臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第32號原 告 祭祀公業吳金吉法定代理人 吳秉鈞被 告 李蘭英
李伯元李蘭芳李德元李蘭屏王李蘭芬共 同訴訟代理人 賴彌鼎律師複代 理 人 陳 鵬律師被 告 李有元上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年5月12日辯論終結，判決如下：
主 文被告李有元應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示面積為二三七點六四平方公尺之部分編號A 建物拆除，並將該部分土地返還原告。
被告應連帶給付原告新臺幣肆萬玖仟壹佰柒拾陸元，及自被告李有元返還上開第一項土地之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告李有元應自民國一百零五年四月二日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟參佰捌拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李有元負擔百分之五，被告連帶負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項、第三項於原告以新臺幣伍拾参萬為被告李有元供擔保後；第二項於原告以新臺幣壹萬陸仟元為被告供擔保後，均得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第5 款分別定有明文。本件原告起訴時原以李蘭英、李伯元、李有元、李蘭芳等4人 為被告，主張渠等無正當權源竟共同占用原告所有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，並於其上搭建房屋出租他人作為營業使用，因而依民法第767 條第1 項所有物返還請求權及第179 條之不當得利返還請求權，提起本件訴訟，並聲明：「一、被告李蘭英、李伯元、李有元、李蘭芳等應將如起訴狀附圖所示占用原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號（土地重劃前福陽段387 地號，重測前大眉段松柏林小段36-7）土地及福陽段421 地號（重測前大眉段松柏林小段36-11 地號）等2 筆土地（面積：6565.11 、
475.14平方公尺），其土地上之地上物拆除，並返還土地與原告。二、被告李蘭英、李伯元、李有元、李蘭芳等應共同連帶賠償原告自民國100 年1 月15日起至返還土地日止，按月相當於租金之不當得利金額新臺幣（下同）26萬7,759 元，及自返還土地日起至賠償日止之利息，以年息5 ﹪計算。
嗣於訴訟程序進行中，原告因陸續查知上開土地上之建物所有人原為李希寬、張美華，而李希寬、張美華之繼承人為占用系爭土地建物之公同共有人，而追加原非被告之人李德元、李蘭屏、王李蘭芬為被告，有民事聲請狀及民事準備程序
（二）狀在卷可稽（本院卷二第18至19頁、第69至75頁），於105 年5 月5 日本院會同兩造及新湖地政事務所測量人員至現場履勘時確認813 地號土地並無任何地上物，原告當庭減縮原聲明請求拆除占用813 地號土地之地上物及返還占用
813 地號土地部分，於105 年10月31日雖又擴張聲明請求拆除及返還之範圍及於813 地號土地上之地上物及占用之土地，且變更按月請求之金額為18萬3,011 元（本院卷二第69至70頁），惟於106 年3 月24日又當庭撤回請求拆除及返還
813 地號土地之地上物及占用該部分土地之聲明（本院卷三第28頁）。經核原告上開於訴訟中所為訴之變更或追加，或係因訴訟標的對於數人必須合一確定而追加原非當事人之人為被告，以使當事人適格無所欠缺；或係擴張或減縮應受判決事項之聲明；揆諸首開之規定，原告上開所為，於法均無不合，均應准許。
二、次按祭祀公業條例於九十七年七月一日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，提起上訴，應由其管理人為法定代理人合法代理（101 年度最高法院台抗字第
