臺灣新竹地方法院民事判決 105年度金字第2號原 告 張美媛訴訟代理人 李怡仙律師
郭凌豪律師范國華律師被 告 亞東證券股份有限公司新竹分公司法定代理人 黃德基訴訟代理人 姚清欣律師
丁文淵上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105 年10月12日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張其係被告之客戶，被告營業服務人員係訴外人沈宏洲（下單指其姓名），原告於民國103 年3 月19日欲以語音下單方式，購買當日每股價格新臺幣（下同）77.1元「威剛」（股票代碼3260，下同）股票10張（即1 萬股），但原告於語音操作有誤，卻預約到翌（20）日「威剛」10張，原告於當（19）日下午3 時許即致電被告，並向沈宏洲表示原告不要上開預約單，沈宏洲卻未替原告手工取消預約單，也未告知原告取消預約單之方式，導致該預約單於20日開盤後，以每股77元成交，於前述彼此溝通過程中，沈宏洲未探求原告真意，被告也消極任事，未按照「櫃臺買賣證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號處理作業要點」進行錯帳處理之程序，原告因此受有損害77萬1,000 元（77.110,000，以上係依照民法第213 條規定方式計算），爰引據民法第227 條、第224 條、第184 條第2 項、第188 條，併參金融消費者保護法第7 條第3 項及財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第69條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項、第3 項，因沈宏洲未依原告指示取消上開預約單，造成原告受有損害，故其雇主即被告即應對原告負擔損害賠償責任；另按民法第577 條準用第544 條、第227 條、第224 條規定，鑑於行紀、委任關係，被告對於其雇員沈宏洲之故意或過失，應負同一責任，故被告對原告有債務不完全給付之損害賠償責任等語，聲明求為原告應賠償被告77萬1,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行，並提出電話通話譯文、金融監督管理委員會105年3 月2 日金管證券字第1040052234號裁決書、金融監督管理委員會證券期貨局103 年11月27日證期（券）字第1030049132號函、104 年2 月17日證期（券）字第10400052352 號函、104 年3 月17日證期（券）字第1040008192號函、104年5 月21日證期（券）字第1040020540號函、104 年7 月27日證期（券）字第10400280241 號函、104 年10月6 日證期（券）字第1040038834號函、104 年12月31日證期（券）字第1040052597號函、105 年3 月7 日證期（券）字第1050006877號函、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心103 年12月11日證櫃輔字第1030033566號函、104 年1 月19日證櫃輔字第1040600005號函、104 年3 月30日證櫃輔字第1040005604
1 號函等件為證，暨請求向財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心調取被告對於沈宏洲專案查核結果及處分書。
二、被告則以：原告於101 年3 月29日與被告（指亞東證券股份有限公司）間有開戶契約書，依照台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託準則之規定，受託人即原告委託被告在證券交易所市場內買賣證券，被告因此交付【語音隨身卡】
1 張，由原告自行撥打000-0000全省語音方式委託下單，可現金或融資或融券或零股，買進或賣出，若要「定價交易」則直接按「*3# 」，原告若想買3 月19日「威剛」每股77.1元，那麼原告於語音操作時，需按「*3# 」，但原告說她沒有按「*3# 」，原告她是直接按「77.1」，於是原告是預約到第2 天的單子。雖然原告預約到第2 天的單子，如果原告確定不要，原告可以在第2 天開盤前，自己以語音方式取消預約單，但是原告沒有在20日上午9 時前取消，也沒有在19日客戶來電中，明確指示營業員要辦理取消。因為原告上開語音操作結果，「威剛」股票於20日上午9 時以每股77元成交1 萬股（即10張）並為客戶即原告繼續持有，「威剛」股票走勢至103 年7 月22日止，有31天收盤價都維持在77元以上，最高來到82.6元，原告還參與當年度（103 年度）除息，處於獲利狀態，原告持股4 個月都沒有意見，後來股價下跌，原告才提出全數賠償之要求，其實原告對於「盤中交易」「定價交易」「預約單」下單方式知之甚詳，原告於本次
