臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第60號原 告 阮文凱訴訟代理人 楊隆源律師
陳由銓律師被 告 胡新智
胡新芳胡新光胡瑞英前4 人共同訴訟代理人 羅秉成律師
李承訓律師陽文瑜律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國106年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將新竹市地政事務所於民國一０一年五月四日收件字第九七四三０號就坐落新竹市○○段○○○○○○號所為之預告登記事項予以塗銷之同時，給付原告新臺幣陸佰捌拾玖萬伍仟肆佰參拾柒元，及其中新臺幣壹佰捌拾玖萬伍仟肆佰參拾柒元自民國一０五年七月二十三日起，另新臺幣伍佰萬元，被告胡新智、胡新芳、胡新光自民國一０五年三月二十二日起，被告胡瑞英自民國一０五年三月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰參拾萬元為被告供擔保後，得為假執行，但被告如以新臺幣陸佰捌拾玖萬伍仟肆佰參拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）5,748萬元，及其中2,874萬元自民國（下同）101年4月26日起，另2,874萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償之日止按年息5%計算之利息。嗣於105年10月13日具狀變更聲明為：被告應連帶給付原告34,893,433元，及其中6,153,433元自105年10月1日起，另2,874萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見卷二第101頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，與法相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落新竹市○○段○○○○○○號，地目田，面積848.78平方公尺，權利範圍全部，使用分區商業區之土地（下稱系爭土地）為被告所共有，原告於101年4月19日經由信義房屋仲介股份有限公司園區店（下稱信義房屋）仲介，向被告購買系爭土地，約定買賣總價金為1億4,370萬元，並共同委請安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）進行買賣價金之履約保證作業。原告已分別於101年4月17日給付訂金款300萬元、101年4月19日給付簽約款1,137萬元、101年4月26日給付用印款1,437萬元予安信公司進行價金保管作業。依系爭土地買賣契約書第14條其他特約事項第1項約定：「本買賣標的原使用分區為機關用地，賣方（即被告）須辦理土地使用分區變更使用為商業區（建蔽率：80%，容積率240%），並負責繳交回饋金；使用分區變更為商業區後，始辦理所有權移轉登記等手續」；第2項約定：「上述辦理變更時間，雙方約定自簽約日起6個月完成（即101年10月18日止），每逾1日，賣方應按總價千分之1計算延遲金賠償予買方（自逾期日起至完成日止）」，惟被告自系爭土地買賣契約書簽立後，遲遲未依前開約定將系爭土地之使用分區由機關用地變更使用為商業區，並負責繳交回饋金。原告曾數度催告被告儘速依約履行，但迄今已超過3年，被告仍未能依約履行。原告於104年11月5日委請楊隆源律師再次催告被告，請被告於104年11月30日前完成系爭土地買賣契約書第14條第1項所約定之事項，並聲明倘逾期仍無法完成，將依法解除系爭土地買賣契約，並請求損害賠償，然被告仍未遵期履行。依系爭土地買賣契約書第10條第1項第2款約定：「經買方書面通知限期催告後仍無故不履行時，買方得解除本買賣契約，且賣方應將買方已付款項加倍返還予賣方，作為違約賠償」，原告已委請楊隆源律師以書面限期被告應於104年11月30日前完成系爭土地買賣契約書第14條第1項所約定之事項，然被告並未依限完成，原告自得依前開約定，向被告聲明解除系爭土地買賣契約。原告再於105年1月4日向鈞院民事庭聲請調解，並以聲請調解狀繕本之送達，聲明解除系爭土地買賣契約，上開聲請調解狀已送達予被告，系爭土地買賣契約既經原告聲明解除，被告自應依前開約定將所受領之2,874萬元及加倍賠償之2,874萬元，合計5,748萬元返還予原告。
（二）系爭土地買賣契約既經原告依法解除，依民法第259條規定，被告自應負回復原狀之義務，除依契約加倍賠償外，另應附加自受領時之利息償還原告，原告係分別於101年4月17日給付訂金款300萬元、101年4月19日給付簽約款1,137萬元、101年4月26日給付用印款1,437萬元，為計算方便，茲以101年4月26日作為利息起算日。而被告於105年6月22日清償200萬元、105年6月27日清償500萬元，105年7月22日清償2,023,600元，因被告應給付予原告之債務，除所受領之本金外，尚包括法定利息，以及依約定應加倍賠償之違約金2,874萬元，被告僅先行清償9,023,600元而已，顯然不足以清償上開全部債務（本金、利息、違約金），依民法第323條規定，自應先行抵充利息。經原告計算，本件本金2,874萬元，自101年4月26日起算至105年6月27日止（共4年又63天）利息為5,996,030元，被告在105年6月22日及105年6月27日共清償700萬元，經抵充利息5,996,030元，餘額1,003,970元再抵充本金，因此在105年6月27日本金減為27,736,030元。另本金27,736,030元自105年6月28日起至105年7月22日（共25日）之利息為94,986元，因被告於105年7月25日清償2,023,600元，經抵充利息94,986元後，剩餘1,928,614元，再以之抵充上開本金27,736,030元後，至此被告尚欠本金25,807,416元。又上開本金25,807,416元，自105年7月23日起至105年9月30日止（共70日）之利息為247,468元，被告於105年9月30日償付19,901,451元，經抵充利息247,468元後，剩餘19,653,983元，再以之抵充上開本金25,807,416元，從而被告至此尚欠本金6,153,433元，而所欠之遲延利息應自105年10月1日起算。
（三）被告未能依系爭土地買賣契約書第14條第1、2項約定履行繳交回饋金，為可歸責於被告之事由：
