合約禁止原告將其所買受之多晶矽原料轉售予他人，則若依原告主張其自始係為供應被告多晶矽之目的而簽訂OCI 合約云云，原告豈可能與OCI 公司訂定上開明顯違反目的之禁止轉售條款？再佐以OCI 公司明確於上開電子郵件表示，OCI 契約之當事人僅有OCI 公司及原告，與其他第三人無關等語，益徵原告主張其自始係為被告而簽訂OCI 合約，被告為OCI 合約之實質當事人云云，顯非事實。
⒊原告提出之其公司2008年3 月26日董事會議事錄，不僅不
能證明被告自始知悉原告向OCI 公司採購多晶矽原料而為
OCI 合約之實質當事人，反可證原告係為自己利益且本於自己商業考量而簽訂OCI 合約，根本與被告無關。蓋被告前法定代理人林坤禧，當時係以「力晶半導體股份有限公司代表人」之身分出席董事會，並非代表被告公司，根本無從據以推論被告知悉原告將與OCI 公司締結購買多晶矽之合約。實則，該董事會議事錄明確記載：「案由八：擬與Poly製造商DC Chemical 公司（即OCI 公司前身）供應簽訂長期供貨合約，提請核議。…本公司擬與Poly製造商
DC Chemical 公司簽訂八年期多晶矽供貨合約，以供應本公司轉投資Solargiga 生產太陽能矽晶圓所需原料，合約總價為美金259,700,000 元」，已然證實原告之所以與OC
I 公司簽訂OCI 合約，乃係原告出於為「供應原告公司轉投資Solargiga 生產太陽能矽晶圓」之自身商業考量，根本與被告無關。
（二）系爭修約協議書具有類似開口契約之性質，依據修約協議書之約定，被告係有權向原告採購OCI 公司供應予原告之多晶矽，且數量至多為其80% ，但被告並無採購義務，遑論採購特定數量之義務：
⒈按「所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以
一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第2 條第6 點參照）。即業主臚列一定期間內可能之採購項目與預估數量，透過政府採購程序進行發包，契約成立後，業主有權要求承包商於履約期限內不限次數履行其工作項目，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約之給付狀態即屬完成。…被上訴人提供之招標文件已就系爭採購案性質及預估數量明確表示，則系爭合約為開口契約，採單價決標（即199 萬8761元），以實作數量計價付款；準此，系爭合約實際採購數量及金額雖未達決標金額（即199 萬8761元）之全部裝備數量，然上訴人主張被上訴人應賠償其預先備貨或材料之損害云云，亦不可採。」、「系爭服務契約之本質為開口契約，係指『在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約』，其特性為被上訴人須維持隨時可提供服務之狀態，一旦上訴人提出請求，被上訴人即須馬上提供服務，屬所謂重複債之關係」此有臺灣高等法院105 年度上易字第51號判決及臺灣高等法院100 年度建上字第63號判決可稽。可知契約實務上不乏當事人為滿足其需求而訂立開口契約之案例，而所謂開口契約，乃指在一定期間內，設有一定採購上限之契約，其具體內容係事後由買受人視實際需要隨時通知出賣人履約之契約，在開口契約，買受人有買受之權利，但無買受之義務，基於契約自由原則，當事人得有效訂立開口契約。
⒉依修約協議書第4 條第2 項「買賣數量」約定：「自2011
年元月起，甲方每月銷售予乙方之多晶矽數量應為80% 『每月OCI 公司依OCI 契約下最終書面協議而供應之多晶矽數量』。」可知，其文義明顯係約定「甲方」每月應銷售予乙方之多晶矽數量，換言之，該條之規範對象係原告，並無規範被告負有每月向原告採購一定數量多晶矽之意思。原告雖援引系爭修約協議書第4 條第2 項規定，主張被告負有採購特定數量多晶矽之義務，然若依原告之邏輯，則上開條文應以：「自2011年元月起，『乙方』每月應向甲方採購之多晶矽數量為80% 『每月OCI 公司依OCI 契約下最終書面協議而供應之多晶矽數量』。」之形式而為約定，可知兩造係有意以目前所見修約協議書第4條第2項規定之形式，搭配修約協議書第4條第4項規定，賦予被告有權而非有義務向原告採購OCI 公司供應予原告之多晶矽。
徵諸修約協議書第1條第2項載明：「…雙方自2010年12月01日起至2016年12月31日止，依本協議書履行雙方付款及交貨義務…」等語，可見被告所負之契約義務確係按其所欲採購之數量依約付款，而原告則係負有按被告指示及決定交付多晶矽之義務，此與修約協議書第6條第1項及第2項關於違約責任之明文：「（一）除本合約另有約定外，乙方（即被告）未依本協議書第四條（四）（3 ）付款時，每筆遲延須給付甲方相應款項1%／週。（二）除本合約另有約定外，甲方（即原告）未依本協議書第四條第（五）（1）交貨時，每筆遲延須給付乙方相應款項1% ／週。
」等語，亦相吻合，足見兩造就修約協議書分別所負之契約上義務核有不同，實無從如原告所謂因其負有交貨義務，即可驟論被告負有向其採購特定數量多晶矽之義務。
⒊參酌修約協議書第4 條第4 項第1 款約定：「甲方應按前
述約定於每月20日前就次月具體採購數量及買賣單價向乙方開具相應的出口形式發票（PI），乙方應在收到甲方出口形式發票7 日內向甲方發出書面採購訂單。若乙方之書面採購訂單之採購數量、買賣單價與甲方出口形式發票不符者，應以乙方書面採購訂單為準，甲方應依據乙方書面採購訂單重新開立變更後相對應之出口形式發票。」可知，原告開具之PI所載採購數量並不拘束被告，被告依約定得開立採購數量、單價不同於原告所出具PI之書面採購訂單，且契約明文約定最終應以被告之書面採購訂單為準。換言之，被告對於是否向原告採購多晶矽、採購之數量、採購之價格等，有最終決定之權利，由此可見，依據修約協議書第4 條第4 項規定，被告係有權向原告採購OCI 公司供應予原告之多晶矽，且數量至多為其80% ，但被告根本不負原告所謂須採購一定數量多晶矽之義務。否則 OCI合約第1 條已載明OCI 公司各年度之供貨數量及單價，可以計算出OCI 公司依照OCI 合約各年度供貨之總價，則兩造大可將OCI 合約第1 條所定數量及單價甚或各年度預估總價納為修約協議書之內容，卻刻意捨此不為，反而於修約協議書第4 條第4 項規定採購之數量及價格應以被告之書面採購訂單為準，益可明證被告不負有每月向原告採購特定數量多晶矽之義務，而是多晶矽之數量及單價待兩造每月協議。原告雖稱因數量尚未約定，故無法預先將買賣數量與價格納入修約協議書云云，與其之前主張前後矛盾，毫無足採。再遍觀修約協議書，並無任何條文約定被告未採購一定數量之多晶矽，有何違約罰則，由此亦可明證，被告有權向原告採購OCI 公司供應予原告之多晶矽，但被告並無採購之義務，遑論採購特定數量之義務。原告雖執修約協議書第1 條、第3 條、第4 條、第5 條及第7 條等規定稱被告負有採購義務云云，惟修約協議書第1 條第
2 項、第3 條、第5 條第2 項之所以將OCI 合約之總量、合約總價及供貨規格納入約定，乃係為確保被告向原告取得多晶矽之料源及其質量之穩定，然此根本不足以推論被告因此負有向原告採購OCI 公司供應予原告之多晶矽之義務；第4 條則係約定原告每月應銷售予被告之多晶矽數量，以及被告就採購之數量、價格等有最終決定之權利；至於第7 條第2 項則係約定修約協議書之有效期限，以及合約期間屆滿後，如OCI 供貨總價額未達OCI 合約總價時，雙方得試協議展延合約期限，並無原告所謂雙方應展延合約期限「把OCI 合約總價執行完」之約定，原告此部分主張，顯然與契約明文約定不符。
⒋再比較兩造於2008年10月間簽訂之矽晶片買賣合約與2010
年12月間簽訂之修約協議書，更徵兩造係有意於修約契約書內約定被告有權而無義務向原告採購一定數量之多晶矽，蓋矽晶片買賣合約第2 條第2 項規定：「乙方（指被告）必須依照附件一總和數量與價袼，逐年定期向甲方（指原告）採購本產品並開立各項訂單」，明文規定被告有向原告採購一定數量矽晶片之義務；反觀修約協議書並無任何類似約定，卻是於第4 條第2 項「買賣數量」規定：「自2011年元月起，甲方每月銷售予乙方之多晶矽數量應為80% 『每月OCI 公司依OCI 契約下最終書面協議而供應之多晶矽數量』」，改以原告而非被告為規範對象，正係兩造約定原告有銷售義務、被告有採購權利，但被告並無採購義務。另矽晶片買賣合約第3 條第2 項規定：「單價及數量列於附件一且實際出貨單價為扣除預付款後之未稅價格且已包含到乙方工廠之運送費用在內」，經明定被告所開立予原告之「矽晶片」採購訂單（PO）係依據該合約附件一所載之數量及價格，被告並無任何調整或選擇之權利；惟修約協議書第4 條第4 項第1 款規定：「…若乙方之書面採購訂單之採購數量、買賣單價與甲方出口形式發票不符者，應以乙方書面採購訂單為準，甲方應依據乙方書面採購訂單重新開立變更後相對應之出口形式發票」，明確約定採購數量及單價可由被告選擇及調整，以被告所開立之訂單（PO）為準，此為矽晶片買賣合約所無，參互以觀，益可明暸修約協議書賦予被告有權但無義務採購一定數量之多晶矽。原告雖稱兩契約間毫無關連性云云，惟依修約協議書第1 條第1 項約定：「…並將原合約條文修訂如後，原合約未修訂之條文仍然有效。」，可見修約協議書與矽晶片買賣合約書確有相關，後者乃前者之修約結果，又依修約協議書第3 條第2 項第1 款約定，被告依矽晶片買賣合約書所支付之預付款亦已移作修約協議書之第一筆預付款，足見原告上開所稱與事實不符。
⒌原告主張修約協議書第4 條第4 項僅屬技術細節之規定，
而以同條第2 、3 項有關採購數量及單價之規定為準云云，並舉證人劉詩灣之證詞，令人莫名所以，蓋依據體系解釋及歷史解釋，規定於後者乃在修正規定於前者，故同條第4 項顯然是在修正同條第2 、3 項，應優先適用同條第
4 項；同條第4 項賦予被告就每月多晶矽之供應數量及單價有最終決定權，顯然不是技術細節性規定；若謂同條 2、3 項之採購數量及單價才是真正拘束兩造者，但同條第