103 年3 月19日以前，103 年1 月14日也有自行操作取消他筆下單之紀錄。原告曾經請求被告返還70萬0,348 元及自10
3 年3 月24日起至清償日止按法定利率計算之利息，業經財團法人金融消費評議中心受理後，為否准之決定等語，資為抗辯，請求調查原告交易紀錄（項目如本院卷第74頁各小點載列），證明原告係1 位經驗豐富之投資者，因股價下跌始為興訟，答辯聲明求為駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，並提出原告101 年3 月29日開戶契約書、原告101 年3 月30日至105 年4 月26日分戶帳歷史查詢報表、原告103 年3 月19日交易明細查詢、亞東證券【語音隨身卡】、「威剛」股價走勢圖、財團法人金融消費評議中心104 年7 月15日104 年評字第429 號決定書、原告101年3 月30日至105 年4 月26日客戶成交價金總值表、原告10
3 年1 月14日交易明細查詢、被告變更登記表及經濟部商業司分公司查詢資料、「威剛」103 年3 月1 日至104 年7 月15日收盤價一覽表、「威剛」103 年3 月19日至103 年3 月31日收盤價查詢資料（均為影本）。
三、不爭執事項：（本院卷第119 頁筆錄併參本院卷第49頁評議書）本件「威剛」股票於103 年3 月20日以每股77元成交，共計
1 萬股（下稱系爭股票）。成交金額77萬元（未含手續費）。原告因持有系爭股票而於103 年7 月24日受有分配現金股利7 萬元及於103 年8 月29日配股共73股。
四、按，無損害即無賠償；又，最高法院94年度台上字第1505號民事裁判要旨「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216 條定有明文。至該條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。查，兩造均表示原告於
103 年3 月19日於前述語音操作，並未按下「*3# 」（本院卷第115 頁筆錄），對照被告提出之亞東證券【語音隨身卡】（本院卷第45頁），因原告當日（19日）未按下「*3# 」，故原告沒有買到19日每股77.1元「威剛」股票10張，但原告於翌（20）日開盤時，係以每股77元如數成交（上述不爭執事項），則依照原告預訂計畫，其購入「威剛」10張之成本（不含手續費）為77萬1,000 元（77.110,000），誤打誤撞結果，其實際購入成本則為77萬元（7710,000），非但未有損害，反而省下1,000 元，獲得些許利益，此與20日「威剛」股票之波動結果無涉，本件原告起訴求為77萬1,00
0 元之損害賠償，未據原告對於其確實損害內容，舉證以實其說，雖經原告訴訟代理人在庭補稱：原告認為她3 月19日沒有買到股票，3 月20日在價格區間，她還可以在她認為的低價自行去下單，她會更有時間去買她認為低價的股票等語（本院卷第118 頁），但此陳述與原告本人原本即以每股77.1元之購買計畫顯然不符，且依原告提出據以主張本件權利之譯文內容：
┌─────────────────────────┐│本院卷第12～13頁103 年3 月19日譯文： ││6 分40秒：我要去洗頭了，沒有時間跟你說； ││6 分43秒：是、是、是。 ││6 分45秒【電話掛斷聲】 ││本院卷第13頁103 年3 月20日譯文： ││1 分2 秒：早上也沒有77.1； ││1 分16秒：最低也可能最高也可能77啦； ││1 分28秒：不是啊，我昨天也是在收盤後去看，語音說我││ 不能成交； ││1 分35秒：語音說我不能成交； ││1 分36秒：【啊，我不是氣呼呼打來嗎】； ││3 分52秒：【預約單我取消不掉】； ││3 分56秒：那個你自己要取消； ││3 分58秒：不是啦，哪有這樣，你是我的營業員； ││4 分29秒：我這樣子電話，昨天才特定百忙之中打一通電││ 話給你； ││4 分35秒：後來打完我要去洗頭，我都有這樣跟你講； ││7 分44秒：庫存的時候，還沒有威鋼77.1； ││8 分28秒：我會從新買威鋼，我會買低價，我怎會不去買││ ； ││8 分39秒：我怎麼有可能去買77.1啊？ ││8 分42秒：你們這個是什麼胡搞亂搞？ ││8 分45秒：今天的盤是那麼地不好，我照道理是會買到低││ 價，低檔，我怎麼可能去買77.1啊？ ││8分50秒：所以我已經跟你解釋過那是預約單嘛… ││9 分14秒：因為你這筆更新，【你真的要或不要，要決定││ ， 要處理好】，我們現在打給你，好不好； ││9 分27秒：結束通話。 │├─────────────────────────┤│（日期不明）好OK； ││5 分57秒：【保留】； ││6 分0 秒：【好，OK，我幫你留著好不好】； ││7 分20秒：我等一下請我主管打給你好不好； ││7 分31秒：下午歐巴桑要來打掃，我跟你講，我都沒有空││ 跟你講這些。 │└─────────────────────────┘茲被告營業員沈宏洲於事發後，確實有請客戶決定是否處理更新（原告所謂錯帳處理），並與原告討論是否保留該筆預約且已成功之交易（指「威剛」每股77元共10張），投資人即原告審酌當時股價走勢，決定保留並繼續持有數月後，獲配現金股利及股票，此皆屬原告計畫範疇，原告於上述成交屆滿2 年之前1 日（105 年3 月18日，本院卷第4 頁收狀章），對被告起訴求為賠償如上，罔顧任何與金錢有關之交易或營利活動，均有一定風險，尤其高利潤者常伴隨高風險，如何基於風險預期及風險管理，避免或預防可能之交易損失，乃每位從事交易之現代人所應事先培養之能力，因其能力不足或判斷不正確所需承擔之交易失利風險，亦為各投資者所需具備之基本知識，不得隨意指摘謂交易服務之仲介業者，需擔負其投資必可獲利之風險云云，財團法人金融消費評議中心104 年評字第429 號評議書亦同此見解（本院卷第51頁）。本件系爭股票103 年3 月20日成交3 月後之103 年6月19日，股價上漲來到每股79.9元，成交4 月後之103 年7月22日，股價更上漲來到每股80.1元，嗣呈跌幅趨勢，於成交1 年後之104 年3 月20日，股價每股57.9元並往後走軟，
104 年7 月15日股價每股34元，幾乎腰斬（本院卷第109 ～
110 頁股價走勢報表），此係原告於其投資計畫時，應自行一併考量之持股風險，故原告主張其買到的是20日之預約單，因此受有損害77萬1,000 元，委無足取。
五、次按，民法第535 條「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，依原告提出所謂被告營業員沈宏洲未據原告指示「不是要預約單」來辦理取消云云之倆人對話譯文，103 年3 月19日當日錄音時間1 分4 秒至1 分31秒連續全文如下：
┌────────────────────────┐│《（1 分4 秒）當初使用卡上面有。（1 分6 秒）那也││稍微關心一下嘛，這個東西以前歸以前，那麼久了，誰││會記得啦？（1 分10秒）哼哼。（11分11秒）你先…我││只是想說語音比較方便啊！（1 分14秒）你現在下的應││該是明天預約單啦，妳要看一下喔。（1 分15秒）是啊││，他就跟我講「預約單」啊…（1 分18秒）那就對了。││（1 分20秒）我不是要預約單啦，（語音）就跟我這樣││講啊！（1 分21秒）嗯。（1 分22秒）【我是要盤後交││易，明天的預約單歸明天的】。（1 分26秒）我明天就││會去買，就好了啊。（1 分27秒）對、對、對，沒有，││我只是跟妳講，那是預約單…（1 分31秒）啊我是每次││找你們，你們沒有一次成的！》（本院卷第9 頁） │└────────────────────────┘以上委任人即原告之指示內容，係強調其在3 月19日要買「威剛」每股77.1元共10張，第2 天還有第2 天的，其每次找被告，沒有1 次成的，被告營業員沈宏洲數度提醒告知原告，原告有買到翌（20）日的預約單，原告也瞭解，但是原告沒有進一步表示，倘若原告沒買到19日的「威剛」，那麼連同20日已經預約到的「威剛」，就確定不要，並麻煩沈宏洲辦理手工取消，於是在當日譯文2 分6 秒以後，原告與沈宏洲間才會出現如此鬥嘴之對話內容：
┌────────────────────────┐│《（2 分6 秒）收盤了人家去查，你都叫我去查。（2 ││分8 秒）怎麼變更預約單？（2 分11秒）所以那是、那││是下單的問題啊。（2 分13秒）嗯。（2 分15秒）好不││好？（2 分16秒）不是啦，人家照那語音去操作嘛。（││2 分18秒）對嘛。所以與語音操作是一般是九點到一點││半的人去操作。（2 分23秒）那是一段時間的嘛。（2 ││分24秒）啊？我不知道你們這樣…這樣很奇怪耶！（2 ││分29秒）不是啦，那是以前的事情！那像你這樣講，講││一次就不用再講了。（2 分33秒）那、哪你也不用那個││流程啊。（2 分35秒）哪語音，就不用說啊請按密碼、││啊請按什麼編號。