１、新竹市政府與被告及訴外人胡新平、胡新權、胡張足妹於100年4月18日簽定協議書，其中第4條載明：「建造執照之申領：乙方應於一併繳交全部回饋代金後，始得依商業區相關規定申請建造執照」。被告辯稱依據其等之認知，前開協議書約定係只要被告一併繳交全部回饋代金，即得依商業區相關規定申請建造執照，無待訴外人胡新平、胡新權另行出具同意書或必須由其等出面與被告一起為繳納云云，惟經鈞院向新竹市政府函調資料顯示，被告早在100年12月23日即委由被告胡新光為代表向新竹市政府函詢：「有關本市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地， 都市計畫管制規定乙案（府都計字第1000145749號），要一併繳交回饋金，因661-3地主與661-4地主（胡新平）、661-1地主（胡新權）協調不成，無法一併繳交回饋金，請貴處再予以明確指示是否一定要一併繳」。從上開申請書之主旨即可證明被告在100年12月23日之前即明知協議書第4條所約定之「一併繳交回饋金」，係指乙方全體應一併繳交回饋代金，而非乙方之一的任何人可代表乙方全體繳交回饋代金。再者，依被告胡新光申請函說明所載，訴外人胡新權、胡新平均已具體表明不願意「一併繳交回饋金」，被告明知如此，卻仍於101年4月19日與原告簽立買賣契約書，承諾在101年10月18日前完成變更為商業區，被告明知應一併繳交回饋金，且已有訴外人胡新權、胡新平明白拒絕一併繳交回饋金，被告隱瞞在先，又推諉卸責在後，殊屬不該，系爭契約未能履行，自應歸責於被告。
２、又新竹市政府在100年12月27日府都新字第1000153535號函說明三再次明白答覆被告胡新光：「另查本案係屬附帶條件之商業區，須完成開發許可回饋條件始得依商業區使用，且依本府與台端等人所簽之機關用地變更為商業區協議書第4條所示:『乙方應於一併繳交全部回饋代金後，始得依商業區相關規定申請建造執照。』，故應經旨揭地號土地所有權人一併繳交全部回饋代金後，自得依商業區相關規定申請建造執照，檢附該協議書影本供參。」，益証被告在100年12月間即明確知悉回饋代金應由被告及胡新平、胡新權、胡張足妹等人一併繳交，而不得由其中一人代為繳交。至兩造之土地代書、仲介人員或建築師等人，因被告與新竹市政府訂立協議書之際，未側身其間，是縱令彼等未諳協議書第4條「一併繳交」之語意，亦不能以此即證明被告不知協議書第4條條文之真意。又被告於101年4月19日與原告訂立系爭土地買賣契約書後，事隔不到8日，為繳納回饋金乙事即於同年4月27日向新竹市政府都市發展局申請核算各筆土地之回饋金額，並發單給各所有權人，由此亦可推知被告於訂立系爭土地買賣契約書之前即已相當瞭解協議書第4條之真意，係指繳交系爭661-1及661-3、661-4等3筆土地回饋代金時，各筆土地所有人須「一併」同時繳納，而不得各別或先後零散為之，亦不得由某筆土地所有人越俎代庖擅自替另2筆土地所有人代繳，否則被告當不可能在申請書上，特別明確要求新竹市政府都市發展局核算各筆土地之回饋金額及發單給各所有權人。再者，訂立系爭土地買賣契約前，被告與其他二筆土地所有權人胡新平、胡新權，或胡新平與胡新權間，已因土地分割等事件滋生磨擦，被告應可預見就系爭三筆土地之繳交回饋金，殊無可能取得「一併繳交」之一致性行動，設若被告當時之認知為系爭三筆土地之繳交回饋代金，可由被告一方代胡新平、胡新權二人所有之661-1、661-4地號土地一併繳交，則在其申請書上，理應請求都市發展局核算各筆土地回饋金後，一併發單予被告一方，俾便由被告一方代為一併繳交方是，而不致請求發單予各所有權人。至此，被告於訂立系爭土地買賣契約初始，對於依協議書第4條所載，被告一方並無權利可代胡新平、胡新權所有二筆土地一併繳納回饋金乙節，已至為清楚。退步言之，縱被告於訂立系爭土地買賣契約時，就訂約後能否順利「一併繳交回饋代金」，以取得建造執照乙節，心中並無確實把握，惟在此情況下，仍遽與原告訂立買賣契約，其心態不無可議，縱非出於惡意，至少亦有重大過失。被告辯稱其未能履行契約，將系爭土地完成變更為商業用地，係因非可歸責於被告之事由所致，依法不應負違約責任云云，誠違背民法第148條之誠信原則。
３、原告僅為系爭土地單純之買方，有關賣方即被告應如何使訴外人胡新平、胡新權等人一併繳交回饋金或如何取得彼等之同意書，以便代繳回饋金，乃被告賣方一方內部之事，本應由被告賣方自行解決，因與原告無關，自無載明於買賣契約書之必要。被告以買賣契約第14條約定「僅係要求賣方負責繳交回饋金，並無一語提及被告須負有徵得訴外人胡新平、胡新權出具同意書或必須與其等一起為繳交」為由，而辯稱被告未能徵得訴外人胡新平、胡新權一起繳納回饋金或取得訴外人胡新平、胡新權之代繳回饋金同意書，因買賣契約書未載明為違約，故應屬不可歸責於被告等語，顯不合事理。蓋被告即為系爭土地之賣方，即應盡一切所能將土地產權移轉登記予原告，以達訂約之目的，豈可僅因買賣契約內未詳載被告應如何繳交回饋代金之程序，即據此作為被告不應負違約責任之理由？
４、雖新竹市政府與被告所訂立之協議書第4條未載明被告如替訴外人胡新平、胡新權等人代繳回饋金，須彼2人出具同意書始可，但被告替訴外人胡新平、胡新權2人一併代繳回饋金，如未經彼2人之事前同意或出具同意書，無異擅自侵犯他人權利之私領域，於情、於理、於法均有未洽。是以被告如欲一併代訴外人胡新平、胡新權2人代繳回饋金，應徵得彼2人之事前同意，應為被告訂約時所已預見。被告推稱對此毫無認知云云，顯不符常理。
５、被告與原告訂約後，因鑒於胡新平、胡新權等人與被告一併繳交回饋金已不可行，眼見將面臨違約處罰，乃故意假裝申請新竹市政府准由被告代胡新平、胡新權繳交回饋代金，藉以掩飾其違約之過錯，俾予人以被告未能繳交系爭土地回饋金，乃政府規定有欠週延所致，被告並無過失之皮相。實者，被告對於協議書第四條之所以約定三筆土地須一併繳交回饋代金，係因新竹市政府為考量整體發展，冀期速予完成該區域土地使用發展乙節，早有知悉，殊無可能讓地主各別零散繳付之可能。再者，凡人對自己之權義，皆不願任由他人行使或代為履行，致被剝奪自主斟酌之權利。被告未得胡新平、胡新權之同意，甚至表示反對下，欲逕代彼二人一併繳交三筆土地回饋代金，有違一般情理及通識，殊不可行，被告心中應甚瞭然，亦應為被告與原告訂立土地買賣契約時早有預知。被告辯稱伊以為可直接替胡新平、胡新權二人一併繳交回饋金云云，殊不足採。又被告向新竹市政府申請由其一方直接替胡新平、胡新權二人代繳回饋代金，無非故意作做，掩人耳目之舉，洵不足解免被告違約之責。
（四）本件違約金不應酌減：
１、本件被告及其他共有人與新竹市政府簽立被證1協議書時，對於究應如何繳交回饋金，本應負釐清之責任，被告未能釐清，自有過失，系爭契約未能履行，顯應歸責於被告，故原告請求加倍違約金，即屬有理由。
２、本件土地買賣價金高達1億4,370萬元，原告已依約付出將近3,000萬元，且原告為準備給付其餘土地價金而凍結原告原可運用於其他土地投資案之所有資金。由於被告未履行契約，導致原告受有利息收入及利息負擔之損失、本件土地買賣所支出龐大之人事費用、原告精神及時間上所付出之損失、因被告違約致使原告遭受失去系爭土地，心裡失望之痛楚、喪失預期利益之損失。此外，原告向被告購買系爭土地每坪為56萬元，惟據訴外人胡新權之妻所稱，系爭土地市價業已上漲至每坪90萬元，原告因未能取得系爭土地，以致喪失土地上漲之預期利益。反觀被告因違約，反而獲得上開土地上漲之利益，從而被告依約按原告所給付之價金，償付原告2,874萬元違約金，藉以賠償原告所受之損害及懲罰被告濫行訂約之過錯，洵何不宜？被告辯稱違約金應酌減至零，誠非公允之論。
（五）綜上，爰聲明：⒈被告應連帶給付原告34,893,433元，及其中6,153,433元自105年10月1日起，另2,874萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告等人無法依系爭土地買賣契約書第14條約定履行契約，確有不可歸責之事由，從而原告解除系爭土地買賣契約即非有據：