255 號民事裁判意旨參照）。經查，原告派下員共計37名，於98年經22名派下員同意選舉吳秉鈞為原告之管理人，並送請新竹縣新豐鄉公所審查後准予備查，而自98年12月1 日起由吳秉鈞擔任原告之管理人迄今等情，有新竹縣新豐鄉公所98年12月1 日新鄉民字第0980015813號、104 年3 月2 日新鄉民字第1040002348號函文在卷可佐（本院卷二第59至61頁）。是原告以吳秉鈞為法定代理人提起本件訴訟，程式上並無不合。從而，被告李有元辯稱吳秉鈞非原告管理人，原告提起本件訴訟欠缺權利保護之必要，洵屬無據。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號（原為重劃前福陽段387地號土地、重測前大眉段松柏林小段36-7地號）及同段421地號（即重測前大眉段松柏林小段36-41 地號，原告起訴狀誤載為36-11 地號）土地（下合稱系爭土地）為原告所有，被告等無正當權源竟共同占有起訴狀附圖所示之土地，並在土地上搭建紅磚房屋出租他人營業使用，原告前於104 年12月14日即寄發存證信函予被告李蘭芳等，限期拆除系爭土地上之地上物，將系爭土地返還原告，惟被告均未置理。本件被告占用原告所有之系爭土地，已侵害原告所有權。
㈡、原告原管理人即訴外人吳禮文前於41年11月28日過世後，原告派下員即訴外人吳朝倫於59年間向新竹縣政府申請核發派下證明並經新竹縣政府公告登報後發給派下證明，嗣訴外人吳朝煒分別於67年及69年間二次向新竹縣政府申請變更管理人，惟因吳朝煒未取得原告全體派下員三分之二以上同意而未獲核准，迄至98年6 月間始選任吳秉鈞為原告管理人，並於同年12月1 日完成備查手續，故吳朝煒僅係原告派下員之一，並非管理人，對外無權代表原告，其對外任何法律行為應屬其個人行為，與原告無關，是被告李蘭英雖於104 年12月16日以存證信表示：訴外人即其父母李希寬及張美華向原告管理人吳朝煒租賃重測前36-7地號土地（即815 地號土地），坐落於上開土地上之門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○ 號建物及附屬建物係有權占有等語，並隨函寄送最近兩年之地租即金額為3 萬1,200 元之匯票乙只。惟原告已於104 年12月18日將吳朝煒無權代表原告之情以存證信函函覆被告李蘭英，並將該3 萬1,200 元匯票隨函退回被告李蘭英。況李希寬及張美華與吳朝煒所簽訂之土地租賃契約亦已逾民法第449 條第1 項所定租賃之最長期限20年。另被告李有元於104 年12月11日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提起返還占有物訴訟，亦經該院審理後已於105 年
1 月29日以104 年度重訴字第531 號判決駁回。
㈢、本件因被告等在系爭土地上搭建地上物，出租他人作營業用途使用而非供住宅使用，是系爭土地之租金額度，自不受土地法第97條規定之限制。又被告等在系爭土地上搭建地上物，出租他人作為營業使用，係屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，原告自得請求其返還因占用土地所受之利益；斟酌系爭土地面臨工商業繁榮、人行交通頻繁之縣道康樂路，且鄰近學校，故有關系爭土地之租金應以系爭土地公告現值之年息7 ﹪計算方屬合理。
㈣、爰依民法第767 條、第179 條及繼承之法律關係，訴請被告將系爭土地上之地上物拆除，將所占用系爭土地返還原告，並給付相當於租金之不當得利損害金。並聲明：㈠被告李蘭英、李伯元、李有元、李蘭芳、李德元、李蘭屏及王李蘭芬等7 人應將如附圖所示占用原告所有系爭土地上之地上物拆除，並返還土地與原告。㈡被告李蘭英、李伯元、李有元、李蘭芳李德元、李蘭屏及王李蘭芬等7 人應共同連帶賠償原告自100 年1 月15日起至返還土地日止，按月相當於租金之不當得利金額18萬3,011 元，及自返還土地日起至賠償日止之利息，以年息5 ﹪計算。㈢本件請准供擔保宣告假執行。
二、被告方面
㈠、被告李有元則以：吳秉鈞並非原告管理人，原告提起本件訴訟係欠缺權利保護之必要，應予駁回。系爭土地上之地上物均由伊單獨繼承，權利義務均歸伊所有。而系爭土地係未經登記之不動產，伊早於104 年11月24日即就系爭土地向新竹縣新湖地政事務所申請時效取得地上權登記，並於104 年12月30日向桃園地院起訴請求確認原告對系爭土地之所有權不存在，經桃園地院於105 年1 月29日以105 年度重訴字第5號判決，伊已因時效取得系爭土地之所有權及地上權登記之法律上地位。