臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第62號原 告 陳文舉原 告 陳文正原 告 陳文雄原 告 陳偉聲原 告 陳華國原 告 陳華興原 告 陳紀嘉原 告 陳瑞軒原 告 陳威任原 告 陳志偉原 告 陳英家原 告 陳森淼原 告 陳榮峰原 告 陳弘泰原 告 陳文雄原 告 陳芳仁原 告 陳金楓原 告 陳異煥原 告 陳鏡淵原 告 陳英賢原 告 陳光延原 告 陳仁徽原 告 陳智聰原 告 陳天賜原 告 陳正夫原 告 陳錫欽原 告 陳錫賢原 告 陳錫源原 告 陳錫村原 告 陳政雄原 告 陳政宗原 告 陳政富原 告 陳政德原 告 陳其楊原 告 陳德隆原 告 陳建欣原 告 陳宏治原 告 陳昱安原 告 陳宏振原 告 陳世明原 告 陳世謀原 告 陳展明原 告 陳展昇原 告 陳展東原 告 陳展斌原 告 陳展周原 告 陳英棋原 告 陳英肇原 告 陳華君原 告 陳英聰原 告 陳英資原 告 陳英彥原 告 陳鏡堯原 告 陳翰璋原 告 陳意存原 告 陳光雄原 告 陳光本原 告 陳光協原 告 陳光潮原 告 陳彥勝以上原告共 鄭洋一律師同訴訟代理人複代理 人 呂雅莘律師兼上60位原 陳世偉告之共同訴 之1訟代理人 陳光平上二位原告 呂雅莘律師之共同訴訟代理人被 告 陳華光 住桃園市○○區○街里○○鄰○○○街○○
○號4樓被 告 陳華洋 住臺北市○○區○○里○鄰○○路○段○○
○○○號7樓之1被 告 陳華洲 住高雄市○○區○○里○鄰○○○路○○○
巷○號7樓被 告 陳華恆 住高雄市00000000鎮○○里00
鄰○○000號被 告 陳華東 住基隆市○○區○○里○○鄰○○路○○○○
○○號被 告 陳華山 住臺北市○○區○道路○○○號7樓之1被 告 陳華南 住新北市○○區○○里○○鄰○○路○○○
號23樓之3被 告 陳華海 住基隆市○○區○○里○鄰○○路○○○○○
號被 告 陳華民 住高雄市○○○○里○鄰○○路○○號4樓
之3被 告 陳英浩 住新竹市○區○鎮里○鄰○○路○○○巷○○
弄○○號被 告 陳瑤山 住臺北市○○區○○里○○鄰○○路○○巷
○弄○○號3樓被 告 陳瑤光 住臺北市○○區○○里○鄰○○路○段○○
○巷○○弄○○號7樓被 告 陳瑤湖 住臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○
段○○巷○號3樓被 告 陳瑤池 住臺北市○○區○○里○鄰○○○路○段
○○巷○弄○號4樓被 告 陳瑤璣 住臺北市○○區○○里○鄰○○路○段○○
○巷○○弄○號3樓被 告 陳瑤文 住新北市○○區○○○路○巷○號(A26)被 告 陳英能 住臺北市○○區○○里○○鄰○○街○○○
巷○號7樓被 告 陳博 住臺北市○○區○○里○鄰○○○路○段
○○○巷○○號3樓被 告 陳英助 住基隆市○○區○○里○鄰○○街○巷○○
○○號被 告 陳清彥 住基隆市○○區○○里○鄰○○街○巷○○
○○號被 告 陳志強 住苗栗縣○○市○○里○鄰○○路○○號被 告 陳志勝 住高雄市○○區○○路○○○巷○號5樓被 告 陳茂森 住桃園市○○區○○○路○○○號4樓之1被 告 陳志泓 住高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○○○
○號被 告 陳英全 住高雄市○○區○○里○鄰○○○路○○○
巷○○號被 告 陳英南 住高雄市○○區○○里○鄰○○街○號被 告 陳英溪 住高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○號被 告 陳運寬 住臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○
弄○○號4樓被 告 陳兆青 住新竹縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段
○○號被 告 陳仁忠 住臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○
段○○○號3樓被 告 陳仁政 住臺北市○○區○○里○○鄰○○○路○
段○○○號4樓被 告 陳英智 住新北市○○區○○里00鄰○○○村00
00號4樓被 告 陳明通 住新竹縣○○鎮○○里○鄰○○路○○