4 項規定之訂單及發票可為不同記載，不拘束兩造，豈非擺明原告依據同條第4 項所開立之發票是虛偽不實，並非兩造間交易實情，如此在契約明文約定由原告偽造業務上文書，負擔刑責，難道會是原告認為的兩造締約真意？顯然於理不通，於法不合，於約則是曲解。原告以修約協議書第4 條第1 至3 項已約定買賣標的、數量及單價云云，否認被告有權決定多晶矽之採購數量與單價。惟該條第 1項係記載買賣標的，與被告是否依約有權決定是否向原告購買多晶矽無涉；該條第2 項更係約定「原告」應銷售予「被告」之多晶矽上限數量，反更突顯被告依約有權決定購買數量；該條第3 項明確記載其僅為買賣標的之計算「基準」，並未否定被告有權決定買賣單價及數量，此與同條第4 項之約定並不相斥。又證人劉詩灣已自承其不清楚兩造於簽訂修約協議書以前之背景及交易流程，亦自承其對於修約協議書內容所為之供述確僅係出於其個人理解之意見，並非兩造於修約協商時合意之內容，可知劉詩灣並非自始或至少非兩造簽訂修約協議書後始終經手處理系爭多晶矽採購業務之人，未親見親聞修約協議書之履約全貌，依最高法院94年度台上字第486 號、87年度台上字第2228號判決意旨，實無容僅憑劉詩灣個人對於系爭修約協議書之片面理解，即扭曲系爭修約協議書約定之明確文義，其供述不得採。
⒍原告主張修約協議書第4 條第1 項、第1 條第2 項及第 7
條第1 項已特定兩造之買賣標的及標的總金額云云，惟依原告聲請傳喚之證人劉詩灣證述，可知劉詩灣確實無法指明修約協議書如何約定其所謂該合約之總價為OCI 合約總價之80% ，且其所謂之合約精神及對於系爭修約協議書之解釋均僅係出自於其主觀臆測推斷，並未於系爭修約協議書中明訂，又其所謂修約協議書所訂OCI 合約總價不變且由被告購買80% 數量之依據云云，亦與原告主張迥異，可知二者主張俱與事實及修約協議書約款不符。
⒎兩造履約模式依往來之電子郵件及證人劉詩灣、孫志忠證
詞可知，兩造採購流程係原告先將OCI 公司通知之供貨數量及單價轉知被告，使被告知悉每月有權採購之最大量（詳被證18、19、25），被告再就原告所提案之最大供貨數量及單價決定當月所擬採購之數量及單價（即被證3 至 5、8 至12，詳附表編號4 ），原告依據被告上開指示開立出口形式發票（即被證26至28），再由被告開立採購訂單，此與修約協議書第4 條第4 項所約定相符，可見兩造交易以來每月多晶矽供應數量及單價是以被告之決定及指示為準，而非OCI 公司決定供貨之數量及單價後，再由被告有義務全盤接受而不得拒絕，上開修約協議書之履約事實，在在明證被告為有權但無義務向原告採購OCI 公司供應予原告之一定數量多晶矽。否則，如依原告主張，採購數量及單價均依修約協議書第4 條第2 、3 項即可確定，被告受其拘束云云，則原告大可直接依其所通知被告之數量及單價出貨予被告，又何須請求被告發出訂單通知決定採購之數量及單價？且由兩造往來之電子郵件及發票（詳被證8 至12、18至25）觀之，被告有數月之多晶矽採購數量未達OCI 公司告知採購數量之80% ，足認被告每月採購數量依自己需求而定，並無固定比例，根本並未且無須採購
OCI 公司所告知採購數量之80% 。至原告主張被告於兩造履約過程中從未主張其有權決定買賣之數量及價格，故被告無此一權利云云，惟查，兩造間之權利義務關係本應歸諸修約協議書約定，並參酌兩造間採購多晶矽之履約實情而定，顯無由課以被告須於履約期間向原告做出任何聲明或主張始有其權利，可見原告上開主張，實屬荒謬！⒏另由被告公司人員於2009年12月7 日寄予原告之電子郵件
（即被證13）觀之，可知修約協議書簽訂前，兩造即開始協議將買賣標的由矽晶片改為多晶矽，且數量及價格係每個月議定，被告並無義務向原告採購一定數量之多晶矽，更未限定原告一定要提供OCI 公司之多晶矽。且由被證14至16電子郵件觀之，兩造於修約協議書簽訂前即係以：由原告開立PI，被告收受PI後開立PO，且最終採購數量及價格以被告之PO為準之方式。而兩造洽議修約之初，被告於2010年11月11日提供予原告之修約協議書初稿中，即於第
4 條第1 項中將上述履約方式加以明文化，亦即約定每月交易之多晶矽數量及單價，應以被告之書面採購訂單為準（詳被證17），而原告自始至終對此並無意見，最終採納並明文約定如修約協議書第4 條第4 項所載，進而與被告合意簽署修約協議書，足徵兩造確係有意約定被告有權但無義務向原告採購一定數量之多晶矽。
⒐至預付款之給付僅在確保被告決定向原告購買多晶矽時，
被告有給付貨款之能力，此與被告是否有權決定採購之數量及金額，二者無涉，何以可由預付款約定遽然推論被告負有按月採購一定數量之義務？被告之所以同意支付原告所告知OCI 合約預付款80% 作為兩造間修約協議書之預付款，係為消化兩造簽訂矽晶片買賣合約時，被告已支付之部分預付貨款，且因原告基於自己之商業考量等，不再產製矽晶片，被告亦考量本身有購買多晶矽之需求，而修約協議書之簽訂將有助被告取得多晶矽數量及品質之穩定，同時原告亦表示其有支付OCI 公司預付貨款之壓力，故基於互利及商誼，被告始同意以原告所告知OCI 合約預付款80% 作為兩造系爭修約協議書之預付款，有證人劉詩灣及孫志忠證詞及修約協議書第1 條第1 項約定雙方因原合約得向他方請求之權利均拋棄可證。至於原告以證人劉詩灣之供述，主張被告違約拖欠矽晶片買賣合約之預付款，故與其簽訂系爭修約協議書云云，惟依證人劉詩灣及孫志忠之證述，可知劉詩灣確未參與，亦不知悉兩造於簽訂矽晶片買賣契約後至簽訂修約協議書前之約定及履約情形，未能掌握修約協議書簽訂之背景及緣由之全貌，遑論其根本不清楚修約協議書之內容均係依照兩造間早前之採購模式訂定，僅得本於其主觀臆測來推斷理解系爭修約協議書之內容，故原告上開主張實不可採。另原告主張被告既須支付OCI 合約預付款的80% ，如因可歸責被告事由而終止合約時，依修約協議書第7 條第3 項約定，原告得沒收該預付款，故被告有義務採購OCI 合約總價80% 之多晶矽云云，惟原告上開主張非但毫無憑據，更有邏輯跳躍之違誤，細繹修約協議書第6 條第1 項及第7 條第2 項及第3 項約定，可知修約協議書確未約定被告負有採購特定數量多晶矽之契約義務或因而將發生原告所謂之被告違約責任，更無原告所謂被告未向其購買多晶矽，則原告得直接沒收系爭預付款之情。
⒑再原告雖一再宣稱其與OCI 公司簽約之目的係為了供應被
告多晶矽之需求，故被告負有採購系爭OCI 合約全部數量80% 之契約義務云云，惟觀諸原告與OCI 公司間交易發票（詳原證48），可知原告除了與OCI 公司簽訂系爭OCI 展延合約外，尚與OCI 公司間存在另一LTA1契約，且逐月亦依LTA1契約向OCI 公司採購多晶矽，顯見原告自身本有採購多晶矽之需求，並無其所謂被告負有系爭OCI 合約數量80% 採購義務之前提，換言之，原告向OCI 採購顯非僅係為了履行兩造間之系爭修約協議書，且系爭OCI 展延合約與系爭修約協議書兩者間顯然無從勾稽為原告所謂被告之提貨義務。
⒒綜上，由修約協議書約定、修約協議書之議約經過、嗣後
之履約事實及證人劉詩灣及孫志忠之證述等，在在明證兩造交易以來每月多晶矽供應數量及單價均係以被告之決定及指示為準，被告有權但無義務向原告採購OCI 公司供應予原告之多晶矽。原告主張被告負有每月採購其向OCI 公司購買多晶矽數量80% 之義務云云，除與修約協議書之約定不符外，更與兩造於修約協議書簽訂前後之履約事實均不相符，遑論被告為股票上市公司豈可能締結同意受他人間合約或協商結果拘束之契約，原告上開主張殊無可採，被告早於104 年12月8 日發函終止修約協議書時，即已鄭重澄清不負來函所稱之義務。
（三）原告以被告預示拒絕給付，類推適用民法第226 條或民法第229 條規定為其請求權基礎，提起本件訴訟，於法律上顯無理由：
⒈原告主張以被告預示拒絕給付，類推適用債務不履行之規
定，為其向被告請求損害賠償之請求權基礎云云，惟被告否認有任何履行期屆至而預示拒絕給付之情事，系爭修約協議書並未明訂被告必須採購OCI 公司供應多晶矽數量80% 之義務及其期限，則在此前更無從確定被告受領系爭多晶矽及給付價金之履行期限，故原告並未具體主張並舉證證明究竟被告負有何等債務？所謂被告之債務係以何時為履行期/ 清償期？該債務係有確定期限或無確定期限？等節，即率謂被告依據系爭修約協議書表示終止契約已構成預示拒絕給付云云，確無足採。而原告104 年11月12日函顯係定期催促「被告開立書面採購訂單」，並非催告被告提貨或採購或給付價金，惟原告於本件訴訟中卻主張兩造不受被告書面採購訂單之拘束，該書面採購訂單僅係為因應會計作業所需云云，則開立書面採購訂單既非被告之給付義務，就被告受原告上開催促而未開立書面採購訂單乙節，即無由構成所謂之預示拒絕給付，況且此部分充其量僅發生被告就104 年7 月至11月是否構成給付遲延之問題，而無成立「預示」拒絕給付可言，且就104 年11月以後之所謂被告採購義務，其履行期並無確定期限，且尚未屆至，原告應先催告被告為給付，再定相當期限催告履行，待被告於期限內不履行時，始得終止系爭修約協議書之該部分，迺原告逕於104 年12月21日以終止系爭修約協議書之全部，並請求其所謂之價差損害云云，顯不合法，亦無理由。。
⒉且原告既未先按系爭修約協議書第4 條第5 項第1 款、第
4 條第4 項第3 款依債之本旨先行提出多晶矽之給付，被告自無陷於給付遲延之債務不履行之可能，原告逕主張終止系爭修約協議書之全部云云，亦不合法。原告於104 年
6 月當時，至少已有長達12個月之期間並無任何多晶矽出貨予被告，是被告因原告連續2 個月以上未依系爭修約協議書交貨多晶矽，始依系爭修約協議書第7 條第2 項第 4款約定發函終止契約，揆諸被告於104 年7 月8 日函文載明：「…關於雙方間上開合約關係，因貴公司有連續兩個月以上未依約交貨與本公司等等情事，…」（詳原證14號），於104 年12月8 日函文再次重申：「…另就有關本合約之履行，因貴公司有連續二個月以上未依約交貨予本公司之情事，本公司業已於104 年7 月8 日以書面通知貴公司終止雙方合約…」等語（詳原證17號），足見被告當時確有履行系爭修約協議書之意思，始主張原告未依系爭修約協議書交貨而陷於違約之表示，故被告自始未曾明確、斷然、認真嚴肅且毫無挽回餘地的表示拒絕履行系爭修約協議書，反而是在遵守及履行系爭修約協議書，並譴責非難原告之違反，被告上開函文所為表示，實不符合拒絕給付之要件，自不構成預示拒絕給付之情事。
⒊況最高法院102 年度台上字第2345號民事判決等相關實務
見解已明確表示，債務人於履行期前之預示拒絕給付，實不生任何債務不履行之問題，準此，不問被告對原告是否負有任何給付義務，均無所謂履行期尚未屆至卻須負債務不履行之問題。原告所援引之最高法院91年度台上字第84
1 號判決，僅謂預示拒絕給付屬違約態樣之一種，並未進一步論及債務人於履行期前向債權人表示拒絕給付即應負債務不履行責任，原告有跳躍論證之違誤。另原告所援引臺灣高等法院103 年度重上更（一）字第76號判決，該案之買賣契約明訂以固定價格就固定數量之電線電纜為計價，更明訂該案買方最後一筆訂購單之訂購期限，顯與本案修約協議書並無任何約定被告每月應採購數量之明文不同，亦與兩造間歷次交易流程所涉多晶矽之數量及單價均非固定，且係以被告之決定及指示為準之履約實情迥異，自不得逕為比附援引。