１、緣坐落新竹市○○段○○○○號之商業用地為被告所有，至同段701、701-1地號之商業用地則為被告母親胡張足妹所有，而就前開地號土地，所有人即被告及被告母親胡張足妹本均得就各自名下之土地，依法逕行申請為商業區之開發，並無任何限制，更無庸相鄰地號商業區土地所有權人出具同意書。嗣因新竹市政府所屬之科園國小運動場地不足之問題長久未解決，迭經該校校長、家長會及民意代表反映，新竹市政府乃希望被告及相鄰土地所有權人等配合同意將前開商業用地變更為文教用地以解決科園國小上開運動場地不足之問題，再將商業區用地移至被告原本所有編列為機關用地之同段661地號（嗣分割出661-3地號土地為商業用地）及訴外人胡新權所有之同段661-1地號、訴外人胡新平所有之661-2地號土地，被告亦均配合新竹市政府之相關作為，另亦在新竹市政府要求下出具同意書，同意前開因商業區用地移轉之公告現值價差以加四成方式回饋科園國小，新竹市政府並為此辦理都市計畫變更，於99年11月4日召開回饋事宜地主協調會，被告亦願繳交因機關用地變更為商業用地之回饋代金，且由該次會議結論亦係記載「另考量本案變更目的，當全部回饋代金一併完成繳納後，上揭回饋金額…後續得依…」等語，由其文義，顯係在回饋代金之全部一併繳納，並非要由該變更後都市計畫之劃為商業區之土地所有權人一起為繳納，更何況訴外人胡新權、胡新平亦已出席同意該會議結論，從而依被告之認知，自不可能在一併繳交全部回饋代金時，還要再與其他土地所有權人胡新權、胡新平等人一起繳交或取得其2人之同意書自明。新竹市政府嗣於99年12月20日召開公開展覽說明會，而提供資料中就變更理由附註，亦僅載明「商業區（附帶條件）一機關用地變更為商業區之土地，應負擔回饋代金…且土地所有權人應與新竹市政府簽訂協議書，且於繳交回饋代金後，始得申請建造執照」等語；亦可明新竹市政府所召開之公開展覽說明會，亦仍僅說明土地所有權人應繳交回饋代金後，始得申請建造執照，完全未提及尚要再行徵得訴外人胡新權等人出具同意書及繳交回饋代金之程序。
２、嗣該變更都市計畫經新竹市政府送請內政部都市計畫委員會審議通過，但要求被告應與新竹市政府完成「變更新竹科學工業園區特定區主要計畫（新竹市部分）（部分機關用地為商業區、停車場用地，部分商業區、停車場用地、兒童遊樂場用地為學校用地）【機關用地（仙水段661部分土地、661-1、661-2部分土地）變更為商業區】協議書」之簽署，而系爭協議書之簽署，更係由新竹市政府將其單方製作完成之協議書，以100年4月13日府都計字第1000036587號函送被告及訴外人胡新權、胡新平、胡張足妹簽名用印擲還，新竹市政府在要求被告簽署過程完全未告知系爭協議書第4條意涵及繳交回饋代金之程序，則被告又如何能知悉，被告所做的乃配合為簽署，是以被告之認知，因被告原本名下之商業用地（如仙水段703地號土地為被告4人所有），本即得申請為商業區之開發，根本無須同段其他商業區土地所有權人出具同意書，是縱令其後商業用地移至仙水段661-3地號土地，因該地號土地為被告4人所有，則如被告依商業區相關規定申請該筆土地建築執照，只要依系爭協議書約定一併繳交全部回饋代金即可，根本無庸徵得非前開661-3地號土地之所有權人之同意或與其他變更為商業用地之所有權人胡新權、胡新平等人一起為繳納。另依100年5月18日發布實施之變更新竹科學園區特定區主要計畫（新竹市部分）（部分機關用地為商業區、停車場用地，部分商業區、停車場用地、兒童遊樂場用地為學校用地）書第柒點「義務負擔事項」，其第3項亦規定機關用地變更為商業區部分，土地所有權人應於繳交回饋代金後，即得申請建造執照等情，而被告不具土地或都市計畫之專業，但由前開記載之文義，被告認知所負之義務，僅係各筆土地所有權人應各自負其繳納回饋代金之義務，即可申請所有土地辦理商業區開發許可，並無從認知尚須提出其他同時變更為商業用地之土地所有權人同意書自明。
３、退步言之，若認任一筆土地申請商業區建築執照許可，均應一併繳交回饋代金，則按行政契約，行政程序法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條定有明文；又數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定，此觀民法第292條之規定意旨亦明。查系爭協議書固係由新竹市政府與被告、訴外人胡新平、胡新權、胡張足妹等人簽訂，然系爭協議書第3、4條均係約定乙方即被告、訴外人胡新平、胡新權、胡張足妹等人應一併繳交全部回饋金等情，亦即此繳交回饋代金之債務，就被告、訴外人胡新平、胡新權、胡張足妹等，係屬不可分之給付，則依行政程序法第149條準用民法第292條規定，即應準用關於連帶債務之規定，即乙方之任一人均負全部給付之義務（僅其中任何一人為全部給付後，其他土地所有權人免其給付義務）；再按「第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕」，民法第311條第2項亦定有明文，而此項規定，於行政契約亦有準用；是前開一併繳交全部回饋代金之債務，縱認非屬不可分之給付，而屬各土地所有權人各自對新竹市政府所負之債務，然因訴外人胡新權等是否履行其應給付之回饋代金債務，關乎被告就名下仙水段661-3地號土地所為商業用地建築執照之申請，亦即被告就訴外人胡新權履行其對新竹市政府應負回饋代金債務顯有利害關係，是被告代為一併繳交全部回饋代金，新竹市政府亦不得加以拒絕，更無從要求被告提出訴外人胡新權等人之同意書，從而被告前開所認知一併繳交無須取得訴外人胡新權、胡新平同意或須與其2人一起繳交，在法律上亦有其論據；因此原告主張被告欲替他筆土地代繳回饋代金，自應先經他筆土地所有權人同意並出具同意書始可云云，即顯不足採，至少與兩造簽訂系爭土地買賣契約書時之認知不同。
４、又被告基於上開認知，認為只要一併繳交全部回饋代金，即能申請商業區建造執照之許可，但為求慎重，乃委任信義房屋仲介出售系爭661-3地號土地，委任時並已提供被告與新竹市政府簽訂之系爭協議書（此部分亦經證人蔡士揚證述屬實），信義房屋之專業仲介人員在閱覽系爭協議書內容後，並未告知出售系爭661-3地號之土地，未來申請為商業區之開發必須取得訴外人胡新權、胡新平之同意，或必須由其等出面與被告一起為繳納，信義房屋並因此申請使用分區證明書，亦即被告已據實向信義房屋仲介人員告知前開簽訂系爭協議書之內容，而前開使用分區證明書亦載明要依開發許可回饋規定辦理，始得申請建築執照等語；而依眾所週知之事實，信義房屋乃國內房仲業之龍頭，且係最具專業度之房仲業者，被告自信任信義房屋之仲介人員專業。嗣信義房屋覓得有意購買系爭661-3地號土地之原告，因原告當時出價尚未達被告委託銷售之底價，信義房屋遂請被告降低委託銷售價格，因此與被告簽訂委託契約書內容更改/更新契約附表，而依信義房屋之不動產專業，就更改之契約內容，亦僅註明買賣價金包含土地鑑界、繳交回饋代金及排除地上物等費用；嗣原告願意以被告降低後之委託銷售底價購買而出具要約書，因已知悉系爭協議書之約定，所以亦要求由被告辦理土地鑑界、繳交回饋代金及排除地上物等；而原告本身從事建築業，已有多個興建建案之經驗，對於不動產之建照申請、開發許可等自遠比被告為專業，加上信義房屋亦為房仲業之龍頭，其等對被告所要求者均僅係由被告負責繳交回饋代金以能用商業區申請建築執照，然至簽訂正式買賣契約前，被告所被要求或被告知者，均僅係被告只要繳交全部之回饋代金即可，完全未被告知或有認知繳交回饋代金時要取得訴外人胡新權、胡新平之同意書或必須由其等出面與被告一起為繳納。