段○○○號被 告 陳占成 住新北市○○區○○街○○○○號5樓被 告 陳永森 住新北市○○區○○○路○○○號10樓之2被 告 陳英德 住基隆市○○區○○里○○鄰○○○街○
號3樓被 告 陳利源 住基隆市○○區○○里○鄰○○路○○巷○
弄○○號被 告 陳文雄 住基隆市○○區○○里○鄰○○路○○巷○
弄○○號2樓上38人共同訴訟代理人 商桓朧律師被 告 陳長志被 告 陳咨誠即陳華康之承受訴訟人被 告 陳繹童即陳英飛之繼承人被 告 陳華偉即陳英飛之繼承人被 告 陳瑤明被 告 陳英邦被 告 陳振德被 告 陳英隆被 告 陳英華被 告 陳正宇即陳英謙之繼承人被 告 陳英機被 告 陳泰宏上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國106年6月12日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對祭祀公業慎德嘗之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件被告陳華康於原告起訴（即民國105年2月19日）後之105年5月9日死亡，其繼承人為陳咨誠，此有陳華康除戶資料及陳咨誠戶籍謄本在卷可參（見卷二第270、271頁），並經原告具狀聲明由陳咨誠承受陳華康之訴訟，此有原告提出之民事聲明承受訴訟狀在卷可憑（見卷四第6-7頁），依首開規定，於法尚無不合，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第
1 項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，同法第255 條第1 項第2 、7 款亦分別定有明文。本件原告起訴時原列有陳英飛及陳英謙為被告，然二人已於起訴前之104 年3 月25日及105 年1 月23日死亡（見卷二第267 、268 頁），原告乃於105 年10月7 日撤回對該二人之起訴，並於105年8月17日追加陳英飛之繼承人陳繹童及陳華偉2人、陳英謙之繼承人陳正宇1人為被告，有民事撤回狀及陳報狀各1份在卷可查（見卷二第266頁、第188至190頁）；另原告於起訴時未列陳彥勝為原告，嗣於105年7月15日方追加陳彥勝為原告，此有民事追加原告暨準備一狀附卷為憑（見卷二第2頁）。揆諸前開規定，原告所為之撤回，毋庸得被告之同意，而其所追加原、被告之訴訟，與原訴之請求基礎事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前揭規定亦無不合，均應予准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂法律關係，係指私法上之權利義務關係。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1237號判例意旨可資參照）。經查，原告就祭祀公業慎德嘗（以下簡稱系爭祭祀公業）之派下權存在與否，攸關其得否行使表決權、擔任祭祀公業管理人，及得否參與處分公業財產的權利等，是原告請求確認祭祀公業派下員資格，屬身分上暨財產上法律關係之涉訟，原告既係主張其為系爭祭祀公業之派下員，惟被告否認其派下資格且未列入派下員名冊，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認其就系爭祭祀公業之派下權存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，非法所不許。
四、被告陳長志、陳咨誠、陳繹童、陳華偉、陳瑤明、陳英邦、陳振德、陳英隆、陳英華、陳正宇、陳英機及陳泰宏等12人（以下簡稱陳長志等12人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭祭祀公業成立於日治時期，設立人暨管理人分別為陳朝綱（昌旺公）、陳安芳及陳志芳三人，此由慎德嘗於日治時期「第二號竹東郡芎林庄石壁潭土地臺帳」收租繳稅資料、「第二號竹東郡芎林庄石壁潭連名簿」關於管理人之記載可證，亦有慎德嘗所有新竹縣○○鄉○○○段地號227、227-1、227-2、227-5、229、241六筆土地（以下簡稱系爭土地）之登記謄本可稽。