⒋又民法上債務不履行之類型可分為給付不能、給付遲延及
不完全給付3 種，且該3 種分別為不同訴訟標的之法律關係，其中給付不能係指該給付客觀上已屬不能而言；給付遲延則係指給付可能，惟債務人未於應給付之期限給付，兩者之違約型態及法律效果均不相同，對於同一給付而言，更不可能同時存有給付不能及給付遲延兩種類型之理，原告主張之請求權性質上相互排斥而不能並存，亦無競合關係，故原告主張之請求權實為不相容之訴訟標的，原告表示為同一聲明之請求，顯不合法。
（四）原告並未因被告「違約」而受有所謂高達966,314,651.76元之損害，且暫不問被告根本無違約之情事，原告亦未因被告之行為受有損害，又原告所主張之損害範圍及損害額計算俱於法相違，更徵原告係藉詞請求賠償，將其商業上之虧損無端轉嫁予被告：
⒈原告起訴一部請求5 億元，卻主張受有所謂所失利益及價
差損害共966,314,651.76元云云，則該一部請求5 億元究竟包含哪些原告主張之損害項目？其金額各若干？何範圍屬於本件審理範圍？原告至今仍未具體表明，顯然起訴並不合法，亦未盡具體主張責任。
⒉關於原告所謂價差損害部分，原告主張其因依約向OCI 公
司購買多晶矽而造成1,18 1,689,352元之價差損害云云，惟承前述，OCI 契約與矽晶片買賣合約、修約協議書為各自獨立之契約，被告並非OCI 契約之當事人，亦非所謂「實質當事人」，本不受OC I契約之拘束，且依兩造間之修約協議書，被告亦無採購一定數量多晶矽之義務，則原告依OCI 契約向OCI 公司購買多晶矽，乃係履行其自身所負之契約義務，為其履行與他人間契約所支出之履約成本，並非損害，與被告實無任何關連；遑論，多晶矽之市價縱有漲跌，亦屬原告購買多晶矽於市場上之價格漲跌而已，實難認原告實際上受有損害；何況，原告所謂之價差損失，乃因其向OCI 公司購買之多晶矽原料市價下跌所致，被告並無任何行為導致多晶矽原料市價下跌，則原告縱受有所謂價差損害，顯然與被告無關，遑論被告有任何行為與原告所謂價差損害有相當因果關係。何況，多晶矽之市價未定，原告憑何主張未來將有多晶矽之市價價差？更遑論原告與OCI 公司間系爭OC I展延合約就單價有未予議定之情形，原告又憑何主張未來將有多晶矽之市價價差？且原告與OCI 公司間之進貨價格本有協商談判空間，有多筆交易數量及單價，為何僅以單一價格19.3美元計算其損害？又何以其所謂之市價美金13元向被告請求轉賣系爭多晶矽之價差損害？等節，原告對此皆未說明，其主張之損害與其主張被告之違約行為顯欠缺相當因果關係。
⒊又金錢之債並無給付不能之問題（最高法院20年上字第23
3 號判例參照）。而買受人依約所負之價金支付義務，縱有遲延，出賣人所得請求者為金錢債務之遲延利息及因遲延所生之損害，尚不包括所謂履行利益之損害賠償（最高法院21年上字第2393號判例參照）。多晶矽於系爭修約協議書終止後始發生之跌價，並非契約終止前債務不履行所生之損害，充其量僅屬契約終止後新生之損害，絕非原告所得請求被告債務不履行所肇致、有相當因果關係之損害，原告所謂之損害實際上應為其所謂被告違約或契約終止後所生之新損害賠償請求權，並非債務不履行之舊賠償請求權，根本不在民法第260 條規定所得請求範圍之列。
⒋原告主張修約協議書業經其於2015年12月21日終止，若依
原告該主張（實則修約協議書係經被告於2015年7 月8 日合法終止），則至少自2015年12月21日原告所謂修約協議書終止時起，修約協議書即向後失效，被告對原告不負發出訂單採購特定數量多晶矽之義務，換言之，至少就2015年12月21日以後OCI 公司依據OCI 契約供應予原告之多晶矽，被告均無發出訂單之義務，自無違約可言，遑論就其違約負損害賠償可言，迺原告竟主張，修約協議書終止後之多晶矽供應之80% 應由被告依修約協議書負擔云云，並據以計算損害賠償，實有違誤。於2015年12月21日原告所謂修約協議書終止當時，原告所得請求者充其量是已發生之舊的、原有的損害賠償請求，而就修約協議書終止後之多晶矽供應，於修約協議書終止當時，OCI 公司並未供應，被告亦無發出訂單之義務，原告顯然於修約協議書終止當時不得就其向被告請求給付遲延之損害賠償等，故原告得向被告主張之損害賠償（如有的話）實不包括修約協議書終止後之多晶矽供應之所謂價差損害等，迺原告竟為相反之主張，無非請求因修約協議書終止所生損害之替補賠償，顯然違反最高法院55年台上字第2727號、55年台上字第1188號判例見解。
⒌再依據修約協議書第4 條第4 項第1 款規定：「…若乙方
之書面採購訂單之採購數量、買賣單價與甲方出口形式發票不符者，應以乙方書面採購訂單為準，甲方應依據乙方書面採購訂單重新開立變更後相對應之出口形式發票」，可知多晶矽之採購數量及買賣單價係以被告發出之訂單為準，亦即被告有權決定發出如何數量及價格之訂單，則原告並未具體主張及舉證被告就何等數量及單價有發出訂單之義務，亦未具體主張及舉證被告未發出訂單又如何造成其損害若干，原告本件請求實無理由。至原告主張被告違反之契約義務為未發出2015年7 月至11月之訂單（PO）云云，惟被告依修約協議書對於每月採購多晶矽之數量及單價有決定權，被告未於上開月份發出訂單本不可能造成原告受有任何損害；何況，依原告所提出上開月份之PI金額合計僅約新台幣1 億元，原告所主張之損害額顯非合理，更徵原告係藉詞請求賠償，目的係將其商業上之虧損轉嫁予被告，洵非可採。
（五）針對原告提出之電子郵件，被告表示意見如下：⒈原告雖執原證4 號電子郵件，主張被告自承被告係與原告
共同以原告名義向OCI 公司簽約，足見被告為OCI 合約之實質購買人云云，惟OCI 合約是2008年8 月間由原告與OC
I 公司簽署，而修約協議書則是兩造於2010年12月間簽署，並無兩造共同簽署OCI 合約之情形，此為無可辯駁之事實，且依證人孫志忠之證述，可知被告公司副總胡惠峰於2008年時確未至被告公司任職，對於OCI 合約以及兩造間簽訂矽晶片合約之簽訂經過並不了解，故誤解被告當初與原告共同簽訂OCI 合約，此觀被證32孫志忠回信澄清即明，實無礙於被告並未參與簽訂OCI 合約，非該合約之實質購買人等情。
⒉原告另以原證9 、10及11原告分別於2014年9 月間及2015
年4 月及5 月間所寄發之電子郵件載明所謂之會議結論，稱被告負有OCI 合約數量80% 採購義務云云，惟參原證11原告於2015年5 月4 日及2015年4 月30日寄發之電子郵件，可知原告遲至2015年5 月4 日仍寄發電子郵件要求被告承諾各該事項，並請被告確認與其電子郵件所謂會議記錄大同小異之意向書內容，足證至少至2015年5 月4 日以前，兩造就原告所謂之會議結論內容並未達成合意，否則兩造大可以於會議召開完畢後直接簽署契約書或意向書或備忘錄，無須耗費大半年時間持續協商，此節亦與證人孫志忠供述相符，可見正係由於原告來信意旨與被告想法有所出入，故而兩造須費時頻繁召開會議協商，企圖取得共識，惟從兩造遲至2015年5 月4 日仍未能簽署意向書或備忘錄，益證兩造確實無法達成合意，故原告主張上開會議結論證明被告負有系爭OCI 合約數量80% 採購義務云云，確不足採。況從原告所提出原證47之意向書，可知原告係至2015年4 、5 月間即修約協議書履約期間始提出「合約修改」之要求，並要求被告應採購OCI 合約多晶矽數量之80% ，益證兩造簽署修約協議書之真意確無使被告負有採購
OCI 合約數量80% 之義務。且遍觀修約協議書全文，不僅沒有任何約款如同上開意向書之約定明文被告負有採購特定數量多晶矽之義務，反而是明文規定每月採購多晶矽之數量等以被告之書面訂購單為準，更足證修約協議書實係約定被告有權但無義務向原告採購OCI 公司供應予原告之多晶矽，且數量至多為其80% ，故原告至修約協議書履約期間，始要求修改修約協議書條款，並要求被告應採購OC
I 合約多晶矽數量之80% ，惟被告並不同意，故原告執上開意向書及修約協議書主張被告有義務採購OCI 公司所供應多晶矽數量之80% ，直到OCI 合約總價履行完畢云云，顯已不攻自破，當無可採。
⒊原告一再執原證21電子郵件主張被告知悉多晶矽原料係來
自OCI 公司，故被告為OCI 合約之實質當事人云云，惟原證21電子郵件之內容僅可看出兩造就修約協議書之議定曾進行意見交換，且OCI 合約亦非原證21電子郵件之附件，是原證21電子郵件根本無法證明被告知悉OCI 合約之內容，遑論進一步推論被告為OCI 合約之當事人或實質當事人。原告復改依原證21電子郵件主張於簽訂修約協議書前就買賣價金總額有明確約定，被告應向其承買OCI 合約之多晶矽總價80% 之多晶矽云云，與事實不符，被告係在原告要求維持合約總金額的假設前提下，向原告告知多晶矽之預估可能需求量而已，無從解讀為被告承諾負有採購該等預估數量之義務，且觀之原告公司人員同日回覆表達不認同被告上開提議之每年預估數量，並表明其可供應之多晶矽數量，並自承供貨數量將隨價格調整而相應變動，益顯兩造於修約協議書簽訂前之磋商過程中確實未約定被告每年所應採購之數量及歷年之總量，而係約定被告有權利但無義務向原告採購多晶矽。又原告刻意曲解原證21電子郵件，主張兩造於簽訂系爭修約協議書時即係約定兩造共同依照OCI 合約總價供應之多晶矽履約完畢云云，悖於證人孫志忠所為原證21之回覆內容，僅係延續證人劉詩灣來信詢問之前提，並無承諾負有採購特定數量或所謂被告需採購達OCI 合約總價之任何表示之供述，且依據證人孫志忠及劉詩灣之供述，足證修約協議書確未約定兩造於修約協議書期滿後必須展延合約期限至OCI 合約總價履行完畢為止，兩造是否展延合約期限仍需視協商狀況等而定。毋寧，依據修約協議書第7 條第1 項約款明載：「雙方即應協議展延合約期限」等語，可知兩造僅須試行協議延展合約期限即可，並無被告必須同意合約展延之契約義務，否則該約款理應約定為雙方同意應展延合約期限至OCI 合約總價履行完畢為止，故原告悖於上開明文，片面曲解為被告有義務應展延合約期限至OC I合約總價履行完畢為止云云，顯非可採。
⒋原告又以原證31被告公司職員於2013年7 月16日所寄發電
子郵件，主張被告自承負有OCI 合約80% 數量之採購義務云云，惟依該員工向原告詢問OCI 合約之總合約數量若干，已足證明被告確不知悉OCI 合約之內容，顯非契約之實質當事人；又該員工之所以向原告詢問OCI 合約之總合約數量，實係其為掌握各年度最多可取得多晶矽之數量，以規劃生產數量等，故而私下寄發上開電子郵件提出諮詢，且未副本知會任何被告公司之相關人員，絕非原告所謂被告已「自承」負有OCI 合約數量80% 之採購義務，此觀證人孫志忠之證述即明。