另依本院105 年度司執字第17664 號裁定所示，桃園地院105 年度重訴字5 號民事確定判決依強制執行法第130 條第1 項規定，不需經由法院強制執行，如債務人（即本件原告）怠於辦理者，債權人（即李有元）可持該確定判決逕向地政機關辦理地上權登記及所有權登記。伊並非無權占有系爭土地，原告提起本件訴訟請求拆屋還地，屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告李蘭英、李伯元、李蘭芳、李德元、李蘭屏、王李蘭芬（下稱李蘭英等6 人）則以：被告之父母親李希寬、張美華於62年間向他人購得門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○號建物（62年間門牌號碼為新豐鄉松林村3 鄰松柏林13-1號，下稱316 號建物），並於67年2 月28日與原告當時管理人吳朝煒簽訂租賃基地契約而居住使用316 號建物；嗣李蘭英等6 人各自成家立業或因婚嫁而離去該址，且李希寬、張美華先後於84年、89年間亡故後，該址亦未再有人居住。縱認李蘭英等6 人與李有元均因繼承之法律關係而公同共有取得
316 號建物之所有權，然李蘭英等6 人對於316 號建物均無意願主張任何權利，且已拋棄該公同共有之權利，則應由李有元單獨繼承取得316 建物之所有權。另新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 號建物（下稱312 號建物），固曾為李蘭芳及其配偶即訴外人黃亨林（已歿）2 人所共有，惟其等2 人業於81年1 月12日將該房屋及租賃系爭土地之權利以買賣方式讓與張金德，故李蘭芳在81年間即已離去該址未再居住，自無任何占有之事實可言，更無可能在售出房屋後使李有元為其管理房屋。況系爭316 號及312 號建物均已荒廢頹圮多年，並無任何占有之情狀，亦無任何不當得利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回。
三、得心證之理由：原告主張系爭土地為其所有，而被告未經原告同意以其等所有之312 、314 及316 號建物無權占用系爭土地等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件經審究者厥為：㈠原告是否為系爭土地之所有權人？㈡被告是否為312 、314及316 號建物之之事實上處分權人，且無權占用系爭土地？㈢原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？金額為何？茲分述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民事訴訟法第277 條前段、民法第759 條之1 第1 項分別定有明文。又按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照。經查，原告主張其為系爭土地之所有權人，惟為被告李有元（下稱李有元，與其他被告則合稱被告）所否認，並抗辯其已因時效取得系爭土地之所有權或地上權等語。然依卷附土地登記謄本所示，系爭土地為訴外人祭祀公業吳金吉所有，且未設定地上權（本院卷一第10頁、第13頁），揆諸前開規定，即應推定系爭土地之所有權人為原告，且未設定地上權，李有元主張其已時效取得系爭土地有所有權及地上權，即應負舉證責任。而觀諸其所提出之桃園地院105 年度重訴字第5 號民事判決（下稱前案判決），該案件係李有元以吳秉鈞為被告，起訴確認吳秉鈞所管理之祭祀公業對於新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號、421 地號、742 至
744 地號、813 地號及815 地號土地之所有權登記效力不存在，該判決主文欄載明「原告之訴駁回」，亦即原告於該事件為敗訴判決確定，有前案民事判決書在卷可考（本院卷一第55至56頁）。嗣李有元以前案之確定判決為執行名義聲請本院將福陽段421 地號等6 筆土地（包含系爭土地）及泰豐段199 地號等8 筆土地之地上權設定登記於登記簿上，經本院105 年度司執字第11594 號及11595 號裁定以「經核該判決主文為原告之訴駁回，無執行力，非強制執行法第4 條之可為強制執行之執行名義」為由，駁回李有元強制執行之聲請；李有元復以該前案確定判決及前案之105 年1 月28日言詞辯論筆錄為執行名義聲請本院將福陽段421 地號等16筆土地（包含系爭土地）及泰豐段199 地號等8 筆土地之地上權設定登記於登記簿上，經本院105 年度司執字第17664 號裁定以「105 年1 月28日言詞辯論筆錄僅有債權人（即李有元）主張其已經時效取得地上權，並無債務人（即吳秉鈞）認諾債權人已時效取得地上權之記載，債權人所為強制執行之聲請於法尚有未合」為由，再次駁回李有元強制執行之聲請等情，有上開民事裁定書附卷可稽（本院卷一第184 至18 7頁、卷二第33至34頁）。