５、兩造經由信義房屋之仲介下，於101年4月19日在信義房屋指定負責簽約之地政士擬約及在場下簽訂原證3之土地買賣契約書，簽約前就第14條之約定磋商討論過程，因均已知悉系爭協議書之內容，然無論是信義房屋之專業仲介人員、指定之地政士、原告及原告帶同之地政士等，所給予被告之認知亦均係只要被告將包括訴外人胡新權、胡新平在內之回饋代金一併繳交即可，根本無需要取得訴外人胡新權、胡新平之同意書或必須由其等出面與被告一起為繳納，亦完全未有任何1 人提及此部分之繳納回饋金，尚須取得訴外人胡新權、胡新平之同意，而原告本有誠意履約，在瞭解繳納回饋代金及依商業區規定申請之流程所需期間後，方會於前開買賣契約書之第14條特約事項約定由被告辦理土地使用分區變更使用為商業區（建蔽率：80%，容積率240%），並負責繳交回饋金，且約定完成之期限為半年等情；此觀證人蔡士揚證稱其係買賣雙方之仲介，被告在委託信義房屋仲介出售系爭土地時，有提供被證1之系爭協議書，鑑價部門亦有提供使用分區證明，而就系爭協議書第4條內容，被告有向其表示最差的話是3塊土地一起繳交回饋代金，即被告幫其他堂兄弟一起繳交，信義房屋並不知一併繳交要經過其他地主的同意，簽約時之買賣雙方及信義房屋所各自帶來之共3 位代書、信義房屋人員及原告並無1 人表達一併繳交回饋代金必須取得其他土地所有權人同意或是由其他土地所有權人一併來繳交之訊息等語；證人即原告於簽約時偕同之地政士吳聿畋亦證稱有看過被證1 之系爭協議書，而簽訂系爭買賣契約書時並未討論是否可以由 1人或部分人代為繳納全部回饋代金等語。而依眾所週知之事實，信義房屋乃國內房仲業之龍頭，且係最具專業度之房仲業者，被告自信任信義房屋之仲介人員專業，而當被告向證人蔡士揚告知系爭協議書第4 條所稱之一併繳交回饋代金，最差的話是3 塊土地一起繳交回饋代金，即被告幫其他堂兄弟一起繳交時，以信義房屋為房仲業之龍頭，就不動產買賣之專業度最佳，亦未告知被告系爭協議書第4 條所稱之一併繳交回饋代金，係被告要徵得其他土地所有權人胡新權等人之同意或與訴外人胡新權等人一起繳交回饋代金，而在簽訂買賣契約時，原告、原告偕同之代書、信義房屋仲介人員、信義房屋指定之代書及被告偕同之代書等，在知悉系爭協議書之約定下，亦無任何1 人表達上開必須徵得其他土地所有權人胡新權等人之同意或與訴外人胡新權等人一起繳交回饋代金之訊息；再參諸原證3 買賣契約書第14條約定，亦僅係要求賣方即被告負責繳交回饋金，並無一語提及被告須負有徵得訴外人胡新權、胡新平出具同意書或必須與其等一起為繳交，顯見買賣契約書第14條約定之真意，係約定由被告連同訴外人胡新權、胡新平之回饋代金一併為繳交即可，完全未被告知或有認知繳交回饋代金時要取得訴外人胡新權、胡新平之同意書或必須由其等出面與被告一起為繳納；又苟被告當時有任何認知此繳納回饋代金尚須取得訴外人胡新權、胡新平之同意或必須由其等與被告一同為之，因此部分繫乎他人之主觀意願，訴外人胡新權、胡新平是否同意、何時可能同意，均非被告所能掌握，諒被告絕不可能同意前開第14條特約事項之約定，是由證人蔡士揚之證述，更可明被告確無可歸責之事由，從而原告主張系爭協議書第4 條約定之意涵甚為清楚，即應一起會同繳交云云，即顯不符兩造簽訂系爭土地買賣契約時之認知自明。
６、至證人吳聿畋雖證稱其見過系爭協議書，依其認知3 筆土地之所有權人（即包含訴外人胡新權、胡新平）要協同辦理，且簽約時有告知云云；然此不僅與證人蔡士揚之證述不符；且其先證稱簽約時並未討論是否可由1 人或部分的人代為繳納全部回饋代金，另簽約時並未告知被告要與訴外人胡新權、胡新平協同辦理，是簽立買賣契約之後因被告無法辦理找其介紹郭先生時始告知等情；顯見證人吳聿畋之前開證述顯係為維護原告而所為翻異之詞，自不足採。
７、被告與原告於101年4月19日簽訂系爭土地買賣契約時，亦將新竹市政府100年12月27日府都計字第1000153535號函影本提供給原告，據實表明系爭買賣之土地係屬附帶條件之商業區；即應依100年5月18日發布實施之變更新竹科學工業園區特定區主要計畫開發許可回饋規定辦理，始得申請建造執照，上開文件並均附在買賣契約書內。又因被告並不瞭解申請開發許可之流程，所以其後原告方面還介紹及推薦被告可委請郭德宗建築師辦理，是被告於系爭買賣契約簽訂後，為表履約誠意，旋即於101年4月27日向新竹市政府提出回饋代金繳納申請書，得悉應一併繳納回饋代金之金額後，即委請原告方面推薦之郭德宗建築師於101年6月13日檢附開發許可審議報告書，向新竹市政府申請並切結願繳納全部之回饋代金，詎新竹市政府竟以101年6月25日府都發字第1010074721號函覆「未取得所有權利關係人同意書」為由，請被告補正後再依規提送審查。亦即，就系爭661-1、661-3、661-4（分割後商業區之地號）土地之回饋代金之繳交，新竹市政府不同意被告在未取得其他所有權人即訴外人胡新權（661-1地號所有權人）、胡新平（661-4地號所有權人）等人同意書之情形下，代替其他所有權人繳交全部之回饋代金，被告此時方知系爭協議書約定之一併繳交回饋代金，並非可由被告單方全部繳交，而係必須取得訴外人胡新權、胡新平之同意，然此不僅為被告於簽立系爭買賣契約時所不知，另無論係具有不動產專業之信義房屋或已具有多年建築開發實務經驗之原告，亦均未向被告為任何告知，且均讓被告認為只要被告連同訴外人胡新權、胡新平之回饋代金一併繳交即可，是就被告而言，實難認有何可歸責之事由。
８、原告固主張由被告向新竹市政府提出被證31之申請函，可證被告已明知系爭協議書所謂一併繳交必須另取得訴外人胡新權、胡新平出具之同意書或要偕同其2人一起為繳交云云，並非事實。蓋被告依新竹市政府之要求在系爭協議書簽署後，迄至100年12月間左右，因被告有將系爭661-3地號土地出售之計畫，但依系爭協議書第4條約定，應於一併繳交回饋代金後始能依商業區相關規定申請建造執照；而參諸被證12、13，訴外人胡新權、胡新平前曾在新竹市政府要求下，均在同意書上簽署，同意因都市計晝變更而商業區用地移轉之公告現值價差以加4成方式回饋科園國小，另於新竹市政府99年11月4日召開回饋事宜地主協調會時，訴外人胡新權、胡新平亦均願繳交因機關用地變更為商業用地之回饋代金等情，所以當被告有開發之需要時，就屬訴外人胡新權、胡新平名下之土地，因均涉及回饋代金之繳交，而此部分本屬訴外人胡新權、胡新平應負之回饋代金繳納義務，從而被告自係先與其等接洽以便使其等各自提出應行繳納之回饋代金為繳交，亦即此係依訴外人胡新權、胡新平過去本已同意繳交回饋代金之當然結果，詎被告胡新光與訴外人胡新權接洽結果，訴外人胡新權表示土地既非共有，應各自繳交各自土地之回饋代金即可申請開發自己所有土地，不需取得其他區塊地主之同意；另訴外人胡新平則因與訴外人胡新權就配回商業區土地面積認屬不公平，而不願繳交回饋代金，因其等應行繳納之回饋代金本非被告之義務，在訴外人胡新權、胡新平違背原本簽署之同意書及繳納回饋代金之承諾後，加上訴外人胡新權表示可各自繳交回饋代金，被告胡新光始向新竹市政府提出被證31之申請書，除敘明上情外，並請新竹市政府再為明確指示等情；而由該申請書之記載內容，亦可明訴外人胡新權明確表示各自繳交回饋代金即能就各自土地為開發，則苟系爭協議書第4條之意涵如原告主張之定義明確，且被告均知悉應由系爭協議書之乙方全體一併繳交回饋代金云云屬實，何可能訴外人胡新權會為上開之表示，且原告此部分主張亦顯係斷章取義，蓋新竹市政府之回函根本未提及要由乙方全體一併繳交回饋代金，又關於申請書之經過已如前述，是原告此部分主張即不足採；又苟如原告主張被告早已知悉系爭協議書第4 條約定係指必須由乙方全體（即被告及訴外人胡新權、胡新平等）一併繳交回饋代金，則衡諸常情，既然被告已知悉訴外人胡新權、胡新平均不願與被告等一起繳納，雖至愚亦不可能與原告簽訂系爭買賣契約，由此亦可明原告此部分之主張不足採。