⒌原告另以原證35關於100 年5 月之交易過程與證人劉詩灣
證詞主張被告有採購OCI 供應數量80% 之義務，才由被告於2011年6 月份補足5 月份採購不足之多晶矽數量云云，與事實不符，蓋被告早已於2011年4 月25日即核發5 月份之書面採購訂單，當月份訂購數量為32,400公噸，因此被告始受其拘束，不得再更改數量，嗣被告於當年度6 月份亦按照自己需求決定該月份採購多晶矽數量為33.6公噸，此有101 年5 月11日兩造往來之電子郵件、被告2011年 4月25日開立之書面採購訂單、被告2011年6 月15日開立之書面採購訂單及原告同日開立之出口形式發票在卷可稽（詳原證35、29、30），亦有證人孫志忠供述可佐。⒍原告另以原證41電子郵件，主張被告依修約協議書即負有
採購OCI 合約供應多晶矽數量80% 之義務云云，惟查，上開電子郵件之發信人為原告公司人員，且內容記載「茲將今日下午電話溝通會議紀錄如下」，可知原告已自承上開其所謂之會議紀錄實為原告單方、片面之主張，無從佐證其所謂被告負有採購特定數量多晶矽之義務，且依被證31電子郵件明載「Please just propose to OCI that we"can" take double monthly qty if the price is fair
as we've discussed last time .（如果價格合理，本司『可以』每月提貨雙倍數量）」，可見被告從未如原告所謂自承購買數量就是OC I合約多晶矽供應之80% ，而係以「價格合理」之前提，有權利依各月份之需求量及單價決定擬採購之數量。
⒎至於原告以原證45發票主張被告於100 年6 月把100 年 5
月未提足之合約數量補足云云，惟依原證35電子郵件、被證29PO，被告於100 年5 月份採購多晶矽數量為32.4公噸，分別於同年5 月24日提貨18公噸、同年6 月初再提貨14.4公噸，且原證45發票上記載「客戶訂單號碼0000000000」與被告100 年5 月採購多晶矽開立之PO號碼吻合，足見
100 年6 月初提貨14.4公噸係依照被告100 年5 月之PO所為，而非原告不實主張係被告補足5 月短提數量。
（六）綜上，爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免於假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）緣反訴被告連續兩個月以上未依修約協議書交貨予反訴原告，經反訴原告於104 年7 月8 日（函文日期誤載為 105年7 月8 日）發函終止契約（詳原證14），且修約協議書依其第7 條約定業於105 年12月31日屆期終止，而反訴原告已交付預付款之餘額達美金16,239,602.66 元，為兩造所不爭執。
（二）反訴原告依修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段、民法第249 條第4 款及第179 條不當得利法律關係等多項訴訟標的，得請求反訴被告返還上開預付款，為此爰先一部請求反訴被告返還美金65萬元，並請求擇一判決：⒈反訴原告得依修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段，請求反訴被告返還上開預付款：
按「如甲方（即反訴被告）連續兩個月未依本協議書第四條第（二）或第四條（五）（1 ）交貨時，乙方（即反訴原告）得以書面通知終止合約。」、「因可歸責於甲方之原因而終止本合約時，甲方應返還乙方已支付之預付款」，修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段分別定有明文（詳原證3 ）。查反訴被告有連續兩個月以上未依修約協議書交貨予反訴原告，業經反訴原告於104 年7 月 8日（函文日期誤載為105 年7 月8 日）發函終止契約（詳原證14），故反訴原告依修約協議書上開約定，請求反訴被告返還系爭預付款，洵屬有據。
⒉反訴原告得依民法第249 條第4 款，請求反訴被告返還上開預付款：
修約協議書至少業於105 年12月31日屆期終止，且兩造協議延展合約期限未果，業已欠缺日後繼續買賣系爭多晶矽之依據及可能，實屬不可歸責於雙方當事人之嗣後給付不能，反訴原告自得依民法第249 條第4 款規定請求反訴被告返還系爭預付款。
⒊反訴原告得依民法第179 條，請求反訴被告返還上開預付款：
修約協議書既經終止，兩造間關於採購系爭多晶矽之法律關係業經消滅，則反訴被告受領反訴原告已交付但未扣抵之系爭預付款，已無法律上之原因，反訴原告受有系爭預付款之不當得利，致反訴原告受有財產上之損害，反訴原告自得依民法第179 條等有關不當得利之規定，請求反訴被告返還之。
（三）綜上，爰聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告美金65萬元，及自反訴起訴狀繕
本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉如獲有利判決，反訴原告願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單或保證書供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：
（一）反訴原告主張終止修約協議書之意思表示，未該當修約協議書約定終止權之要件，不發生所稱終止合約之效力，自不得依修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段請求反訴被告返還預付款：
⒈反訴被告之所以於103 年5 月起至104 年6 月間未交貨予
反訴原告，係因反訴原告之副總胡惠峰於103 年3 月、 4月及6 月間，分別寄送原證5 、6 、7 之電子郵件，要求反訴被告停止向OCI 公司採購並拒絕提貨，固然反訴原告之意見並無拘束反訴被告之能力，惟因反訴原告所占提貨比率達OCI 公司供貨量80% ，反訴被告僅占20% ，倘反訴被告仍向OCI 公司繼續履約，一旦反訴原告不依約受領標的物並給付價金，則反訴被告將首當其害蒙受損失，故反訴被告迫於無奈只能停止向OCI 公司採購。是本件實無反訴原告於原證14來函所指反訴被告連續二個月不交貨之情事，而是反訴原告拒絕提貨，反訴原告自不得以其自行拒絕提貨造成OCI 合約供應中斷之結果，反而主張反訴被告違約而連續二個月未供應OCI 合約多晶矽80% 。⒉況依修約協議書第7 條第2 項第4 款約定：「下列情形發
生時，任一方得以書面通知他方終止合約：…（4 ）如甲方（即反訴被告）連續兩個月未依本協議書第四條（二）或第四條（五）（1 ）交貨時，乙方（即反訴原告）得以書面通知終止合約」、第4 條第2 項約定：「…甲方每月銷售予乙方之多晶矽數量應為80% 『每月OCI 公司依 OCI合約下最終書面協議而供應之多晶矽數量』」，可知反訴原告需有反訴被告連續兩個月未交付OCI 公司供應之多晶矽數量的80% 予反訴原告，始得依約終止修約協議書，而反訴被告於103年6月至104年6月間向OCI 公司採購之數量既然為零，依修約協議書應供應反訴原告的多晶矽數量80%自然也為零，反訴被告並無連續2個月未依修約協議書交付OCI公司供應多晶矽80%之情事，反訴原告以原證14之通知片面主張行使終止權，自屬無據。
（二）修約協議書係因可歸責於反訴原告之事由而終止，反訴被告並已依修約協議書之約定沒收系爭預付款，反訴原告主張反訴被告應依民法第249 條第4 款及第179 條規定返還，顯然無據：
自104 年7 月OCI 公司繼續依OCI 合約供應多晶矽時，反訴原告即有依修約協議書繼續向反訴被告履行購買OCI 合約供應多晶矽80% 之義務，惟反訴原告卻無理由拒絕履行，反而依原證14之通知表示拒絕履行合約之意，並於 104年7 至12月間經反訴被告以原證15電子郵件、原證16函屢次催告仍不履行，故反訴被告已於104 年12月21日委請律師寄發原證18函知反訴原告，依修約協議書第7 條第3 項之約定以可歸責於反訴原告之原因而終止修約協議書，同時沒收反訴原告已支付之預付款做為反訴原告之合約給付。是修約協議書既然已因可歸責於反訴原告之事由於 104年12月21日終止，自無反訴原告主張於105 年12月31日因屆期而終止之事實，且反訴被告既已依修約協議書第7 條第3 項約定沒收系爭預付款，作為反訴原告依修約協議書所為之給付，全部轉付予OCI 公司，單據均已提供經反訴原告確認付訖，則反訴被告取得系爭預付款自屬有法律上之原因，反訴原告濫提本件反訴，主張依民法第249 條第
4 款及第179 條之規定請求反訴被告返還，亦顯屬無據。
（三）綜上，爰答辯聲明：⒈反訴原告之訴及其假執行聲請均駁回。
⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊如受不利判決時，請准提供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告即反訴被告於2008年8月20日與訴外人OCI公司簽訂多晶矽原料供應契約（即原證1）。
二、原告即反訴被告於2008年10月1 日與被告即反訴原告簽訂矽晶片買賣合約書（即原證2）。
三、原告即反訴被告於2010年12月1 日與被告即反訴原告簽訂矽晶片買賣合約書修約協議書（即原證3）。
四、被告即反訴原告於104年7月8日（被告即反訴原告誤載為105年7月8日）發函通知原告即反訴被告終止矽晶片買賣合約及修約協議書（即原證14）。
五、原告即反訴被告於104 年12月21日發函通知被告即反訴原告終止修約協議書（即原證18）。
肆、本件爭點：
一、原告主張依原證3 修約協議書，被告負有向原告採購OCI 公司依原證1 OCI 合約供應多晶矽80% 之義務，有無理由？
二、倘被告負有採購多晶矽80% 之義務，被告是否違約致原告受有價差、成本及傭金等損害？原告以被告預示拒絕給付、給付不能或給付遲延為由，依民法第226 、229 、231 條規定一部請求被告損害賠償，有無理由？賠償金額為若干？
三、反訴原告於104 年7 月8 日發函終止修約協議書，反訴被告於104 年12月21日發函終止修約協議書，是否該當修約協議書約定終止權之要件，發生終止合約之效力？