再者，李有元雖曾於104 年12月2日及16日向新竹縣新湖地政事務所（下稱新湖地政事務所）申請系爭土地之他項權利位置圖，然其嗣於105 年4 月7 日持前案判決書，以時效取得為由，向新湖地政事務所申請登記為福陽段421 地號等6 筆土地（包括系爭土地）所有權人，經新湖地政事務所以「本案標的土地登記簿之所有權部已登記，非屬未登記之不動產。檢附之民事判決主文：原告之訴駁回，依法院判決申報之土地登記，應僅就法院判決主文所判斷之標的為之。本院屬依法不能登記，爰依規駁回申請登記等情，有新湖地政事務所土地登記案件駁回通知書存卷可考（本院卷一第166 頁），且原告因新湖地政事務所駁回其土地登記之申請，而以新湖地政事務所為被告向本院提起國家賠償訴訟，主張被告機關迄未為福陽段815 地號土地之地上權登記，致其損失慘重，請求被告機關須賠償290 萬元，經本院以105 年度國字第3 號民事判決駁回原告之訴等情，亦有該判決書在卷可證（本院卷一第223 頁）。稽上，李有元所提出上開之裁判書或申請書內容均不能證明其已時效取得系爭土地之所有權或地上權。此外，李有元對於其為系爭土地之所有權人或地上權人，均未能舉證以實其說。從而，李有元抗辯其已時效取得系爭土地之所有權或地上權，並否認原告為系爭土地之所有權人等情，要非足採。
㈡、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。另所有人物上請求權，於未保存建物嗣後繼受取得者，其權利雖非不動產所有權，然事實上處分權之性質實係為所有權權能之集合，對於該事實上處分權之保護，應同於不動產所有權之保護，是民法第767 條所有權保護規定，本於同一利益狀態，價值衡量，於事實上處分權亦應類推適用之。
㈢、經查，316 號建物、312 號建物及314 號建物均係未辦理保存登記之建物，其中316 號建物占用815 地號土地面積為23
7.64平方公尺；312 號及314 號建物共分別占用815 地號及
421 地號土地面積為329.37平方公尺、34.42 平方公尺之事實，業經本院於105 年5 月5 日會同兩造及新湖市地政事務所測量人員到場履勘、測量屬實，並製有本院勘驗筆錄、勘驗照片及新湖地政事務所105 年5 月20日新湖地測字第105000 2266 號函暨所附複丈成果圖（下稱附圖）存卷可憑（本院卷一第179 至181 頁、第189 頁、第197 至198 頁），自堪信為真實。原告於106 年5 月12日最後言詞辯論期日始爭執如附圖所示B 部分（即綠色部分）並非系爭312 號及
314 號建物實際位置及面積等情（本院卷三第54頁），然如上所述，本院履勘時業已囑託司職土地丈量及登記事務之新湖地政事務所進行占有面積、位置之測量，地政人員依此實際測量結果並會製成土地複丈成果圖即附圖，自堪信為實在，原告於本院履勘時在場，對於本院履勘及囑託地政人員測量範圍無異議，事後方空言臆測地政人員測量之建物位置及面積有誤，惟原告並未具體指摘或提出事證證明本件測量有何技術上或計算上之疏失導致測量結果錯誤，自不得僅因該地政事務所測量之結果與其臆測不同即認測量有誤。況且，上開複丈成果圖於105 年5 月24日檢送至本院，經本院通知兩造閱覽，而原告亦於同年6 月8 日閱卷完畢，有原告聲請狀及本院閱卷室戳章在卷可稽（見本院卷一202 頁），原告如認為上開複丈測量之過程或結果有何不當之處，早應詳列事證、理由具狀表明，而非遲至將近1 年後始於本院106 年
5 月12日言詞辯論期日方空言主張該土地複丈成果圖就312號、314 號建物所測量之位置及面積有誤。從而，原告對於本件新湖地政事務所之測量，既無法舉出有何不可信賴之瑕疵，其憑空指摘測量有違誤，實屬空言；此外，原告復未能提出其他具體事證以實其說，其徒然否認上開新湖地政事務所土地複丈成果圖之正確性，其主張難謂有理，本院認為並無就此部分再行調查證據囑託測量之必要，附此敘明之。