９、被告在接獲新竹市政府所發被證3 之覆函後，雖無法接受，但一本履約誠意，除向信義房屋反應上情外，亦不斷與661-1及661-4地號土地所有權人胡新權、胡新平溝通，並於101年7月11日傳真文件向訴外人胡新權說明原委，將新竹市政府提供之同意書檢附懇請其2人簽署，再於101年7月20日寄發存證信函予訴外人胡新權、胡新平，說明被告願一併繳交全部回饋代金事宜，請訴外人胡新權、胡新平能同意簽署相關文書，並表示此無妨礙訴外人胡新權、胡新平任何權益等語，然訴外人胡新權卻以存證信函明確回覆不願出具同意書；嗣被告仍未放棄，委請律師發函，再懇切請求訴外人胡新權能出具同意書，惜訴外人胡新權仍拒不提供，因被告一直無法取得訴外人胡新權之同意書，因此未能完成回饋代金之繳納。另被告為能依約完成回饋代金繳納及申請商業區開發許可事宜等約定履行，自接獲新竹市政府前開覆函後起，除親自至新竹市政府拜會主管部門之翁義芳處長，又先後請託鍾淑英等2位市議員向新竹市政府反應協助解決外，另曾多次向新竹市政府請願、陳情，希望新竹市政府能准許被告一併繳交全部回饋代金，被告繼而亦向內政部提出申請，請該部基於最高主管機關立場督促新竹市政府准許被告一併繳交全部回饋代金後就系爭土地依商業區規定申請建築執照，嗣經該部營建署轉請新竹市政府妥處，而新竹市政府雖於102年5月2日召開會議，然會議結論仍係要求應由系爭協議書之各土地所有人全體一併繳交回饋代金。被告為能履行系爭買賣契約約定，又再行多方努力與新竹市政府接洽，新竹市政府仍堅持必須提出其他筆土地所有權人之同意書，僅於102年8月5日以府都發字第1020316726號函知被告必要時將依據都市計晝法第26條規定納入都市計畫通盤檢討等情，被告亦配合新竹市政府之要求提出意見，參加新竹市政府舉辦之科學園區都市計畫委員會之公聽會並陳述意見，嗣亦參加內政部營建署召開之協調會，然仍未為新竹市政府採納，被告在已無任何救濟管道下，甚至於104年間向台北高等行政法院對新竹市政府提出行政訴訟。
、綜上，本件無論是信義房屋之專業仲介人人員、指定之地政士或具有多年不動產開發建築經驗之原告，所給予被告之認知均係只要被告一併繳納全部回饋代金，並無須另尋求訴外人胡新權、胡新平之同意；當被告知悉新竹市政府要求繳納回饋代金必須提出訴外人胡新權、胡新平之同意書後，雖不能認同，但亦盡一切方法、力量，除不斷與訴外人胡新權、胡新平溝通外，亦循各種合法管道向新竹市政府、內政部等政府機關請願、陳情及申請等，甚至提出行政訴訟，另也多次與原告協商，然盡一切努力，耗盡諸多時間、金錢及人力，仍無法完成系爭回饋代金繳納事宜，是實難歸責於被告，從而原告解除系爭土地買賣契約即非有據。
（二）本件原告並無從向被告請求違約金，而就原告所支付買賣價金部分（含由安信公司履保專戶之金額），亦均由被告返還或由原告取回，原告已無受有任何損害，自無從再向被告為本件之請求：
１、就原告主張違約金部分，顯屬無理由，退萬步言，如認原告仍能為此部分之請求，其請求之金額亦顯屬過高，應請核減至零：
⑴系爭買賣契約第14條其他約定，不僅依被告之認知，係只
要由被告繳納全部回饋代金（含訴外人胡新權、胡新平部分），即得依商業區規定申請建築執照，而此並不僅為被告之認知，原告及信義房屋人員亦均為相同之看法，所以無論係被告與信義房屋之委託書內容更改附表或原告出具之要約書，均僅係要被告負責繳交回饋代金，從無隻字片語或言語告知被告應另取得訴外人胡新權、胡新平之同意書，是由兩造簽約時之認識及合意，既未要求被告所繳交之回饋代金應取得訴外人胡新權、胡新平之同意書，則因訴外人胡新權等未出具同意書以致被告無從一併繳交回饋代金，即無任何違約之情事。雖原告主張被告就如何繳交回饋代金應負釐清之責，卻未釐清，自有可歸責之事由云云，然如前述，就關於繳交回饋代金之規定，具有不動產專業及實務經驗之信義房屋人員或原告均無法得悉其真實意涵，甚至亦與被告同認只要由被告一併繳交全部回饋代金即可，又怎能期待被告還要另行加以釐清，是原告此部分主張即不足採。
⑵退步言之，縱認原告得以被告有可歸責之事由而解除契約
，而原告所請求之違約賠償金2,874萬元，係依據系爭契約第10條第1項第2款所請求，然被告無法履行契約並非可歸責於被告之事由所致，已如前述，且被告亦不符合系爭契約第10條第1項2款所謂「無故不履行契約」而需支付違約賠償金之要件，原告據此請求，顯屬無理由。又縱認原告得依系爭契約第10條第1項2款約定請求違約賠償，因原告僅給付被告價款500萬元，至仲介服務費4,023,600元係安信公司依被證10兩造簽訂之代辦履約保證委任契約第6條第3款約定動支給付信義房屋，並非原告給付被告，其餘19,716,400元更均在安信建經保管，亦根本無從認係原告已給付被告之款項，亦即依系爭買賣契約第10條第1 項第1 款約定，原告所得請求之違約賠償至多亦僅為與已付給被告價款500 萬元同額之違約賠償自明。再者，被告已窮盡一切努力及方法以履約，業如前述，故縱認被告違約，其情節亦甚輕微；而就原告而言，不僅已全數取回所給付被告之500萬元訂金及信義房屋收取之仲介服務報酬4,023,600元（係由被告籌措先代支付），另就在安信公司保管之19,716,400元，原告亦已連同孳息取回；而如認原告請求解約為有理由，其又可依法向被告請求就受領500萬元部分之利息，是原告不僅已完全彌補其損失，甚至還有安信公司之孳息及向被告請求給付500萬元款項之利息，如原告再得向被告請求高額之違約賠償，則顯失公平；再就被告而言，被告所返還原告款項中有包括屬於信義房屋受領之4,023,600元之仲介服務費用，未來被告是否可向信義房屋取回猶未可知，而系爭661-3地號土地，目前亦未有出售時之價值，加上受領之500萬元又多用於為能順利履約之諸般事宜，是就被告而言，不僅完全未蒙其利，卻受到如此重大之損害，是鈞院如認本件仍有系爭買賣契約第10條第1項第2款約定之適用，因此違約金之約定實屬過高，請求予以酌減至零。
２、就原告請求被告給付屬於履保專戶19,716,400元部分顯無理由，從而其就此部分所為法定遲延利息請求部分，亦屬無據：
本件如認被告所為不可歸責事由之抗辯為可採，則就原告已給付尚存在者，依民法第266條規定，自得請求返還；而因原告所為給付中之19,716,400元部分係在履保專戶保管中，並未給付被告，從而原告自無從再向被告為此部分之請求。退萬步言，本件如認原告解除契約有理由，則經判決確定，安信公司依約亦應將專戶內之買賣價款及其孳息返還予應得之人即原告；而就此部分保管之款項，既非被告所受領，亦非被告所持有管理，原告更無從向被告為此部分款項之請求，更何況原告已於105年9月30日向安信公司取回此部分款項19,716,400元及連同之孳息，是就此部分保管之款項，既非被告所受領，則原告又何能依民法第259條第2款規定，請求被告給付遲延利息，是原告此部分主張亦顯屬無據。