嗣陳朝綱逝世後，應由其男系子孫繼承取得慎德嘗派下權，而陳朝綱生有六男，故其後代共有六房繼承取得派下權，詎料陳朝綱之次子陳石祥之後代即被告陳華山，於101年間受推舉為申報人向新竹縣芎林鄉公所辦理祭祀公業登記時，為獨佔慎德嘗名下土地，提供不實繼承系統表及慎德嘗沿革資料，稱慎德嘗之設立人為陳志芳、陳石祥、陳石春及陳彩萬四人，故意排除陳朝綱後代除陳石祥以外之其他五房派下員，經無實質審查權之芎林鄉公所於102年1月11日核發祭祀公業派下全員證明書，故陳朝綱次男陳石祥後代之行為嚴重侵害其他五房子孫即原告之派下員權益，爰以否認原告派下權之陳石祥後代為被告，請求確認原告為慎德嘗之派下員等語。並聲明：確認原告對祭祀公業慎德嘗之派下權存在。
二、被告則以：
㈠、被告陳華光、陳華洋、陳華洲、陳華恆、陳華東、陳華山、陳華南、陳華海、陳華民、陳英浩、陳瑤山、陳瑤光、陳瑤湖、陳瑤池、陳瑤璣、陳瑤文、陳英能、陳博、陳英助、陳清彥、陳志強、陳志勝、陳茂森、陳志泓、陳英全、陳英南、陳英溪、陳運寬、陳兆青、陳仁忠、陳仁政、陳英智、陳明通、陳占成、陳永森、陳英德、陳利源及陳文雄等38人辯稱：慎德嘗係由陳姓宗族醵資購得系爭土地為祭田，以陳志芳、陳石祥、陳石春及陳彩萬等4人為設立人，並以陳氏歷代祖先為享祀人，自日據時期大正9年（即民國9年）起，依序由上開4名設立人每4年輪值主祭，設立人身故後，係其指定之後代子孫輪祭迄今，並非由陳朝綱所設立。且依享祀人牌位，其享祀人包含「昌旺公」即陳朝綱，倘慎德嘗係陳朝綱所設立，豈有尚在世時以自己為享祀人之理！又何以陳朝綱之除陳石祥以外之五房子孫，自日治時期以來均無任何祭祀之事實？又原告所提之「連名簿」絕無記載陳朝綱、陳安芳及陳志芳為慎德嘗之設立人；況日治時代之土地台帳等文書，無登記之效力，僅為日本政府徵地租（賦稅）之冊籍，係地稅管理機關所保管（參內政部70年4月20日台內地字第17330號函釋），況依卷附之分𨷺書所載，可知縱使陳朝綱係該公業之派下員，當時亦已將其之派下權，分歸被告之被繼承人即陳石祥該房取得，原告並未因繼承而取得該祭祀公業之派下權。為此答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳長志等12人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、到場兩造不爭執之事項：
㈠、原告為陳朝綱之男性後代子孫，即其之直系血親卑親屬。而陳朝綱有六男，即慶雲、石祥、昆元、昆霖、昆順、昆泉，而被告為石祥公之後代。
㈡、原證4之祭祀公業派下全員證明書，係被告陳華山以陳石祥、陳石春及陳志芳之後代為派下員所申請辦理者（見卷一第二一至二十三頁）。
㈢、對新竹縣竹東地政事務所105年8月8日東地所登字第1050005509號函及105年10月4日東地所登字第1050006906號函暨所附系爭土地相關資料（見卷二第94至120頁、第239至246頁）、新竹縣芎林鄉公所105年8月11日芎鄉民字第1050003104號函暨所附慎德嘗申請核發派下全員證明書所提出之全案資料之形式真正（見卷二第122至187頁）不爭執。而新竹縣竹東地政事務所上開105年10月4日東地所登字第1050006906號函，已載稱「連名簿係就土地台帳之共有人或管理人所為之登記簿冊，且依內政部七十年四月二十日台內地字第一七三三０號函示說明，日據時代之土地台帳，為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，無登記之效力」。
㈣、依系爭二二七、二二七之一、二二七之二、二二七之五、二
二九、二四一地號土地之土地登記謄本所載，其所有權人為祭祀公業慎德嘗，管理者為陳朝綱、陳安芳、陳志芳（卷一第一八五至一九０頁），原證六土地臺帳，記載上開土地之所有人為慎德嘗，且係數人管理，原證七之手抄土地謄本，亦記載上開土地之所有人為慎德嘗，管理人為陳朝綱、陳安芳、陳志芳（見卷二第十七至二十九頁）。且兩造對原證六之「二冊之內第二號竹東郡芎林庄石壁潭土地臺帳」、原證七之手抄土地謄本、原證八之祭祀公業慎德嘗103年2月14日祭業德字第1030214號函，及原告所提附件二之分𨷺書之形式上真正，均不爭執。