㈣、次查，316 號建物係未辦保存登記之建物，原為被告之父母即李希寬、張美華前因買賣而取得所有權，嗣李希寬、張美華死亡後，由其子女即被告依繼承之法律關係取得316 號建物事實上處分權等情，兩造迄今並未爭執，自堪認為真實。另被告雖主張李希寬及張美華於向他人買受316 號建物時亦繼受取得租賃該建物坐落基地之權利等語，並提出李希寬及張美華繳納66年及67年建築房屋用地租金之收據（本院卷三第18至19頁）為證。然觀諸被告主張其等係向原告管理者吳朝煒租賃，且被告所提出收據之代表原告領受人亦為吳朝煒，然吳朝煒於67年及69年間二次分別向新竹縣政府申請變更原告管理人為吳朝煒，均因未取得原告全體派下員三分之二以上同意而未獲新竹縣政府核准等情，有新竹縣政府67年8月9 日67府民行字第66521 號及69年4 月12日69府民行第38
326 號函文在卷可考（本院卷一第33至34頁），則吳朝煒既非原告之管理人，即無權代表原告就原告所有之316 建物坐落基地即815 地號土地與被告之父母親即李希寬、張美華訂定土地租賃契約。從而，被告抗辯其就316 建物坐落之基地即815 地號土地有租賃關係，並非無權占用乙節，要非有據。至於李有元辯稱其就系爭土地已因時效取得地上權等情，不足採信之理由則詳上㈠所述。另李蘭英等6 人雖於105 年
4 月1 日當庭表示拋棄對於316 建物之事實處分權之繼承權，由李有元單獨繼承，且經李有元當庭同意由其單獨繼承，權利義務均歸其所有，此有言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷一第99頁）。然按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向法院為之；繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，民法第1174條第1 項、第2 項、第1175條分別定有明文。是繼承權之拋棄為要式行為，如不依法定方式為之，依民法第73條之規定自屬無效。
且繼承之拋棄，係就被繼承人全部遺產，為拋棄繼承權之表示，不得專就被繼承人之某一特定債權為繼承之拋棄。故李蘭英等6 人於本院審理時始就316 建物之事實上處分權之繼承權為拋棄，不符合有關繼承拋棄之規定，自無法溯及於繼承開始時發生拋棄之效力。惟事實上處分權之性質係為所有權權能之集合，對於事實上處分權之保護，應等同於不動產所有權之保護，而類推適用民法第767 條關於所有權保護之規定。是316 號建物之事實上處分權之轉讓及其他權利之行使，依民法第828 條第3 項之規定，應由全體共有人同意始生效力。而物權因拋棄而消滅，屬於處分行為，李蘭英等6人於本院審理時為拋棄316 建物意思表示，既已經其他共有人即李伯元同意由其單獨取得316 建物所有之權利義務，亦即上該處分316 建物之行為已得全體共有人之同意，又316建物系並未辦理保存登記之建物，就該處分行為亦無從辦理登記，故自斯時起316 建物之事實上處分權即歸諸李有元一人所有。再據本院會同兩造至現場履勘結果，316 號建物為紅磚瓦房，門口電錶旁有門牌設立，大門前方雜草叢生，入內一樓前方堆置雜物，中側位置堆置木製櫥櫃等雜物，後方增建二樓建物，其旁增建紅磚瓦房，再其旁為無屋頂之紅磚牆，其內無燈光設置，門戶均已破損，並無人使用之痕跡，建物周邊雜草叢生，有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷一第
180 頁）。益徵李蘭英等6 人辯稱：其等均已遷出316 號建物多年，並未於該處居住生活，而無占用土地之事實等情，應可採信。從而，316 建物無權占用815 地號土地，而被告因繼承均為316 建物之事實上處分權人，惟自105 年4 月2日起僅李伯元為316 建物之事實上處分權人並管理使用316號建物乙節，洵堪認定。
㈤、再查，312 號建物前為李蘭芳及其配偶即訴外人黃亨林2 人所共有，嗣於81年1 月12日將該房屋及租賃系爭土地之權利以買賣方式讓與張金德等情，有李蘭芳提出之不動產買賣、土地出租讓與契約書在卷為憑（本院卷二第97至98頁）。又本院依職權函詢新竹縣政府稅捐稽徵局有關312 號建物之房屋納稅義務人歷次變動情形，該局回覆表示：312 號建物原為張金德於64年間所設籍，嗣於92年3 月25日因買賣過戶予伍必翔迄今，亦有新竹縣政府稅捐稽徵局106 年4 月10日新縣稅房字第1060008187號函文及本院公務電話紀錄表在卷可憑（本院卷三第44至45頁）。雖就張金德於312 號建物設籍時間與李蘭芳所提出之房屋買賣時間並不一致，惟不礙於李蘭芳已將312 建物出售予他人及312 建物目前事實上處分權人並非被告事實之認定。