３、原告主張抵充之計算亦顯無理由，茲說明如下：⑴關於放置於履約保證專戶19,716,400元部分，既非被告所
受領，原告已無從向被告為此部分金額之請求，更無從請求此部分遲延利息，已如前述，而原告所為抵充之主張均將此部分金額列入其內，自屬無據。而仲介服務費頭款4,023,600元部分既係由信義房屋所領取，並非被告取得買賣價金之範圍，自亦無民法第259條第2款附加利息計算規定適用可言。被告確已自安信公司所轉原告給付之500萬元訂金，然系爭土地買賣契約簽立後，因發生無法履約之情事，且屬不可歸責於被告之事由，已如前述，是依民法第266條第2項規定，就原告已為給付部分，僅得依不當得利之規定，請求返還；而被告受領此部分訂金係屬善意，原告亦無從請求附加利息返還；且由原告於契約簽立後，尚配合被告排除繳納回饋金之相關爭議以觀（證人吳聿畋證稱有至新竹市政府追問為何要另2人胡新權、胡新平之同意書等情），原告應有默示同意延展系爭契約之履約期限之意，故系爭契約履約應屬未定期限，自無遲延利息之計算。
⑵退步言之，縱認被告前開返還之金額有抵充利息情事，至
多亦僅係就受領之500萬元部分，在知悉無法律上之原因時起附加利息，而被告一直認為受領此項給付並非無法律上原因，且於調解時即已表示願意返還，所以本無任何附加利息可計算而給付情事。另於105年5月中旬左右，被告亦曾委請羅秉成律師與原告委任之楊隆源律師聯繫表明可隨時為給付，甚至以105年5月26日民事陳報狀再次陳明經多方籌款，已湊足款項，請原告提供被告給付之方式，以便被告給付等情，是縱要附加計算利息，至多亦係以被告收受起訴狀之翌日即105年3月21日計算至105年5月26日表示提出給付之日止（共計67日），此部分得計算附加之利息為45,890元，亦即就被告給付之金額中至多僅能抵充利息45,890元。又縱認應計算至被告實際為給付之日，因被告於105年6月28日業已當庭返還700萬元給原告，而返還之金額已超過被告實際受領之金額，則自起訴狀繕本送達翌日即105年3月21日至105年6月28日止（共計100日），則此部分得計算附加之利息為68,493元，亦即就被告給付之金額中至多僅能抵充利息68,493元。
⑶再退萬步言，就被告返還原告之9,023,600元均要附加利
息，則以被告收受起訴狀之翌日即105年3月21日計算至105年5月26日表示提出給付之日止（共計67日），此部分得計算附加之利息為82,819元。又縱認應以被告實際返還期日作為計算附加利息之基準，以被告收受起訴狀之翌日即105年3月21日計算至105年6月28日返還700萬元之日止（共計100日），9,023,600元之附加利息為123,611元；餘款2,023,600元自105年6月29日起至105年7月22曰止（共計24日）之遲延利息為6,653元。則扣除上開利息後其餘款項8,892,100元應抵充本金。
⑷據上，原告就被告所返還之金額並無從再向被告請求給付
遲延利息，自均可抵充本金；另原告自履保專戶取回之金額既非被告所受領，更無從請求給付利息，亦無先行抵充利息之情形；退步言之，縱能抵充部分利息，亦應如上述計算。此外如鈞院認原告解除契約為合法，則依民法第259條規定，當事人雙方應互負回復原狀之義務，而原告依系爭土地買賣契約約定就系爭土地有為預告登記，是原告亦應對被告負有將預告登記塗銷之義務，且被告得就此主張同時履行抗辯，在原告未為塗銷預告登記前亦得拒絕為給付，由此亦可明原告之請求無理由。
（三）綜上，爰答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於101年4月19日經由信義房屋仲介，向被告購買系爭土地，約定買賣總價金為1億4,370元，並共同委請安信公司負責買賣價金之履約保證。原告已分別於101年4月25日給付500萬元訂金、937萬元簽約及用印款至履約保證專戶內，同日由履約保證專戶轉帳匯出仲介服務費頭款4,023,600元，原告再於101年4月26日匯款1,437萬元用印款至履約保證專戶。次日，經由專戶匯訂金500萬元予被告等人，專戶內餘額19,716,400元，業經原告於105年9月30日向安信公司取回（含孳息）。
（二）系爭土地買賣契約書第14條其他特約事項第1項約定：「本買賣標的原使用分區為機關用地，賣方（即被告），須辦理土地使用分區變更使用為商業區（建蔽率：80%，容積率240%），並負責繳交回饋金；使用分區變更為商業區後，始辦理所有權移轉登記等手續。」；第2項約定：「上述辦理變更時間，雙方約定自簽約日起6個月完成（即民國101年10月18日止），每逾一日，賣方應按總價千分之一計算延遲金賠償予買方（自逾期日起至完成日止）」。另第10條違約處罰第1項第2款約定：「賣方若未依本契約履行各項義務且可歸責時，依下列規定辦理：……（二）經買方書面通知限期催告後仍無故不履行時，買方得解除本買賣契約，且賣方應將買方巳付款項加倍返還予買方，作為違約賠償」。
（三）原告於104年11月5日以律師函催告被告限期於104年11月30日前完成系爭土地買賣契約書第14條第1項所約定之事項，逾期解除契約並請求損害賠償，然被告仍未依限完成，被告以被證32律師函回復原告。嗣原告於於105年1月4日向本院民事庭聲請調解，並以聲請調解狀繕本送達被告作為解除系爭土地買賣契約之意思表示，被告業已收受。
（四）被告於105年6月22日給付原告200萬元，105年6月27日給付原告500萬元，105年7月22日給付原告2,023,600元，前開保證專戶餘額19,716,400元亦經被告同意後，由原告於105年9月20日取回。
四、兩造爭點：
（一）原告依系爭土地買賣契約書第10條第1項第2款約定解除系爭買賣契約，有無理由？亦即被告未能依系爭土地買賣契約書第14條第1、2項約定履行繳交回饋金，是否認有可歸責之事由？
（二）如認第一項有理由，原告得請求被告返還之價金及違約金數額為何？
（三）被告抗辯原告未塗銷系爭土地之預告登記，並行使同時履行抗辯拒絕返還價金予原告，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）原告依系爭土地買賣契約書第10條第1項第2款約定解除系爭買賣契約，有無理由？亦即被告未能依系爭土地買賣契約書第14條第1、2項約定履行繳交回饋金，是否認有可歸責之事由？
１、查系爭仙水段661-3地號土地分割自同段661地號，而被告等人及訴外人胡新平、胡新權、胡張足妹前於100年4月18日就分割前同段661、661-1、661-2地號土地與訴外人新竹市政府簽立協議書，新竹市政府同意前開三筆土地就原屬機關用地部分，申請變更土地使用分區為商業區，經准予變更為商業區之土地共有三筆，即分割後為被告共有之同段661-3地號、訴外人胡新權所有之661-1地號、訴外人胡新平所有之661-4地號，並約定被告及訴外人胡新權、胡新平、胡張足妹應於一併繳交全部回饋代金後，始得依商業區相關規定申請建造執照，此有土地登記第一類謄本、協議書在卷可稽（見卷一第10、11、66至68頁）。而系爭土地使用分區已編列為商業區（法定建蔽率80%，法定容積率240%），惟迄今未能與同段661-1地號、661-4地號土地所有權人一併繳交回饋代金等情，為兩造所不爭，並有新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書可佐（見卷一第191頁），自堪信為真正。