四、本件之爭點：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠原告是否為系爭祭祀公業之派下員？被告以系爭祭祀公業為陳志芳、陳石祥、陳石春、陳彩萬所設立，原告非派下員乙節，是否有據？㈡）原告請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，有無理由？爰予以論述如下：
㈠、原告是否為系爭祭祀公業之派下員？被告以系爭祭祀公業為陳志芳、陳石祥、陳石春、陳彩萬所設立，原告非派下員乙節，是否有據？
１、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之對象，公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限。祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（司法院院字第647號解釋參照）。又「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項定有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員原則上為設立人及其男系子孫（含養子）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是待證事實因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，而有舉證困難之情形，於此情形，法院於個案審理中，自得依民事訴訟法第277條但書規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。另依法務部編印之「臺灣民事習慣調查報告」一書記載：「有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效」（見該書第775頁，六版三刷），又按「祭祀公業通常係以選任派下員擔任管理人為原則，以選任非派下員擔任管理人為例外，，故得以擔任祭祀公業管理人之事實，據以推定其為公業之派下員，並依舉證責任轉換之原則，由否認該項推定之對造就該例外即選任非派下員擔任管理人之事實負舉證責任」，亦有最高法院80年台上字第916號、87年度台上字第1719號判決意旨可供參考。
２、經查，系爭祭祀公業係於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其於上開條例施行前，並無章程及管理組織規約，故並無規約規定派下員之取得資格乙節，為到場兩造所不爭，並有新竹縣芎林鄉公所以芎鄉民字第1050003104號函，檢送到院之該祭祀公業申請核發派下全員證明書所提出之全案資料影本，及被告之陳報狀在卷可憑（見卷二第122-187頁、卷三第132頁），是依上開規定，系爭祭祀公業之派下員，即應為其設立人及其本生或收養之男系子孫乙節，堪以認定。又系爭祭祀公業至遲係於日治時期之明治時期即設立，此參新竹縣竹東地政事務所檢送之系爭土地之日治時期之土地臺帳資料內，記載「氏名」為祭祀公業慎德嘗，於「沿革」欄位記載有「分割四十一年三月二十五日處分」、「四十年地域變更」，而民國35、36年間之政府遷台時期手抄土地謄本之土地所有權部，記載所有權人為祭祀公業慎德嘗（以上見卷二第17-29頁），且日治時期雖包括明治、大正及昭和三期，但僅明治時期達四十四年，其他時期，其中大正為十四年，昭和為二十四年，均不到三十年等情可證。是本件原告主張渠等為系爭祭祀公業之派下，為到場之被告所否認，依民事訴訟法第277條本文規定，本先應由原告就其主張之事實，負舉證責任，然因系爭祭祀公業至遲為日治時代明治時期設立之祭祀公業，已如前述，其派下之繼承關係迄今已歷數代，又因臺灣地區之土地、戶籍登記，困於早年清查不易，又受日治、民國之嬗變，政策、管理方法不同，證據資料殘缺、佚失，是原告舉證顯有相當之困難，依上開說明，自應適度減輕原告之證明度，方符立法意旨與正義原則。
