臺灣新竹地方法院民事判決 106年度簡上字第107號上 訴 人 劉家蓁訴訟代理人 曾能煜律師被 上訴人 彭俊霖訴訟代理人 林君鴻律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於民國106 年9 月
8 日本院新竹簡易庭105 年度竹簡字第387 號第一審判決不服提起上訴，本院於107 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬肆仟元，及自民國一○四年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人於原審所提之反訴及假執行之聲請均駁回。
四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由
甲、程序方面兩造於原審及本院準備程序時均主張及爭執本件有無爭點效之適用，嗣於本院言詞辯論程序時表示不再主張、爭執爭點效之部分（見本院簡上字卷第156 頁），是本院即不再論述本件有無爭點效之適用，合先敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人部分
一、本訴部分之起訴主張：被上訴人於103 年12月16日，在新竹市第一信用合作社光復分社門口前向上訴人借款新臺幣（下同）55萬元，上訴人當場以現金55萬元交付被上訴人，被上訴人則簽發①發票日期為104 年1 月16日、票面金額為15萬5,000 元；②發票日期為104 年3 月16日、票面金額為20萬2,000 元；③發票日期為104 年2 月16日、票面金額為20萬4,000 元之支票3 紙予上訴人作為付款憑證（含利息）。嗣前揭票面金額為15萬5,
000 元、20萬2,000 元之支票雖有兌現，惟票面金額為20萬4,000 元之支票則以拒絕往來為由退票。上訴人為取回借款屢向被上訴人催討，均未獲置理，為此，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人應給付上訴人20萬4,00
0 元，及自104 年2 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴部分於原審則以：
㈠、被上訴人於103 年8 月29日至訴外人新創健有限公司（下稱新創健公司）投資「yocoaa」帳戶（下稱系爭帳戶）時，實際上並未支付30萬元現金，而係稱其會於下周一即同年9 月
1 日再攜帶現金至新創建公司支付，惟被上訴人並未依其承諾支付，而係上訴人提供自身於新創建公司之「yoco」帳號之紅利點數1 萬點做為被上訴人30萬元投資款之抵充。且被上訴人於103 年11月19日與上訴人訂立合約時，雖同時交付付款銀行為新竹第一信用合作社光復分社、票據號碼為GC0000000 號、發票日期為103 年12月15日、票面金額為60萬元之支票（下稱系爭支票）予上訴人，並於提示後兌現，然被上訴人於系爭支票兌現之際，又同時向上訴人借款55萬元（即上訴人於本訴之請求），上訴人並於系爭支票兌現之翌日交付借款予被上訴人，則實際上上訴人於103 年8 月29日為被上訴人代墊之60萬元，尚有55萬並未獲清償，難謂上訴人即有履行將系爭帳戶名義人變更為被上訴人之義務，且前開55萬元借款至今仍有20萬4,000 元未清償，是被上訴人所為之催告及解除契約之意思表示均不合法。
㈡、又被上訴人未清償上開債務，兩造間因而提起刑事告訴，新創建公司得知後，即將系爭帳戶凍結，故上訴人事實上亦無從變更系爭帳戶名義至被上訴人名下，即使認為上訴人係給付遲延，亦非可歸責於上訴人。另爭點效理論於我國實務上運用仍有待爭論，且發生爭點效要件須該爭點為前訴訟之主要爭點、經當事人充分攻防、法院實質審理，而為使爭點效發生更具審慎性，主張該爭點效之事實基礎需為真實，始得適用，而本件應無爭點效理論之適用等語置辯。
貳、被上訴人部分
一、本訴部分於原審則以：
㈠、上訴人於103 年7 月3 日邀約被上訴人參加新創健公司之投資說明會，翌日上訴人表示已至新創健公司開設「yoco」之投資帳戶，投資90萬元之資金（約合美金3 萬元），每月可分得投資本金8%之保本分紅及3%的額外紅利，並受分配價值美金1 萬5,000 元之公司股票，另稱新創健公司因其投資而提供2 個參訪名額前往中國東北參觀該公司投資之石油探採事業，遂邀請被上訴人一同前往。被上訴人訪畢返國後，便於同年8 月29日在上訴人陪同下，攜帶30萬元現金及60萬元支票，前往桃園市中壢區之新創健公司下單投資中心開設系爭帳戶。
㈡、未料，新創健公司之人員表示不能以支票支付投資款，上訴人稱其可代墊60萬元現金，但所設系爭帳戶名義人需先掛在其名下，待被上訴人返還60萬元後，即將系爭帳戶名義人變更為被上訴人，而登錄系爭帳戶所需之2 道密碼則由被上訴人保管，俾利被上訴人隨時掌握帳戶投資狀況。兩造口頭達成協議後，為避免爭議，乃另於同年11月19日補簽合約書（下稱系爭契約），約定被上訴人擁有系爭帳戶之全部權利，另「yoco」帳戶之動態權利即帳戶內之對碰領導獎金，兩造各有2 分之1 的權利。被上訴人並於兩造簽立系爭契約時當場交付予上訴人，用以支付上訴人先前代墊之60萬元投資款，且前述「兩造間有成立系爭契約」、「系爭帳戶係由被上訴人出資」等事實，亦迭經本院以104 年度訴字第311 號及臺灣高等法院以105 年度上易字第213 號民事判決另案認定，是兩造均應受該判決之爭點效所拘束。詎上訴人提示兌現系爭支票後，竟拒不履行變更帳戶名義人，且經被上訴人向新創健公司人員詢問，始知因系爭帳戶名義人仍為上訴人，被上訴人無法取回系爭帳戶內款項（包含本金及投資獲利）。被上訴人已依民法第254 條之規定，於105 年12月2 日以存證信函催告上訴人於10日內履行變更系爭帳戶名義為被上訴人，並經上訴人於同年月5 日收受催告通知，惟上訴人仍未依限將系爭帳戶名義人變更為被上訴人，被上訴人自得依民法第254 條之規定解除兩造間之系爭投資契約，並於解除契約後依同法第259 條所定解除契約後回復原狀之規定，請求上訴人返還90萬元投資款，爰以抵銷上訴人本件借款之請求，且經抵銷後上訴人即無任何債權可資請求。