２、被告雖辯稱其於訂約後旋於101年4月27日向新竹市政府提出申請，請該府所屬都市發展處核算661-3、661-1、661-4地號各筆土地回饋金額後發單予各該所有權人繳納，復於101年6月間檢附開發許可審議報告書，向新竹市政府申請回饋代金之繳納，然經新竹市政府以「未取得所有權利關係人同意書」為由，請被告補正後再依規提送審查，是新竹市政府就系爭661-1、661-3、661-4地號土地回饋代金之繳交，不同意被告在未取得其他所有權人同意書之情形下，代替其他所有權人繳交全部之回饋代金，而訴外人胡新權、胡新平不願意配合提出同意書，故系爭土地回饋代金無法完成繳納，自不可歸責於被告云云，並提出申請書、新竹市政府函各1紙為證（見卷一第70、71頁）。惟查，被告於100年12月23日即委由被告胡新光為代表，向新竹市政府函詢：「有關本市○○段661-1、661-3、661-4等3筆地號土地，都市計畫管制規定乙案（府都計字第0000000000號），要一併繳交回饋金，因661-3地主與661-4地主（胡新平）、661-1地主（胡新權）協調不成，無法一併繳交回饋金，請貴處再予以明確指示是否一定要一併繳」事項。其說明欄並載明：「①661-1地主（胡新權），他認為土地已經分割，而不是共有，應各自繳交自己地號的回饋金，就能申請開發自己的土地，不需要其他區塊地主的同意。②胡新權說市府根據哪一條地政法規？3筆土地已各自獨立為3個地號，何以回饋金要一併繳納？③胡新平認為661-4的商業地分配不足，所以無法一併繳交回饋金。④661-3地主願意配合一併繳交回饋金，經以上①②③說明，而造成661-3的地主無法自得依商業區相關規定申請建造執照…」，新竹市政府乃以100年12月27日府都計字第1000153535號函覆：『…本案係屬附帶條件之商業區，須完成開發許可回饋條件始得依商業區使用，且依本府與台端等人所簽之機關用地變更為商業區協議書第四條所示：「乙方應於一併繳交全部回饋代金後，始得依商業區相關規定申請建造執照。」，故應經旨揭地號土地所有權人一併繳交全部回饋代金後，自得依商業區相關規定申請建造執照……』等情，有申請書及新竹市政府函附卷可按（見卷二第64至66頁），足徵被告於101年4月19日簽立系爭買賣契約書之前，已明知661-1地號土地所有權人胡新權主觀認一併繳交土地回饋金於法無據，另661-4地號土地所有權人胡新平因認商業地配地不足，均不願一併繳交回饋金。而新竹市政府業已明確函覆被告應於乙方全體一併繳交全部回饋代金後，始得申請建造執照，於茲情形下，被告應能預知，縱其願主動為訴外人胡新平、胡新權一併繳交全部回饋金，亦必能取得其他土地所有權人之同意。而新竹市政府為避免糾紛及整體開發之目的，甚有可能要求被告需取得訴外人胡新權、胡新平之同意書，始得同意被告一併代為繳交。惟其未與訴外人胡新權、胡新平充分溝通下，即貿然出賣系爭土地予原告，並承諾於101年10月18日前變更系爭土地為商業區及完成回饋金之繳交，則嗣後因訴外人胡新權、胡新平不願出具同意書致被告無法一併繳交全部回饋金，實難謂其無可歸責之事由。
３、被告又辯稱以信義房屋仲介人員、地政士及原告等人之專業，均認知只要被告將訴外人胡新權、胡新平回饋金一併繳交即可，無需取得渠等之同意書，是被告未能完成上開約定，應無可歸責事由云云。惟查，證人即信義房屋仲介人員蔡士揚固證稱其不知道一併繳交回饋代金要經過其他地主同意，惟其亦自承有看過系爭協議書，就系爭協議書第4條內容之意思，當初地主有說變更最差的話要一併繳交回饋代金等語（見卷一第232、233頁），足見證人蔡士揚之上開理解乃係經由被告等人之告知。參以兩造之土地代書、仲介人員或原告等人，均未參與被告與新竹市政府就新竹科學工業園區特定區主要計畫機關用地（仙水段
661、661-1、661-2部分土地）變更為商業區之協議過程，是縱令彼等未諳協議書第4條「一併繳交」之語意，亦不能以此即推論被告不知協議書第4條之文意，或資為被告免責之事由。
４、查系爭土地買賣契約書之內容係約定賣方即應先辦理土地使用分區變更為商業區並繳交回饋金後，始進行所有權之移轉登記。而依系爭土地買賣契約書第14條2項約定：「上述辦理變更時間，雙方約定自簽約日起6個月完成（即101年10月18日止），每逾一日，賣方應按總價千分之一計算延遲金賠償予買方（自逾期日起至完成日止）」。第10條第1項第2款約定：「賣方若未依本契約履行各項義務且可歸責時，依下列規定辦理：……（二）經買方書面通知限期催告後仍無故不履行時，買方得解除本買賣契約，且賣方應將買方巳付款項加倍返還予買方，作為違約賠償」等情，有該份契約附卷可參（見卷一第19頁）。本件係因被告有上開可歸責之事由，未能一併繳交回饋金，致未能依系爭土地買賣契約履行，應可認被告違約，已如前述。原告業於104年11月5日以律師函寄送被告，催告被告應於104年11月30日前完成系爭土地買賣契約書第14條第1項所約定之事項，逾期則解除系爭土地買賣契約，有楊隆源律師事務所函附卷可稽（見卷一第28、29頁）。惟被告未能依限完成，原告復於105年1月4日向本院聲請調解，並以聲請調解狀繕本之送達為解除系爭土地買賣契約之意思表示，上開聲請調解狀繕本業於105年1月7日送達予被告，業據本院依職權調取本院105年度司竹調字第13號卷查明屬實，並有調解不成立證明書附卷可稽（見卷一第30頁），復為兩造所不爭執，則依前揭兩造系爭土地買賣契約書第10條第1項第2款之約定，原告自得對被告解除系爭土地買賣契約。
（二）原告得請求被告返還之價金及違約金數額為何：
１、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款定有明文。又依兩造及訴外人安信公司於101年4月19所訂立之代辦履約保證委任契約書第2條專戶經收保管第1項約定：
：「一、為利於履約保證事宜，買賣雙方同意將買賣價金由安信建經代為經收保管，並依據買賣契約之約定或雙方之合意辦理出款事宜，直至完成專戶結清出款或履行保證責任時止。」；第6條專戶動支第3、5款約定：「買賣雙方合意安信建經得依下述約定動支專戶保管款項，除第6款外，保證銀行對動支之款項仍有保證責任：…（三）賣方與信義房屋約定之全部仲介服務報酬。（五）買賣定金。…」，有上開代辦履約保證委任契約書附卷可按（見卷一第26、27頁）。
２、本件原告因買賣系爭土地，分別於101年4月25日匯入500萬元訂金、937萬元簽約及用印款至履約保證專戶內，同日由履約保證專戶轉帳匯出賣方仲介服務費頭款4,023,600元，原告再於101年4月26日匯1,437萬元用印款至履約保證專戶。次日，經由專戶匯款訂金500萬元予被告等人，故履約保證專戶內餘額尚有19,716,400元等情，業為兩造所不爭，並有安信公司解約專戶資金交易及利息結算總表在卷可按（見卷二第140頁），足認被告實際已受領之金額為500萬元訂金及安信公司代被告給付予訴外人信義房屋之仲介服務報酬4,023,600元，合計為9,023,600元。