至於證人李喬茵於本院審理時雖證稱：我於98至99年間因為重劃之關係，所以有去康樂路312、314 、316 號找住在那邊的人，我進去有遇到住戶，我以為對方是地主，他說不是地主是承租戶，我請他幫我找地主，後來李蘭芳就主動打電話給我，跟我說房屋是她租的；我有跟住戶說土地要重劃，該住戶之後就搬走了等語（本院卷第60至61頁）。原告並以證人李喬茵上述證詞主張李蘭英係將312 建物出租予他人而非出售予他人等情。然審諸李蘭芳所轉讓者為312 號建物事實上處分權及坐落基地之承租權，故對方於李喬茵詢問是否為地主時稱其為承租戶並無不合。再者，證人既告知對方該地將進行重劃，則對該住戶對於其未來是否仍能繼續居住於該處自有疑慮，故將該訊息傳達出賣人即李蘭芳並向其求證當初與地主承租情況，李蘭英因而致電向證人李喬茵詢問有關系爭土地重劃情形等情，亦為事理常情，並無不合常理之處。至於證人證稱李蘭芳於電話中告知其係將房屋出租乙節，惟與312 號建物之房屋稅籍證明書之納稅義務人自92年3 月起迄今為伍必翔（本院卷一第
248 至249 頁）等情相左，況參以證人李喬茵上開證詞距其所稱與李蘭芳之對話約已經過8 年，記憶力往往會隨時間之經過而模糊，甚或因事後其他事務之累積而改變原先記憶內容，自難僅以證人李喬茵上開證詞即排除李蘭英將312 建物已出售予他人之事實。從而，原告上開主張，尚乏所據，不足憑採。另據本院至現場履勘結果，312 號建物係二層樓鋼筋混水泥結構建物，臨康樂路一段有一小門，但門已拆除不在，可任意進出，沿康樂路一段306 巷進入前開建物，旁設有鐵捲門之側門，目前關閉，鐵捲門前雜草叢生，似許久無人進出，再往後有設樓梯可以上二樓，該建物之窗戶均已破損，均沒有門戶的設置，從外看進去裡面沒有放置物品，並無人居住使用，毗鄰前方312 號建物旁為門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○ 號建物，為一棟二層樓鋼筋混水泥建物，由康樂路一段觀之，此二棟建物已打通使用，其外均無門牌號碼之設立等情，有本院勘驗筆錄在卷可證（本院卷一第
179 至180 頁），顯見312 號及314 號建物目前均未見有人於其內居住生活而屬荒蕪狀態，足認李蘭英等6 人辦稱其等均未占有使用312 及314 號建物，並非子虛。至於李有元雖陳稱，312 號建物為李蘭芳夫妻所出資興建，李蘭芳於其先生過世後，將312 號建物交由其占有管理乙節，惟為李蘭芳所否認，且如上所述，312 號建物已於81年間出售與張金德，自92年起該建物之納稅義務人為伍必翔，李蘭芳就312 號建物自81年起已無任何權利，並無任何權利可將312 號建物交由李有元占有管理。是原告主張被告占用312 及316 號建物，並將之出租他人營業，即屬無稽。此外，原告就被告係
312 及314 號建物之事實上處分權人，並未舉他證以實其說。則其主張原告以其等所有之312 及314 號建物占用系爭土地乙節，洵非可採。該二棟建物亦為被告等所占有使用，顯與事實不符，無從憑信。從而，原告主張被告為312 號及31
4 號建物之事實上處分權人並占有系爭土地乙節，無足採信。
㈥、又按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，是請求他人拆除未經保存登記之建物者，自應以就該未保存登記建物有事實上處分權之人為其請求對象（最高法院97年度台上字第1101號裁判意旨參照）；請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。又按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋之所有人，而非使用人。承上所述，李有元係316 號建物之事實上處分權人，且316 建物占用815 地號土地之面積為237.64平方公尺，而李有元無正當權源占用原告所有之系爭815 地號土地，原告請求李有元拆除此部分之地上物，並返還該部分之土地，即屬有據。至於李蘭英等6 人雖曾因繼承而為316 號建物之事實上處分權人，然其等已拋棄316 號建物事實上處分權，目前亦無占用系爭土地之情事，揆諸上開說明，原告自無從請求李蘭英等6 人拆除316 號建物，並返還該建物占用之土地。另李有元雖陳稱312 及314 號建物亦由其占有中。惟按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋之所有人，而非使用人。倘房屋所有權人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102 年度台上字第232 號判決意旨參照）。揆之前開說明，李有元既非312及314 號建物之事實上處分權人，則原告請求李有元拆除占用系爭土地上之312 及314 建物，並將該占用部分之土地返還原告，即屬無據。