３、原告主張陳朝綱與陳安芳、陳志芳三人，曾擔任系爭祭祀公業之管理人乙節，已據其提出系爭土地日治時期連名簿、土地臺帳、民國35、36年間之政府遷台時期手抄土地謄本、系爭土地之登記謄本各一份為證（見卷一第12-17頁、第185-190頁、卷二第17-40頁），且其中之連名簿、土地臺帳、政府遷台時期手抄土地謄本資料，核與新竹縣竹東地政事務所函送到院者相符（見卷二第94-118頁、第239-245頁）。觀之系爭土地上開之土地臺帳內，業已記載系爭土地之「氏名」即所有權人為慎德嘗及「共同管理」、「數人管理」（見卷二第96-100頁），於連名簿內，亦列出其管理人為陳朝綱、陳安芳、陳志芳三人（見卷二第241-245頁），而政府遷台時期手抄土地謄本及系爭土地目前之登記謄本內，亦已明確記載：系爭土地所有權人為祭祀公業慎德嘗，管理人為陳朝綱、陳安芳、陳志芳（見卷二第101-107頁、卷一第185-190頁），是固然日治時期之連名簿，係就土地台帳之共有人或管理人所為之登記簿冊，土地之臺帳，僅為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，無登記之效力，此有新竹縣竹東地政事務所105年10月4日東地所登字第1050006906號函文及所引之內政部七十年四月二十日台內地字第一七三三０號函可參（見卷二第239頁），然從上開土地臺帳、連名簿及政府遷台時期手抄土地謄本，及目前之土地登記謄本上，有關系爭土地之所有權人均為系爭祭祀公業，另關於該祭祀公業之管理人曾記載為數管理人或為陳朝綱、陳安芳、陳志芳三人，前後之登載內容相一致等情，足認原告主張陳朝綱曾為系爭祭祀公業之管理人之一乙節，堪信為實在。則依前開祭祀公業，通常以選任派下員擔任管理人為原則，以選任非派下員擔任管理人為例外之情形，已可推認陳朝綱曾係系爭祭祀公業之派下員，且因原告均係陳朝綱之後代男系子孫，即其之男系直系血親卑親屬，此為到場被告所不爭，並有原告提出其等之戶籍謄本及原證二之陳朝綱後代六大房派下系統表一份在卷可稽（見卷一第18、19頁、卷三第11-117頁），準此，亦可推定原告等人，已因共同繼承而取得陳朝綱原對系爭祭祀公業之派下權，參諸前述之舉證責任之轉換，即應由被告舉證證明陳朝綱非派下員，未享有該公業之派下權，或陳朝綱雖享有派下權，但已將其之派下權，分歸其二子即被告之被繼承人陳石祥該房單獨取得之事實。
４、被告固以被證一之系爭祭祀公業之序文內容（見卷一第202、203頁），主張該公業係於日治之大正年間，由陳石祥、陳志芳、陳石春、陳彩萬所共同設立，且依被證二之系爭祭祀公業之享祀人牌位資料，記載其享祀人包含陳朝綱（見卷一第204頁），是該公業不可能係由陳朝綱設立，而係由陳石祥與他人所設立，惟此為原告所否認。經查：
⑴、上開被證一序文第3頁（倒數第4行開始）之記載乃係：「議
定右記條件于大正八年六月廿二日派下人召集一同協議並管理人改選事其後倘有不正行為派下等再為召集協議之上若有半數以上出席之時得以決議管理人改選之事永為定例」（見卷一第203頁），可知此序文所記載於大正八年六月二十二日召開之派下員大會，係為了改選管理人而召開，而改選祭祀公業之管理人，顯係在祭祀公業設立之後始為之，自不得以上開改選管理人之時間，認定為祭祀公業設立之時點。另觀以上開序文第2頁最後一行及第3頁第1行載稱：「議定嘗內派下人等當日創立及贊成者現時既經身故之名字設置總牌一座」（見卷一第202-203頁），可知前開於日治大正8年召開之派下員大會，係決議就「設立當時」之「設立人」及贊成者，然在決議當時已往生者，予以將其等之姓名設置總牌一座而列為享祀人，依此，則系爭祭祀公業之享祀人，本即可能包括其設立人在內。且按祭祀公業雖可能係享祀人之子孫所設立，但亦可能係由某享祀人於其生前時所設立，而於該享祀人死亡後，由該祭祀公業將其設立人列為享祀人（參最高法院86年台上字第1830號判決意旨）。是縱使被證二之系爭祭祀公業之享祀人牌位上，其享祀人包括陳朝綱，無從據此推認陳朝綱不可能係該公業之設立人，並進而推認陳石祥為設立人。
⑵、又系爭祭祀公業至遲係於日治之明治時期已設立，非於大正
年間始設立，已如前述，且被證一前述之序文內，所記載該公業於大正八年為改選管理人而召開派下員大會，此一時點應係在該公業設立之後，亦如前述，另被證一該序文第2頁，係記載自大正9年起，按年依序由管理人中之陳志芳、陳石祥、陳石春、陳彩萬輪流辦理主祭（見卷一第202頁）等情，經核均與系爭祭祀公業之設立時點不同或全然無涉，則被告以被證一前述序文之內容，據以主張該公業係於大正年間，由陳志芳、陳石祥、陳石春、陳彩萬四人所共同設立云云，應不可採信。況依前所述，陳朝綱曾係該公業之管理人，亦應推定其曾為該公業之派下權人，則陳石祥既為陳朝綱之子，系爭祭祀公業實不可能係由陳石祥為設立人之一，並由其父即陳朝綱擔任該公業之管理人。準此，益見被告辯稱陳石祥係該公業之設立人之一乙節，洵不可採。