至其餘原告所支付之19,716,400元價金則係由訴外人安信公司以該公司之名義辦理信託於玉山商業銀行新竹分行之受託財產專戶中。而本件系爭土地買賣契約原告既已發函解除，並生效力，依民法第259條本文之規定，被告自應將其所受領之上開9,023,600元附加法定利息併予返還。
至其餘原告所支付之19,716,400元價金及利息，業經兩造於訴訟中簽立協議書（見卷二第98頁）並經原告於105年9月30日取回，此為兩造所不爭，併此敘明。
３、又按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前2條之規定抵充債務者，亦同。」民法第323條規定甚明，此係法律就同宗債務於有費用、利息及原本併存之下所作抵充順序之限制規定，除經雙方當事人同意，否則，不得由單方當事人任意指定（最高法院41年台上字第807號判例意旨參照）。查本件被告所負返還系爭買賣價金債務，雖經被告於105年6月22日給付原告200萬元，105年6月27日給付原告500萬元，105年7月22日給付原告2,023,600元，惟原告則不同意被告就本金部分先為抵充，是依民法第323條規定，被告返還之上開價金抵充之順序、金額計算如下：
①被告於101年4月27日受領原告500萬元，另101年4月25日
由履保專戶由轉帳匯出被告應給付之仲介服務費頭款4,023,600元，亦應視為被告已受領，合計為9,023,600元。
自101年4月27日起算至105年6月28日止（共4年又63日）利息為1,882,595元（計算式：9,023,600×0.05×4＋9,023,600×0.05×63÷365＝1,882,595），被告在105年6月28日清償700萬元，經抵充利息1,882,595元，餘額5,117,405元（計算式：7,000,000－1,882,595＝5,117,405）再抵充本金，因此在105年6月28日本金減為3,906,195元（計算式：9,023,600－5,117,405＝3,906,195）。
②又本金3,906,195元自105年6月29日起至105年7月22日（
共24日）之利息為12,842元（計算式：3,906,195×0.05×24÷365＝12,842），被告於105年7月22日清償2,023,600元，經抵充利息12,842元後，剩餘2,010,758元（計算式：2,023,600－12,842＝2,010,758），再以之抵充上開本金3,906,195元後，至此被告尚欠本金1,895,437元（計算式：3,906,195－2,010,758＝1,895,437）。從而，本件被告所應還返原告之價金，扣除已經被告自動清償部分，尚有本金1,895,437元及自105年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，未為清償。
４、次查，兩造系爭土地買賣契約第10條違約處罰第1項第2款約定：「賣方若未依本契約履行各項義務且可歸責時，依下列規定辦理：……（二）經買方書面通知限期催告後仍無故不履行時，買方得解除本買賣契約，且賣方應將買方巳付款項加倍返還予買方，作為違約賠償」，是原告另依系爭土地買賣契約第10條之約定，請求被告給付違約金，固非無據。惟原告固先後匯款合計2,874萬元至安信公司於玉山商業銀行新竹分行之受託財產專戶，惟被告僅受領訂金500萬元及仲介服務費4,023,600元，合計9,023,600元，業經本院認定如前，是違約金自應以9,023,600元計算方為合理，原告主張應以其所支付之2,874萬元計算違違金，及被告抗辯應以其所實際收受之500萬元計算違約金，均非合理。次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院49年臺上字第807號判例、最高法院51年度台上字19號判例意旨可資參照。本件當事人所約定之違約金，其性質係損害賠償總額預定違約金，本院審酌原告雖已給付2,874萬元，但原告主張解除契約後，請求價金返還，已加計法定遲延利息，足以補償原告支出價金之損害，且其中19,716,400元價金及利息，業經原告依兩造協議先行取回，原告復未提出其因契約解除曾受其他不利益之證據；被告則應知縱其願主動為訴外人胡新平、胡新權一併繳交全部回饋金，亦必能取得其他土地所有權人之同意，卻仍貿然與原告訂立系爭土地買賣契約，對於契約遭解除有可歸責等狀況；認為原告與被告所約定之違約金以500萬元為適當，爰酌減之，逾此部分請求，則應予駁回。
（三）被告抗辯原告未塗銷系爭土地之預告登記，並行使同時履行抗辯拒絕返還價金予原告，有無理由？
１、原告請求被告返還已收受價金1,895,437元、違約金500萬元，合計6,895,437元萬，及其中1,895,437元自105年7月23日起，其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，已如前述。惟被告抗辯稱：原告解除契約如為合法，則依民法第259條規定，當事人雙方應互負回復原狀之義務，原告依系爭土地買賣契約就系爭土地有為預告登記，則其應塗銷上開預告登記，被告方有返還價金之義務，爰行使同時履行抗辯權等語。
２、查原告前於101年5月4日以收件字第97430號就被告共有之系爭土地為限制登記，記載：未辦妥所有權移轉登記予請求權人阮文凱前不得移轉予他人，限制範圍：1306／5000，有卷附系爭土地之土地登記謄本可稽（見卷一第10頁），且為兩造所不爭。按預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號裁判意旨參照）。本件系爭土地買賣契約既經原告解除，已如前述，雙方當事人互負回復原狀義務及損害賠償之義務，雖非基於雙務契約所生，依民法第261條準用第264條規定，被告既無移轉系爭土地予原告之義務，揆諸前揭說明，原告所為之預告登記亦已失其依據，則被告就原告應塗銷前揭預告登記與給付買賣價金、違約金為同時履行之抗辯，自屬有據，應予准許。
（四）末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。查，被告等人就系爭土地為分別共有，被告胡新智、胡新芳、胡新光應有部分各為5000分之1306、被告胡瑞英應有部分為5000分之1082，有土地登記第一類謄本可佐（見卷一第10頁），系爭買賣契約業經原告合法解除，原告得請求被告等人返還已收受之1,895,437元價金及違約金500萬元，該價金為金錢給付，並無不可分之情形，而原告請求之上開給付，兩造並未約定應連帶給付，法律亦無明文規定，則原告請求被告等人連帶給付，即屬無據，尚非可取。
（五）綜上所述，原告本於解除契約後價金返還及違約賠償之法律關係，請求被告給付6,895,437元，及其中1,895,437元自105年7月23日起，其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日即被告胡新智、胡新芳、胡新光自105年3月22日起，被告胡瑞英自105年3月24日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書 記 官 劉亭筠