四、反訴原告依修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段、民法第249 條第4 款及第179 條不當得利法律關係，一部請求反訴被告返還預付款，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、原告主張依原證3 修約協議書，被告負有向原告採購OCI 公司依原證1 OCI 合約供應多晶矽80% 之義務，有無理由？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第58號、39年台上字第1053號判例意旨、96年度台上字第2631號判決意旨參照）。另按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
（二）原告主張依原證3 修約協議書，被告負有向原告採購 OCI公司依原證1 OCI 合約供應多晶矽80% 之義務，為被告所否認，並以上詞為辯，經查：
⒈按修約協議書第4 條第1 至3 項規定：「（一）買賣標的
：原合約買賣標的『矽晶片』變更為『自2011年1 月起甲方依OCI 合約而向OCI 公司購買之多晶矽』，買賣標的之規格以OCI 公司出貨之規格（附件二）為準。（二）買賣數量：自2011年元月起，甲方（即原告）每月銷售予乙方（即被告）之多晶矽數量應為80% 『每月OCI 公司依 OCI合約下最終書面協議而供應之多晶矽數量』。（三）買賣價格：⑴計算基準：甲乙雙方應依據甲方每月向OCI 公司購買之多晶矽之最終書面協議價格（下稱OCI 單價），以作為雙方買賣標的單價計算基準。⑵買賣單價計算式：買賣單價為OCI單價上浮1%:」、第7條第1項後段規定：「若於合約期間屆滿而OCI公司供貨總價額未達OCI合約總價美金297,050,000 元時，雙方即應協議展延合約期限」（本院卷一第49至50頁），對於採購的標的、數量及價格已明確約定。至於修約協議書第4條第2項所約定每月的買賣數量，雖仍需視OCI 公司每月供貨數量80 %而定，並未將每月的數量具體載明，唯此乃因OCI 公司每月供貨之數量均有波動，無法於修約協議書上直接將每月供貨數量依特定的數字具體載明；實際上兩造締約的真意，既然是被告需採購OCI公司供應的多晶矽原料80%，直至OCI 合約總價美金297,050,000 元執行到完畢為止，則被告向原告採購的多晶矽數量，就是總價值美金297,050,000 元多晶矽原料的80% ，堪認採購的數量業已特定。被告雖辯稱修約協議書第4條第2項關於「買賣數量」之約定，係拘束原告必須銷售多晶矽原料至少80% 予被告，卻不拘束被告需向原告採購多晶矽原料云云，惟買賣契約中「買賣數量」之約定，本即同時拘束買受人與出賣人雙方，除非文義中有所特約，否則並無所謂該數量之約定僅約束出賣人負有銷售該特定數量之義務，而無拘束買受人必須負有採購該特定數量之意思，「銷售」及「採購」，係買賣契約之一體兩面，文字上載明原告銷售特定數量多晶矽予被告，被告當然就有採購之義務。而修約協議書約定的買賣價格，約定以
OCI 公司供貨單價上浮1%，此種約定的方式雖未具體約定特定金額，而需視OCI 公司每月供貨單價而定，但依民法第346條第1項規定，此種情形已屬可得而定，依法本即視為定有價金。因此，依修約協議書，被告已約定向原告採購OCI公司所供應多晶矽原料80%之義務，標的及數量均已特定，採購單價則約定為OCI公司供應單價上浮1 %，買賣價格亦已特定，兩造間之買賣契約已成立，被告即負有依修約協議書向原告採購OCI公司依OCI合約供應多晶矽原料80% 之義務。至於由原告每月供應多晶矽原料予被告，則是因應OCI 公司每月供貨之現實，約定雙方之履行係每月分期給付，並不影響兩造間買賣契約已經成立之事實。
⒉又修約協議書第4 條第4 項規定：「（四）付款方式：甲
方應按前述約定於每月20日前就次月具體採購數量及買賣單價向乙方開具相應的出口形式發票（PI），乙方應在收到甲方出口形式發票7 日內向甲方發出書面採購訂單。若乙方之書面採購訂單之採購數量、買賣單價與甲方出口形式發票不符者，應以乙方書面採購訂單為準，甲方應依據乙方書面採購訂單重新開立變更後相對應之出口形式發票。」（本院卷一第50頁），在標題上即已具體載明係屬於「付款方式」之約定，並不涉及兩造已經特定買賣之標的、數量或價格等買賣合約義務之實體內容，並無任何要賦予被告決定每月採購數量或價格權利之意思。且觀第4 條第4 項的體系安排，該項既置於買賣標的、數量、價格之後，且標題載明係約定「付款方式」，並放在第5 項「交貨方式」之前，顯見該項的約定，僅在處理雙方確認買賣標的後，如何符合上市公司入帳流程需具備憑證始能執行的現實需求，以進入下一階段的交貨及入庫流程。倘依被告之解釋方式，認定第4 條第4項第1款後半段的意思就是要賦予被告決定每月向原告採購數量金額的權利，則第4條第1至3項之約定等於全部形同具文，且被告如果每月都決定多晶矽原料的單價為0 或明顯低於市價，原告依被告的主張，豈不形同每月都要虧錢任被告予取予求，不符論理法則與經驗法則至明。
⒊參以原證4 被告副總胡惠峰於2014年9 月17日寄予原告之
電子郵件中載明：「But please understand that NSP
and WWX jointly sign poly contract with OCI withWWXs name and NSP are taking 80% volume of thepurchasing quantity every month . 」【但請了解新日光和合晶一起用合晶的名義，簽署跟OCI 的多晶矽原料（Poly）採購合約，而新日光每個月都採購數量的80% 。】（本院卷一第53頁），即足證系爭修約協議書係依據 OCI合約之內容所簽訂，被告並負有執行OCI 合約採購中，全部數量80% 之契約義務。另由原證21之電子郵件往來（本院卷一第313 、314 頁）可知，因胡惠峰為孫志忠之上司，電子郵件每封均會副本傳送予胡惠峰（Marc o .Hu@waferworks .com），且依被告公司99年年報（本院卷二第79頁），胡惠峰是被告公司供應鏈管理資深副總經理，為被告公司原物料採購最高主管，所有對外多晶矽採購全由胡惠峰主導，被告主張胡惠峰不知合約簽署過程，實屬牽強。
⒋另依原證31被告職員蔡秉芳於102 年7 月16日寄予原告公
司資材處長連經亞（John）之信件：「Dear John , 以下幾個問題需要你幫忙一下, 感謝~1. 與Oci 的合約整份合約合約量為多少（我會自行再乘以80% 等於NSP 的數量）
2.依照合約2013/2014/2015/2016 個年度應執行的數量有多少（我會自行再乘以80% 等於NSP 的數量）。」（本院卷二第273 頁），自陳將依照OCI 合約之數量乘以80% 做為被告之採購數量，足見依原證3 修約協議書，被告負有向原告採購OCI 公司依原證1 OCI 合約供應多晶矽80% 之義務。
⒌又依原證11原告員工於2015年5 月4 日寄予被告處長孫志
忠之電子郵件表示：「茲將今日下午電話溝通會議記錄如下，請認知，謝謝。⒈新日光高層與合晶高層過去雙方多次會議中表明願意接受合約（LTA2）由合晶轉換至新日光，合晶可與OCI 協商轉換合約一案，新日光一直支持轉換合約（LTA2）此案。⒉新日光上週已SentE-mail給合晶並確認新日光願意每年增加Poly採購數量至1,000M T（80 %新日光，20 %合晶）向合晶採購，此每年採購數量（80 %新日光，20 %合晶）已經新日光確認。⒊至於Po ly 採購修約意向書及專約意向書，新日光相關單位人員正在審核中」（本院卷一第88頁），載明被告負有向原告採購 OCI公司依原證1OCI合約供應多晶矽80% 之義務。而依原證11完整之電子郵件討論串即原證47（本院卷三第194 至 201頁），孫志忠針對原告2015年5 月4 日寄送的會議紀錄，非但沒有提出任何質疑或異議，反而在同年5 月7 日以電子郵件檢送經被告公司修改過後的意向書予原告，追蹤修訂的部分均為被告公司審閱後所修改，被告審閱過後的意向書直接載明「自2019年5月至2025年4月，每月以市場價格依OCI合約自OCI公司採購之多晶矽數量修改為1000 MT（噸），其中甲方（即原告）採購20%，乙方（即被告）依買賣合約採購80%。OCI合約數量如仍有餘額，則依此遞延採購之」、「兩造了解第一條之修改係兩造共同之目標且有賴於OCI公司之同意，甲方有權基於此一目標就第一條之修改內容與OCI 公司協商並爭取最有利兩造之條件」，足證原證11會議紀錄的內容確係兩造電話聯繫的紀錄，並非原告單方面的意見，足見依原證3 修約協議書，被告負有向原告採購OCI公司依原證1 OCI 合約供應多晶矽80%之義務。
⒍再觀原證35兩造100年5月16日電子郵件，原告員工劉詩灣
直接說明「貴司有每月依OCI之供貨採購80%及支付相應貨款之義務」（本院卷二第321 頁），而依被告公司員工孫志忠之回覆，均係針對調整交期及降低單價等情與原告磋商（本院卷二第309至320頁），從未表示被告有權片面決定採購數量及價格的權利，亦可證明依原證3 修約協議書，被告確係負有向原告採購OCI公司依原證1OCI 合約供應多晶矽80%之義務。
⒎再者，兩造間就修約協議書之履行，自2011年起連續長達
近4 年履行期間中，原則上均係依修約協議書之約定，由被告依OCI 公司供貨的價格及數量，按月向原告採購80%之OCI 多晶矽原料，此有原證24至28電子郵件、原告整理修約協議書履行數量及價格整理表為證（本院卷二第87至
101 、192 頁），由上開表格可知，被告每月向原告採購
OCI 多晶矽原料之數量，原則上均為OCI 公司供貨數量的80% ，在履行期間雖有少數月份數量超過或未達80% ，例如2011年1 至6 月，惟被告仍會在前、後月份以增減採購數量的方式，將不足或超過的部分補平。另被告所爭執之月份分別是2012年6 、7 、8 月份與2013年2 、4 、7 、
9 、11月份，惟依各該月份之履約單據即原證36、37、38、39、40、43、44（本院卷二第405 至425 頁、卷三第46至49頁），足見前開月份被告均向原告購買OCI 供應多晶矽數量的80% 。被告雖在電子信件中有關於希望購買之數量的記載，惟此僅為其片面之表示，雙方實際履約情形，仍係依照原告向OCI 公司所購得之數量及價格加以計算，被告並無任意決定採購之權。由被告未拒絕履行前之整體履約情形，足見被告負有向原告採購OCI 公司依原證1OCI合約供應多晶矽80% 之義務，並無被告所指採購數量及價格均由被告決定，原告均無意見情事。