（2 分39分）啊都不用按了啊！（2 ││分40分）按一般一定要的啊。（2 分41秒）那、那、那││你這個就…對啊！（2 分42秒）你這個就不用嗎？（2 ││分44秒）你這個，人家別的券商，我記得印象中有按「││*3# 」欸。（2 分46秒）那是因為我很少盤貨交易，但││是它那個有按說「請按*3 #」。（2 分50秒）你這樣講││，我就想到了。我以前都有按「*3 #」沒有錯。（2 分││55秒）就是盤貨交易，按「*3# 」，好像有這種、這種││，那個說法。（3 分1 秒）不信你打去別家、別家聽聽││看啊。（3 分4 秒）啊你怎麼笑成這樣？嗯？（3 分5 ││秒）沒有啦、沒有啦。（3 分6 秒）我覺得我們比較落││伍啦、我們較落伍。（3 分9 秒）不是啦！你的語音沒││有就要告訴我說那個沒有…（3 分10秒）有啊！（3 分││12秒）沒有！（3 分13秒）我們的比較落伍啊。（3 分││14秒）對啊。（3 分15秒）對啊，你沒有的要跟我講，││啊有的你、你、你…》（本院卷第10頁譯文） │└────────────────────────┘從而，於無急迫情形之下，即令原告因19日語音操作時未按下「*3 #」，以致預約到隔日的單子，則原告在翌（20）日開盤前辦理取消即可，至於原告所謂「不要預約單」，綜合上開對話全文，是原告要求被告營業員解釋【為何原告每次買不到、為什麼語音要按「*3# 」，那都不要按了…】，故被告營業員實在無從據此推知，委任人即原告於知悉其買不到當（19）日之股票時，該客戶是否連同第2 天已預約到的股票亦全然無購買意願，或是有第一志願（19日股票）與第二志願（20日股票）的問題，此時，即不能要求受任人即被告之營業員，於原告未言明取消預約之下，即擅自取消預約，如此方合於善良管理人注意義務，否則該檔股票於隔日單日價格波動（尤其呈現漲幅趨勢），又將徒留爭議空間，原告不無可能反過來指摘被告：我又沒有言明取消預約或口頭請求過幫忙取消預約，我只是在抱怨系統，【我不是跟你說過，明天的歸明天的、我明天就會去買】。對此，財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心104 年3 月30日證櫃輔字第10400056041 號函：「本中心已於104 年3 月9 日對該公司（指被告）再次進行查核，經查系爭錄音紀錄與前次專案查核調閱錄音記錄並無不同…台端（指原告）所陳與旨揭公司（指被告，下同）所生之交易糾紛，係因彼此間之意思表示認知不同或對服務標準要求不一致所生之爭議，且經本中心兩次查核旨揭公司，就本案查核期間及查核範圍內並無明確違反相關證券管理法令情事。」等語（本院卷第94～95頁），亦可資參佐。
六、再比對原告本人向財團法人金融消費評議中心申請時陳述：「…營業員並沒有在3 月19日告訴申請人（指原告，下同）要自己取消，申請人就是因為操作不對和不熟練，才需要營業員用人工方式取消，如果營業員（指沈宏洲）不要為申請人服務，就應該要明確告訴申請人，申請會請別人服務，不能讓申請人誤認為營業員已經為申請人取消預約單」（本院卷第48頁，財團法人金融消費評議中心104 年評字第429 號評議書，共7 頁第2 頁），然據本院前開已調查之譯文內容，原告並未向沈宏洲明言尋求幫助，辦理取消，而從頭到尾沈宏洲也無任何言語，使人誤認已經為原告取消預約單，沈宏洲一再提醒原告係預約到第2 天的單子，如果原告不要，自己要語音取消等語如上，核其對話原委，係原告於19日並無尋求幫助之意思在先，且設若20日開盤後股票呈現漲勢，原告大抵也不會有什麼意見在後，綜上調查審理結果，應認原告提起本件損害賠償訴訟，對於所受損害未據舉證以實其說，亦不能證明其曾經明確指示被告營業員取消預約，原告祇是於3 月19日抱怨語音操作系統，抱怨沒有一次成的，又於3 月20日起決定拒絕更新（原告所謂錯帳處理）並持續地保留該筆預約成功之系爭股票，且於數月後受有現金股利及配股，故原告以前開情詞暨引據民法第227 、184 、188 、
577 、544 、224 各條等等法文規定，求為賠償77萬1,000元及其遲延利息，皆屬無據，其訴為無理由，應駁回之，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據或調查證據或傳喚證人之聲請，經核與判決結果不生影響，爰不一一論、駁或調查、訊問，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時一併繳納上訴審裁判費，並按他造人數添具繕本中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 吳月華