㈦、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可以獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第10
5 條亦有明定。而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108 號判決意旨參照）。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10﹪最高額（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例參照）。另按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，亦為民法第
126 條所明定。而查，被告於105 年4 月2 日前既均為316號建物之事實上處分權人，則原告請求被告應連帶給付起訴前5年（按本件係於105年1月6日繫屬於本院，而原告請求相當於租金不當得利之起算日為100年1月15日，有利於被告，故以100年1月15日為計算不當得利之起算日）至105年4月1日止之相當於租金之不當得利乙節，即屬有據。次查，系爭815地號土地係臨康樂路一段，四周有住宅及部分店家，康樂路一段供人車通行，車行三分鐘可達新興路，新興路為交通要道，交通甚為便利，店家林立，商業機能繁盛，又316號建物占用系爭815地號土地面積237.64平方公尺，該建物內堆置雜物、大門前雜草叢生、屋內無設置燈光、門戶破損、應無人使用等情，亦經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷可參（本院卷一第179至181頁、第198頁），又815地號之使用分區為鄉村區；使用地類別為乙種建築用地等情，有土地登記第一類謄本在卷可考（本院卷一第11頁）。是本院審酌系爭房屋坐落鄰近位置生活機能尚稱完備，且為建築用地經濟效益大，惟該建物目前荒廢僅堆置雜物，占用人所得利益有限，認以申報地價年息7﹪為計算，尚屬合理適當。至於原告主張以系爭土地公告現值為計算不當得利之基礎，則與前開規定不符，要難採取。又查，系爭815地號土地100年度、101年度之申報地價均為每平方公尺494元（當時為重劃前福陽段387地號），102年度至104年度之申報地價均為每平方公尺518元，105年度之申報地價為每平方公尺1,723.2元，此有新湖地政事務所106年4月10日新湖地價字第1060001351號函檢附之100年至105年申報地價清冊存卷可參（本院卷三第42至43頁），則按815地號100年至105年申報地價年息7﹪及316建物占用815地號土地之面積計算，被告自100年1月15日起至105年4月1日止，應連帶給付予原告之相當於租金之不當得利金額為4萬9,195元（計算式詳附表）。另自105年4月2日起316建物之事實上處分權人為李有元1人，原告所得請求給付相當於租金之不當得利之對象亦僅為李有元，是原告請求李有元自105年4月2日起至返還土地日止，按月給付相當於不當得利之金額2,389元（計算式詳附表）部分，為有理由，逾此範圍之部分，則無理由，不應允許。
㈧、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。查，查原告對被告人所為起訴前5 年之不當得利請求權，核屬無確定期限之給付，經原告對被告提起本件訴訟，並送達起訴狀繕本，詎被告迄仍未給付，自均應對原告負遲延責任。而原告依前開規定，請求被告就不當得利部分須自返還土地日止至賠償日止，按年息5%計算法定遲延利息，有利於被告，自應允許。