⒏此外，依證人劉詩灣證稱：「（問：新日光及孫志忠在協
商期間，是否曾經表示過新日光依照修約協議書，有權利但沒有義務向合晶採購80% ？他們有沒有要求過每個月的採購數量及價格，新日光都有決定權？）答：沒有。（問：請看一下修約協議書第四條第（四）項第（1 ）款後段，請問上面記載『若乙方（新日光）之書面採購訂單之採購數量、買賣單價與甲方（合晶）出口形式發票不符者，應以乙方書面採購訂單為準，甲方應依據乙方書面採購訂單重新開立變更後相對應之出口形式發票』，這樣約定的意思是什麼？）答：在合約精神下雙方必需履約相對應的比例，尤其雙方都是上市公司，在於出貨流程都需符合程序，所以有關PI跟PO皆需一致性。OCI 的供應數量每月不一定，且常因需要整櫃或整拖板，可能會有零數，所以才有這個相應的條款。（問：所以相應條款的目的是為要雙方算出的零數一致，是否如此？）答：是。（問：當時訂這條款時，是否有任何要讓被告決定每月數量及價格的意思？）答：沒有。」、「（問：【提示原證35劉詩灣與孫志忠往來電子郵件】請問這是否是您與孫志忠之間，關於2011年5 月份新日光依修約協議書向合晶採購OCI 多晶矽協商的電子郵件？能否說明這一連串電子郵件的背景及內容？）答：是2011年5 月的履行，修約完成後OCI 由2011年1 月開始供貨，但多晶市場變化很快，所以被告常反應需要調整價格或數量，5 月份市場價格又變化很大，所以被告提出是否能夠變更價格及數量，原告也積極與OCI 爭取協商，最後還是希望被告能夠依照合約精神履行OCI 供應的80%。（問：原證35第13頁2011年5月16日你寫給孫志忠的電子郵件，內容是否你剛回答，原告去跟OCI 協商的結果？）答：背景很多，不能這樣看。這是回應上一封電子郵件的內容。（問：最後5 月份採購是否如電子郵件所載？）答：是，但是不足80%，也在6月份補足14.4噸。（問：請問在2011年5 月份當時，或是您處理合約履行的期間，孫志忠或新日光任何人，是否曾向您表示過合晶對修約協議書的解讀有誤，依修約協議書，新日光有權利但沒有義務向合晶採購OCI多晶矽80%，採購的數量及價格新日光有權決定？）答：沒有。（問：除了2011年5 月份以外，在其他月份新日光是否還有其他要求降低採購數量或價格的情形？最後雙方履行的價格或數量怎麼決定？）答：被告常常反應要變更數量及價格，原告也常常與OC I爭取。最後還是依OCI 提供的數量，被告需負擔80%，單價為OCI當月提供之單價上浮1%」、「（問：被告都是回答一個特定數量還是直接同意每月OCI 欲銷售數量的80 %？）答：雙方常有協商，最後被告還是達成OCI供應的80%的數量」等語（本院卷三第113至119頁），足見被告縱然常常反應要變更數量及價格，原告亦常常與OCI 爭取，但最後被告皆是依原告與OCI 公司協商後OCI 公司所提供的數量80% 來履約，並無任何被告主張其有權決定採購數量及價格之情事，修約協議書第4條第4項的約定，不過是為解決兩造依修約協議書履約以80% 計算產生的尾數、零數時，應如何處理使雙方的採購單據金額能夠一致的約定，並未賦予被告片面決定數量、價格的權利。
⒐況修約協議書第3 條第1 項規定：「OCI 合約總價為美金
297,050,000 元整，預付款為10% ，即美金29,705,000元。經甲乙雙方同意由乙方分擔80% 之前開預付款」（本院卷一第49頁），如被告沒有義務需採購OCI 合約80% 的多晶矽，修約協議書第3 條第1 項為何規定被告要以OCI 合約預付款的80% 支付其沒有義務採購部分之預付款。參以修約協議書第7 條第3 項規定：「因可歸責於乙方之原因而終止本合約時，甲方得沒收乙方已支付之預付款。」（卷一第50頁），如被告無採購義務，則修約協議書第7 條第3 項又如何會約定因可歸責於被告之原因終止合約時，原告可以沒收被告已支付但卻無採購義務之預付款，若如被告所辯，將造成被告無採購義務，也沒有違約，但已支付的預付款卻可被原告沒收之不合邏輯結果，益徵被告所辯，洵屬無稽，難以憑採。
⒑至於證人孫志忠雖證稱被告無須負擔合約總價80% 之多晶
矽，原告與OCI 協商的結果，如果符合被告之需求，再由
PI、PO書面確認云云，惟其於原證21之2010年11月1 日寄予原告員工劉詩灣之電子郵件載明：「對於與OCI 洽談未來合約執行的數量問題，我方的想法是在原訂合約期限內將合約履行完畢。以維持合約總金額（對OCI ）的前提下，並考量OCI在2011&2012年增加的數量有限的情況下，我方提議未來數年Polysilicon 合約的數量修正如下：…」（本院卷一第313 頁），明確說明兩造須以合約總價履行完畢為前提，而非所謂被告只是願意幫忙，且兩造履約過程中，被告都是依修約協議書的約定，於原告與OCI 公司協議確定每月供貨多晶矽數量及價格後，向原告採購OCI合約供應多晶矽80% ，從未主張協商的結果不符被告需求，而拒絕以PI、PO書面確認，故證人孫志忠之證詞，尚非足採。
（三）綜觀上開各節，足見原告主張依原證3 修約協議書，被告負有向原告採購OCI 公司依原證1 OCI 合約供應多晶矽80% 之義務，應屬實在。
二、倘被告負有採購多晶矽80% 之義務，被告是否違約致原告受有價差、成本及傭金等損害？原告以被告預示拒絕給付、給付不能或給付遲延為由，依民法第226 、229 、231 條規定一部請求被告損害賠償，有無理由？賠償金額為若干？
（一）按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約，亦應同可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度台上字第1860號判決意旨參照）。而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第25
4 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院88年度台上字第28號判決意旨參照）。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條亦定有明文。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之所有損害（最高法院91年度台上字第841 號判決意旨，及劉春堂著民法債編通則㈠契約法總論第328 頁參照）。
（二）查被告係買受人，有依債之本旨按月履行採購OCI 公司供應多晶矽的80% 並支付相對應價金之義務，惟被告明知無合約終止事由，卻於104 年7 月8 日片面致函原告主張合約已終止云云（本院卷一第103 頁），足認被告已預示拒絕履行系爭修約協議書。嗣後於104 年7 至12月間，被告就已屆履行期之履約拒不履行，已構成給付遲延；就當時尚未屆期依約應下單採購時間之部分，惟被告已發函主張終止契約，顯然不再採購尚未屆期應採購之部分而預示拒絕給付，依前開說明，亦視為已向原告拋棄原有期限利益，對原告應負給付遲延之責而構成債務不履行，原告得依給付遲延相關規定終止修約協議書，並請求被告賠償因其拒絕訂購所致之損害。則原告在被告給付遲延及預示拒絕給付後，於104 年11月18日以原證16函文限期催告被告採購未果（本院卷一第114頁），再於104年12月21日以原證18函文通知向被告終止契約（本院卷一第117、118頁），依前揭說明，原告就本件繼續性契約關於被告逾期未採購部分，及尚未屆期之將來契約關係部分據以終止，於法自無不合。
（三）次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項定有明文。又民法第216 條第 1項規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。又民法第216 條第2 項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。本件被告拒絕依約向原告訂購多晶矽而有給付遲延，自係因可歸責於被告之事由致為債務不履行，原告並因此而依法終止契約，依民法第231條第1項規定原告得請求被告賠償因其遲延而生之損害。
（四）又兩造就修約協議書已約定價格以OCI 公司供貨單價上浮1%，則實際交易時之多晶矽市場價格如逾上開約定價格，其差額為原告所應承擔之虧損，如實際交易時之多晶矽市場價格低於上開約定價格，其差額亦為原告所應享之利益。另兩造簽訂修約協議書後，多晶矽市場價格持續變化，而所謂市場價值，係指物品完好之市價而言，一般包括成本、管理費用及合理利潤在內，則以系爭契約終止時依修約協議書約定之價格，扣除當時市場價格之差額，應可認已將原告購入成本、管理費用等併為扣除，其差額依前開說明即為原告原因被告履約而可得之利益，然因被告不依約採購致無法取得，自可歸責被告，並有因果關係。且被告預示拒絕履行部分，應視為已向原告拋棄原有期限利益，對原告應負給付遲延之責而構成債務不履行，已如前述，則原告因此未能取得該部分之履約利益，亦為因被告拒絕履行採購義務所致之消極損害。而依修約協議書第7 條第1 項約定，被告購買多晶矽原料所依據之OCI 合約最少應履行價格為美金297,050,000 元，查原告至104 年7 月止，OCI 合約尚餘總價美金197,670,000 元之多晶矽尚未履行（參原證12第2 條，OCI 合約總金額美金244,727,40
0 元，扣除2010年至2014年間已履行之總金額美金99,380,000元後，所餘金額即為美金197,670,000 元），依修約協議書約定，被告所應購買之數量係合約總價值之80% ，即美金158,136,000 元（計算式：197,670,000 x80%=158,136,000）。又依原告提出之提貨量表（本院卷三第293頁），104年7月至106年3月間，原告總共依OCI 合約採購多晶矽1,08 1,800公斤，進貨金額總計為美金19,672,380元，平均OC I合約進貨單價為每公斤美金18.185元（計算式：19,672,380 / 1,081,800 =18.185）。故被告依修約協議書應向原告採購之OCI合約多晶矽數量為8,695,958公斤（計算式：158,136,000 / 18.185=8,695,958），小數點以下四捨五入)，價格為原告向OCI公司購買多晶矽價格加計1%即美金18.36685元。又原告於104 年12月修約協議書終止時在市場上銷售OC I公司多晶矽原料之市價每公斤單價僅有人民幣91.88元，有原告104年12月出售多晶矽發票可參（本院卷三第317 頁），以當時美金人民幣之匯率