５、至被告辯以：依卷附之分𨷺書所載，於簽立該分𨷺書時，已將陳朝綱對系爭祭祀公業之派下權，分歸陳石祥該房單獨取得，然此為原告所否認，依舉證責任法則，即應由被告就其主張有利於己事實，負舉證責任。查，被告固以該分𨷺書第一頁第九行提到「先抽出蒸嘗業底與大房長孫之額及父與己之辛勞」之內容（見卷二第255頁），及原告之被繼承人該等房份，自日治後迄今均無祭祀之事實，作為其主張之依據。惟查，依被告所指上開分𨷺書之內容，尚無從認定係就陳朝綱之派下權分配之約定，且經本院綜觀該分𨷺書之全文內容，亦均看不出有就陳朝綱之派下權，分配歸予陳石祥該房單獨取得之記載。至於祭祀公業之派下員，是否有對其祖先進行祭祀之事實，核與其是否具有派下員之資格，尚屬二事，並無必然之關係，亦非取得派下員資格之要件，此從祭祀公業條例第五條規定「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」之反面解釋，即可得知。是被告主張先前已將陳朝綱之派下權，分歸陳石祥該房單獨取得云云，已屬無據。此外，被告就其該等主張未能進一步舉證證明，所述即不可採。
６、依上所述，因原告之被繼承人陳朝綱，曾為系爭祭祀公業之管理人及派下員，而原告既為陳朝綱之後代男系子孫，即其之直系血親卑親屬，即應推定原告亦因繼承而共同取得陳朝綱之派下權，而成為系爭祭祀公業之派下員。被告雖主張其等之被繼承人陳石祥為該公業之設立人，並否認陳朝綱之派下員、管理人身分，惟未能舉證以實其說，所述即不可採。至被告另辯稱陳朝綱之派下權，已於先前分歸陳石祥該房單獨取得，然其就此亦未能舉證證明，所述亦不可取。且從被告與原告相同，均係陳朝綱之直系血親卑親屬，兩造之被繼承人即慶雲、石祥、昆元、昆霖、昆順、昆泉，乃係陳朝綱之六名兒子，而被告之被繼承人陳石祥並非設立人，被告非因係設立人陳石祥之繼承人而取得派下權，是堪認被告係因為該公業之管理人及派下員陳朝綱之男系繼承人，而繼承取得派下權。準此，益見原告同因係陳朝綱之繼承人，而輾轉繼承取得該公業之派下權。
㈡、至原告雖主張陳朝綱亦為系爭祭祀公業之設立人，並以其擔任該公業之管理人，及原證八函文內，提及其中一房有六個兒子，設立人亡故，暨被告陳英能、陳華洲、陳英隆、陳英華、陳仁忠、陳英智、陳永森、陳利源、陳文雄出具之同意書，表明陳朝綱為設立人乙節，為其依據，然此為被告所否認。查，縱認上開同意書形式係真正，然出具上開同意書之被告，除陳英隆、陳英華外，均已於本件訴訟中，否認陳朝綱為該公業之設立人，並主張陳石祥方為設立人（此見到場被告共同提出之答辯狀、卷二第49頁筆錄），且被告陳英能亦具狀表示「依原告代表陳光本、陳世偉之敘述，陳朝綱是慎德嘗之創始人之說，本人認為與實際情況不符合…被告陳華山他只是依照九十多年就慎德嘗，陳石祥是創始人亦是管理人之實際狀況之下，代表二房陳石祥全體派下之名去向芎林鄉公所登記」（見卷一第165-1、167頁），其等前後所述已有不一，則是否能憑上開同意書之內容，即得認定陳朝綱為該公業之設立人，仍有疑義。又原證八系爭祭祀公業之函文，其說明欄內固提及「其中一房有六個兒子，設立人亡故，分產時將本公業分給其次子（分𨷺書載明分給陳石祥）…」（見卷二第41頁），然依前開所述，該分𨷺書並未約定將陳朝綱之派下權，分配予陳石祥，是上開函文說明欄之內容，是否與事實相符，亦生疑義。且擔任祭祀公業之管理人，不當然即為公業之設立人。從而，依原告所舉之上開事證，尚無從認定陳朝綱即為該公業之設立人，惟此不影響陳朝綱為該公業之派下員，原告因繼承而取得該公業之派下權之情，亦附此敘明。
㈢、原告請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，有無理由？依上所述，原告之被繼承人陳朝綱曾為系爭祭祀公業之管理人及派下權人，而原告既為陳朝綱之後代男系子孫，即為陳朝綱之直系血親卑親屬，自因繼承而取得陳朝綱之派下權。從而，原告請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
㈣、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書 記 官 陳宏城