四、綜上所述，原告依民法第767 條、第179 條及繼承之法律關係，請求被告李有元應將316 號建物占用系爭815 地號土地如附圖面積為237.64平方公尺之部分A 所示地上物拆除，並將所占用土地返還原告；被告應連帶給付原告4 萬9,195 元，及自被告李有元返還上開土地起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被告李有元應自105 年4 月2 日起至返還前項土地之日止，按月給付原告2,389 元，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，均屬無據，均應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。另本院併依民事訴訟法第392 條第2 項之規定依職權為被告酌定相當金額之擔保後，為免予假執行之宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告聲請傳喚被告李蘭、張金德及伍必翔，以證明312 號建物事實上處分權之移轉情形及312 、31
4 及316 號建物占用815 、421 地號土地情形，即無必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。至原告於106 年5 月24日提出之言詞辯論意旨狀，係於言詞辯論終結後始提出之書狀，依法本院不予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第82條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第一庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 王裴雯附表┌────┬────┬───────┬──────┬──┬─────────────┬────┐│被 告│占用面積│不當得利期間 │當期申報地價│年息│數額（計算式：被告占用面積│ 合 計 ││ │ │ │（新臺幣） │ │×不當得利期間×當期申報地│ ││ │ │ │ │ │價×年息，元以下四捨五入）│ │├────┼────┼───────┼──────┼──┼─────────────┼────┤│李蘭英、│237.64㎡│100 年1 月15日│ 494元 │ 7% │237.64㎡×494 元×7%×351/│49,195元││李伯元、│ │起至100 年12月│ │ │365 ＝7,902 元 │ ││李蘭芳、│ │31日止（共351 │ │ │ │ ││李德元、│ │日） │ │ │ │ ││李蘭屏、│ ├───────┼──────┼──┼─────────────┤ ││王李蘭芬│ │101年1月1日起 │ 494元 │ 7% │237.64㎡×494 元×7%＝ │ ││、李有元│ │至101年12月31 │ │ │8,218 元 │ ││ │ │日止 │ │ │ │ ││ │ ├───────┼──────┼──┼─────────────┤ ││ │ │102年1月1日起 │ 518元 │ 7% │237.64㎡×518 元×7%＝ │ ││ │ │至103年12月31 │ │ │8,617 元 │ ││ │ │日止 │ │ │ │ ││ │ ├───────┼──────┼──┼─────────────┤ ││ │ │103 年1 月1 日│ 518 元 │ 7% │237.64㎡×518 元×7%＝ │ ││ │ │起至103 年12月│ │ │8,617 元 │ ││ │ │31日止 │ │ │ │ ││ │ ├───────┼──────┼──┼─────────────┤ ││ │ │104 年1 月1 日│ 518 元 │ 7% │ 237.64㎡×518 元×7%＝ │ ││ │ │起至104 年12月│ │ │ 8,617 元 │ ││ │ │31日止 │ │ │ │ ││ │ ├───────┼──────┼──┼─────────────┤ ││ │ │105 年1 月1 日│ 1,723.2元 │ 7% │237.64㎡×1,723.2 ×7%× │ ││ │ │起至105 年4 月│ │ │92/366 ＝7,205元 │ ││ │ │1 日（共92日）│ │ │ │ │├────┼────┼───────┼──────┼──┼─────────────┼────┤│李有元 │237.64㎡│105 年4 月2日 │ 1,723.2元 │ 7% │237.64㎡×1,723.2 ×7%× │ ││ │ │起至返還日止，│ │ │1/12＝2,389元 │ ││ │ │每月給付金額。│ │ │ │ │└────┴────┴───────┴──────┴──┴─────────────┴────┘