6.5716（本院卷三第338 頁，計算式：西元2015年12月31日美金兌換台幣即期匯率中間價除以同日人民幣兌換台幣即期匯率中間價，稱中間價者，係當日買入價格與賣出價格之平均價。即32.825 / 4.995 =6.5716）換算為美金13.98 元。故依系爭合約約定價格扣除契約終止時市場價格後之差額，按被告拒絕採購所餘之數量計算原告因被告債務不履行得請求賠償所失利益之損害為美金38,147,863.35元【計算式：8,695,958×（18.00000-00.98）＝38,147,863.35】，扣除原告已依修約協議書第7條第3項沒收被告已支付尚未扣抵之預付款金額美金16,239,602.6元後，被告仍應賠償原告所受損害美金21,908,260.75 元，以起訴日台灣銀行新台幣兌換美元匯率33.4元計算，被告仍應賠償原告新台幣731,735,909.1元。
（五）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。原告既於104 年12月21日以原證18函文催告被告賠償因修約協議書終止所受之損害（本院卷一第117 至118 頁），從而，原告請求被告應給付原告5 億元，及自104 年12月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
三、反訴原告於104 年7 月8 日發函終止修約協議書，反訴被告於104 年12月21日發函終止修約協議書，是否該當修約協議書約定終止權之要件，發生終止合約之效力？
（一）反訴原告於104 年7 月8 日發函通知原告即反訴被告終止矽晶片買賣合約及修約協議書（即原證14，本院卷一第103頁），為兩造所不爭執，惟反訴被告之所以於103 年5月起至104年6月間未交貨予反訴原告，係因反訴原告之副總胡惠峰於103年3月、4月及6月間，分別寄送原證5、6、7之電子郵件，要求反訴被告停止向OCI 公司採購並拒絕提貨（本院卷一第55至64頁），是本件實無反訴原告於原證14函所指反訴被告連續二個月不交貨之情事，而是反訴原告拒絕提貨，反訴原告自不得以其自行拒絕提貨造成OCI合約供應中斷之結果，反而主張反訴被告違約而連續二個月未供應OCI 合約多晶矽80%，故反訴原告於104年7月8日發函終止修約協議書，不該當修約協議書約定終止權之要件，不發生終止合約之效力。
（二）又自104 年7 月OCI 公司繼續依OCI 合約供應多晶矽時，反訴原告即有依修約協議書繼續向反訴被告履行購買 OCI合約供應多晶矽80% 之義務，惟反訴原告卻無理由拒絕履行，反而依原證14之通知表示拒絕履行合約之意，並於10
4 年7 至12月間經反訴被告以原證16函、原證15電子郵件屢次催告仍不履行（本院卷一第104 至114 頁），故反訴被告於104 年12月21日委請律師寄發原證18函知反訴原告，依修約協議書第7 條第3 項之約定以可歸責於反訴原告之原因而終止修約協議書，同時沒收反訴原告已支付之預付款做為反訴原告之合約給付（本院卷一第117 至118 頁），是修約協議書已因可歸責於反訴原告之事由於104 年12月21日終止。
四、反訴原告依修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段、民法第249 條第4 款及第179 條不當得利法律關係，一部請求反訴被告返還預付款，有無理由？反訴原告主張終止修約協議書之意思表示，未該當修約協議書約定終止權之要件，不發生所稱終止合約之效力，已如前述，自不得依修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段請求反訴被告返還預付款。又修約協議書既然已因可歸責於反訴原告之事由於104 年12月21日終止，自無反訴原告主張於105 年12月31日因屆期而終止之事實，且反訴被告既已依修約協議書第7 條第3 項約定沒收系爭預付款，作為反訴原告依修約協議書所為之給付，而全部轉付予OCI 公司，則反訴被告取得系爭預付款自屬有法律上之原因，反訴原告依民法第249條第4款及第179 條不當得利法律關係，一部請求反訴被告返還預付款，顯屬無據，為無理由，不應准許。
陸、綜上所述，原告依據民法第231 條第1 項規定，請求被告給付原告5 億元，及自104 年12月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。反訴原告依據修約協議書第7 條第2 項第4 款及第3 項前段、民法第 249條第4 款及第179 條不當得利法律關係，一部請求反訴被告應給付反訴原告美金65萬元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則屬無據，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
捌、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 蕭宛琴附表：兩造往來之電子郵件┌──┬──────────────┬──────────────┐│編號│原告主張/證據 │被告答辯/證據 │├──┼──────────────┼──────────────┤│ 1 │被告早在修約協議書簽訂前，即│僅係兩造就修約協議書之議定曾││ │已透過原告向OCI 公司協商恢復│進行意見交換。 ││ │並要求增加OCI 公司多晶矽原料│ ││ │之供應，並提出被告所擬之雙方│ ││ │合約修正草案與原告進行協商修│ ││ │約，證據如下： │ ││ │⒈原證21─ │ ││ │ 被告員工孫志忠於2010年11月│ ││ │ 1 日寄予原告員工劉詩灣之電│ ││ │ 子郵件載明：「對於與OCI 洽│ ││ │ 談未來合約執行的數量問題，│ ││ │ 我方的想法是在原訂合約期限│ ││ │ 內將合約履行完畢。以維持合│ ││ │ 約總金額（對OCI）的前提下 │ ││ │ ，並考量OCI在2011&2012年增│ ││ │ 加的數量有限的情況下，我方│ ││ │ 提議未來數年Polysilicon合 │ ││ │ 約的數量修正如下：…」 │ ││ │ │ ││ │ 原告員工劉詩灣於2010年11月│ ││ │ 1 日回覆被告員工孫志忠之電│ ││ │ 子郵件表示：「貴司回覆之數│ ││ │ 量已知悉，我司會儘量與OCI │ ││ │ 爭取，但未見貴司提出支付預│ ││ │ 付款計畫，請於11月3 日前回│ ││ │ 覆，已便儘快與OCI協商 │ ││ │ 下列內容已E-mail通知貴司…│ ││ │ 有關2010年10月19日OCI 至合│ ││ │ 晶討論預付款事宜，會議內容│ ││ │ 重點如下：⒈OCI 要求2010年│ ││ │ 11月中旬前提出2011年12月底│ ││ │ 前付清預付款之計劃。…⒋因│ ││ │ 單價逐年調整，數量將會增加│ ││ │ ，不排除合約期限會超過2016│ ││ │ 年」 │ ││ │ │ ││ │ 被告員工孫志忠於2010年11月│ ││ │ 11日寄予原告員工劉詩灣之電│ ││ │ 子郵件載明：「附件為依據焦│ ││ │ 董與洪總協議結論所擬之雙方│ ││ │ 合約修正草案，請參閱。…」│ ││ │ │ ││ │ 被告員工孫志忠於2010年11月│ ││ │ 16日寄予原告員工劉詩灣之電│ ││ │ 子郵件載明：「如上週會議結│ ││ │ 論，請於今日回覆貴公司對於│ ││ │ 合約修正內容與條文的意見，│ ││ │ 並請告知我方OCI 對於我方提│ ││ │ 出預付款付款計畫之回應，以│ ││ │ 及OCI何時可恢復供貨。」 │ │├──┼──────────────┼──────────────┤│ 2 │被告直接針對原告與OCI 公司的│被告非OCI 合約之契約當事人或││ │協商及談判下達指示，被告為OC│實質當事人，證據如下： ││ │I 合約80% 多晶矽原料之實質購│⒈原證4 ─原告寄予被告副總胡││ │買人、實質當事人，證據如下：│ 惠峰之電子郵件表示：「OCI ││ │⒈原證4 ─被告副總胡惠峰於20│ 高層強調，該長約係屬OCI 與││ │ 14年9 月17日寄予原告之電子│ 合晶簽定，任何該長約履約之││ │ 郵件中載明：「But please │ 執行力之爭議係由OCI 與合晶││ │ understand that NSP and │ 協商解決之，與新日光無關，││ │ WWX jointly sign poly │ 新日光無權且無須介入干涉此││ │ contract with OCI with │ 長約」 ││ │ WWXs name and NSP are │⒉被證1 ─原告員工劉詩灣於20││ │ taking 80% volume of the │ 08年7 月31日寄予被告之電子││ │ purchasing quantity every │ 郵件表示：「Dear Alex ,附 ││ │ month . 」【但請了解新日光│ 件為156*156 mono & multi ││ │ 和合晶一起用合晶的名義，簽│ solar wafer （單晶及多晶矽││ │ 署跟OCI 的多晶矽原料（Poly│ ）7 年數量及單價草案，請參││ │ ）採購合約，而新日光每個月│ 考。是否有意願可與我聯絡。││ │ 都採購數量的80% 。】 │ 」 ││ │⒉原證8 ─原告員工於2014年7 │ 被證2 ─被告員工孫志忠於20││ │ 月1 日寄予被告副總胡惠峰之│ 08年8 月25日寄予原告員工劉││ │ 電子郵件表示：「⒈由於貴司│ 詩灣之電子郵件回覆：「It's││ │ 要求六月份（LTA2）只提貨數│ a pity we can't share your││ │ 量：14.5tons…不為OCI 接受│ poly-Si contract. So I've ││ │ …」 │ been advised to focus on ││ │⒊原證9 ─原告員工於2014年9 │ the wafer contract with ││ │ 月4 日寄予被告處長孫志忠之│ you.」【很抱歉本公司不能分││ │ 電子郵件表示：「今日下午雙│ 擔貴公司之多晶矽合約。我被││ │ 方會議記錄如下，如有不同意│ 指示應專注於與您洽議矽晶片││ │ 見請隨時提出…⒈2014年合晶│ 合約之訂定。】 ││ │ 與OCI 原始合約簽定應提貨數│⒊被證6 、7 ─原告轉寄OCI 公││ │ 量為：450mt …⒌合晶將全力│ 司電子郵件予被告，載明：「││ │ 配合新日光之任何決議。」 │ We kindly ask WWX do not ││ │⒋原證10─原告員工於2014年9 │ share or forward OCI's ││ │ 月17日寄予被告副總胡惠峰之│ proposl to non-Waferwork ││ │ 電子郵件表示：「…合晶已正│ parties . 」【OCI 公司要求││ │ 式接到OCI 行文並譴責新日光│ 合晶公司不得將OCI 公司之提││ │ 干涉OCI 與合晶簽定長約之相│ 案分享或轉寄予非契約當事人││ │ 關事務，同時本人於上周五陸│ 合晶公司之第三人】、「 ││ │ 續接到OCI 高層之電話抱怨新│ Please understand that our││ │ 日光干涉OCI與合晶長約履約 │ counterparty for the LTA ││ │ 執行力之爭議並傳遞一些不正│ is WaferWorks only but not││ │ 確之相關訊息給OCI…」 │ others .」【請了解OCI 合約││ │⒌原證11─原告員工於2015年5 │ 之契約當事人為合晶公司而無││ │ 月4 日寄予被告處長孫志忠之│ 其他第三人】 ││ │ 電子郵件表示：「茲將今日下│ ││ │ 午電話溝通會議記錄如下，請│ ││ │ 認知，謝謝。⒈新日光高層與│ ││ │ 合晶高層過去雙方多次會議中│ ││ │ 表明願意接受合約（LTA2）由│ ││ │ 合晶轉換至新日光，合晶可與│ ││ │ OCI 協商轉換合約一案，新日│ ││ │ 光一直支持轉換合約（LTA2）│ ││ │ 此案。⒉新日光上週已Sent │ ││ │ E-mail給合晶並確認新日光願│ ││ │ 意每年增加Poly採購數量至 │ ││ │ 1,000MT （80% 新日光，20 %│ ││ │ 合晶）向合晶採購，此每年採│ ││ │ 購數量（80% 新日光，20 %合│ ││ │ 晶）已經新日光確認。⒊至於│ ││ │ Poly採購修約意向書及專約意│ ││ │ 向書，新日光相關單位人員正│ ││ │ 在審核中」 │ ││ │ │ │├──┼──────────────┼──────────────┤│ 3 │被告要求原告向OCI 公司協商降│原告亦贊同兩造交易之多晶矽供││ │低多晶矽原料之採購價格，否則│應數量及單價是以被告之決定及││ │被告拒絕提貨，原告迫於被告之│指示為準。 ││ │要求，停止採購，證據如下： │ ││ │⒈原證5─被告副總胡惠峰透過 │ ││ │ 電子郵件向原告表示：「22.5│ ││ │ is the best price we can │ ││ │ accept. If OCI insists to │ ││ │ increase any price ,please│ ││ │ don't take any poly in │ ││ │ March . 」【我們能接受最好│ ││ │ 的價格就是（每公斤）22.5元│ ││ │ ，如果OCI 公司堅持價格的話│ ││ │ ，三月份請別拿任何多晶矽（│ ││ │ poly）。】 │ ││ │⒉原證6 ─被告副總胡惠峰於20│ ││ │ 14年4 月14日寄送電子郵件向│ ││ │ 原告確認：「WWX did not │ ││ │ take poly for March,right │ ││ │ ? We only can accept 23/kg│ ││ │ . 」【合晶3 月份沒有採購多│ ││ │ 晶矽原料吧？我們只能接受每│ ││ │ 公斤23元。】 │ ││ │⒊原證7 ─被告副總胡惠峰於20│ ││ │ 14年6 月24日寄送電子郵件通│ ││ │ 知原告：「Because of anti │ ││ │ dumping ,cell demand │ ││ │ dropped drastically in │ ││ │ June . NSP have no │ ││ │ capability to take any │ ││ │ poly in June .」【因反傾銷│ ││ │ ，電池需求在6 月快速下降。│ ││ │ 新日光6 月份沒能力提取任何│ ││ │ 多晶矽原料。】 │ │├──┼──────────────┼──────────────┤│ 4 │被告明知自己之採購數量實為OC│被告係有權但無義務向原告採購││ │I 合約供應多晶矽數量之80% ，│多晶矽，兩造交易之多晶矽供應││ │且履約過程亦按月向原告採購80│數量及單價是以被告之決定及指││ │% 之OCI 多晶矽原料，證據如下│示為準，證據如下： ││ │： │⒈被證3 ─被告於2012年8 月20││ │⒈原證31─被告員工蔡秉芳於20│ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ 13年7 月6 日寄予原告資材處│ I would like to inform you││ │ 長連經亞（John）之信件：「│ our conclusion toward Aug ││ │ Dear John , 以下幾個問題需│ shipment. We'll take 19. ││ │ 要你幫忙一下，感謝～1.與 │ 8MT poly plus 1.8MT F/D. ││ │ Oci 的合約整份合約合約量為│ 」【我要通知你我司關於8 月││ │ 多少（我會自行再乘以80% 等│ 份交運量之結論，我司決定採││ │ 於NSP 的數量）2.依照合約20│ 購19.8噸之多晶矽外加1.8 頓││ │ 13/2014/2015/2016 個年度應│ 之低價料。】 ││ │ 執行的數量有多少（我會自行│⒉被證4 ─被告於2013年4 月16││ │ 再乘以80% 等於NSP 的數量）│ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ 。」 │ we want the same condition││ │⒉原證24至28─被告採購數量約│ as Mar ,17.28MT at $21.5/ ││ │ 為OCI合約供貨量80% │ kg with 15% set-off rate…││ │ │ 」【我司需求之交易條件與3 ││ │ │ 月相同，採購17.28 噸、每公││ │ │ 斤21.5元之多晶矽，預付款抵││ │ │ 扣額為15%】 ││ │ │⒊被證5 ─被告於2013年9 月25││ │ │ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ │ NSP can accept same ││ │ │ condition as last month . ││ │ │ 」【我司可接受之交易條件同││ │ │ 上月】 ││ │ │⒋被證8 ─被告於2012年6 月21││ │ │ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ │ Dear John ,We decide to ││ │ │ accept 20MT ST500 at $25 ││ │ │ with 15% refund .Please ││ │ │ arrange immediate pick ││ │ │ up. We need poly urgently ││ │ │ . 」【我司決定以單價美金25││ │ │ 元及預付款抵扣額15% 購買20││ │ │ 公噸ST500 型之多晶矽，請安││ │ │ 排立即取貨，我司急需多晶矽││ │ │ 】 ││ │ │⒌被證9 ─被告於2012年7 月24││ │ │ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ │ Dear John ,Per our ││ │ │ conversation , NSP will ││ │ │ take 19.8MT ST500 and melt││ │ │ 4.5MT for July .Please ││ │ │ arrange delivery as soon ││ │ │ as possible . 」【經內部討││ │ │ 論，新日光7 月會拿19.8公噸││ │ │ 的ST500 型多晶矽及4.5 公噸││ │ │ 的低價料，請儘速安排交貨。││ │ │ 】 ││ │ │⒍被證10─被告於2013年2 月6 ││ │ │ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ │ Dear John …Our principle ││ │ │ is simple and clear , Keep││ │ │ as last month in price ││ │ │ ,quantity ,set off rate ││ │ │ and payment term .」【我司││ │ │ 的原則簡單明暸，就如同上 ││ │ │ 月份相同之價格、數量、預付││ │ │ 款抵扣額及付款條件。】 ││ │ │⒎被證11─被告於2013年7 月15││ │ │ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ │ Dear John ,Please stick to││ │ │ the condition of last ││ │ │ month .」【請遵照上月份之 ││ │ │ 交易條件。】 ││ │ │⒏被證12─被告於2013年11月15││ │ │ 日以電子郵件向原告指示：「││ │ │ Dear John ,We cannot ││ │ │ accept price increase. ││ │ │ Only accept same condition││ │ │ as last month . 」【我司無││ │ │ 法接受漲價，只能接受與上月││ │ │ 份相同之交易條件。】 ││ │ │⒐原告贊同而提出之原證5 、6 ││ │ │ 、7電子郵件（內容如左） ││ │ │⒑被證8 至12、18至25─被告有││ │ │ 數月之多晶矽採購數量未達OC││ │ │ I 公司告知採購數量之80% ，││ │ │ 足認被告每月採購數量依自己││ │ │ 需求而定，根本並未且無須採││ │ │ 購OCI 公司所告知採購數量之││ │ │ 80 %。 │└──┴──────────────┴──────────────┘