二、反訴部分之起訴主張：如前所述，被上訴人得依民法第259 條之解除契約後之回復原狀請求權，請求上訴人返還90萬元之投資款，亦即被上訴人對上訴人有90萬元之債權存在，該債權與上訴人訴請被上訴人之20萬4,000 元票款，二者同為金錢給付，並均已屆清償期，且無不得抵銷之特別約定或民法第334 條但書所定互相抵銷將反於債務成立本旨之情事，是被上訴人乃以答辯暨反訴起訴狀之送達為行使抵銷權之意思表示，經抵銷後，被上訴人對上訴人仍有債權餘額69萬6,000 元，爰請求上訴人應給付被上訴人69萬6,000 元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5&計算之利息。
參、原審判決駁回上訴人之本訴，另就反訴部分為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除補充主張：被上訴人於103 年8 月29日持30萬元之現金及上訴人代墊之60萬元，自行投資新創建公司90萬元，由被上訴人與新創建公司成立系爭帳戶之投資契約，系爭帳戶乃由被上訴人自行投資、管理、領取利益，上訴人僅為系爭帳戶之出名人，被上訴人倘要求返還90萬元之投資款，自應與新創建公司解除或終止投資契約，而非向上訴人解除契約並請求返還投資款。被上訴人縱解除與上訴人間之借名登記契約，亦僅得請求上訴人偕同向新創建公司為更名之意思表示。倘被上訴人於簽立系爭契約交付系爭支票予上訴人時，兩造間有被上訴人所指之變更名義人約定，則系爭契約理應記載上訴人應於103 年12月15日系爭支票兌現時，將系爭帳戶名義人登記於被上訴人名下，惟系爭契約並無上開記載，益徵此借款之返還與系爭帳戶名義人何時登記返還無涉。縱認系爭契約為共同投資契約，兩造亦應類推適用民法合夥之規定進行清算，以返還出資及分配剩餘財產，是以被上訴人於未經合夥清算前，要求返還出資，顯無理由等語，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人20萬4,000 元，及自104 年2 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶被上訴人於原審所提之反訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人於第二審補充主張部分：上訴人於本院104 年訴字第311 號案件、臺灣高等法院105年度上易字第213 號及原審之主張及陳述均為系爭帳戶係其所投資，帳戶權利係歸其所有，顯見上訴人係主張系爭帳戶之投資契約存在於其與新創建公司之間，兩造係共同投資，而非主張系爭帳戶係其借名被上訴人投資新創建公司而設立，然上訴人竟於本件二審上訴時翻異其詞，改稱其僅受被上訴人委託出名為系爭帳戶之名義人，本件投資係由被上訴人自行向新創建公司投資，除違反民事訴訟法第447 條第1 項前段不得於二審提出新攻擊防禦方法之規定外，其所提出之新攻擊防禦方法更與原審及前案歷審主張相互矛盾，違反訴訟法上之禁反言原則及誠信原則，無足憑採。是依兩造於原審及前案訴訟所主張，均可知悉，兩造於103 年8 月29日共同前往新創建公司下單投資中心開設系爭帳戶，並由被上訴人及上訴人分別支付30萬元、60萬元現金繳付投資款，係成立共同投資契約戶之意思，且兩造間就系爭帳戶為合資關係，並無共同經營事業成立合夥契約之意思。上訴人並無就系爭帳戶與被上訴人成立借名登記契約之意思，被上訴人亦從未與上訴人達成借名登記之意思合致。況且系爭帳戶始終均由上訴人管理、使用、處分，系爭帳戶之獎金均係上訴人所提領，由此觀之，亦顯與上訴人所主張就系爭帳戶係與被上訴人成立借名登記法律關係之事實不符等語，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院簡上字卷第125 至127 頁）
㈠、被上訴人於103 年12月16日在新竹市第一信用合作社光復分社前向上訴人借款55萬元，迄今仍有20萬4,000 元未清償。
㈡、被上訴人前以上訴人逾期未履行將系爭帳戶名義人變更為被上訴人，及依系爭契約中給付投資獎金之約定，依法解除與上訴人之投資契約，並依民法第259 條、第260 條規定，請求上訴人返還投資款90萬元及賠償投資獎金之損害25萬5,21
8 元，經本院以104 年度訴字第311 號民事判決上訴人應如數給付（下稱前案），上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院以105 年度上易字第213 號廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請確定，其理由認定：被上訴人確於103 年8 月29日以上訴人名義投資新創健公司90萬元，其中30萬元由被上訴人以現金支付，另60萬元係由上訴人代墊，上訴人代墊款項已由被上訴人以系爭支票兌現清償，且兩造事後簽立系爭契約，約定被上訴人擁有系爭帳戶全部權利，另「yoco」帳戶之動態權利即帳戶內之對碰及領導獎金，兩造各有2 分之1 的權利。又系爭契約就變更帳戶名義人部分之給付並未約定履行期限，依民法第229 條第2 項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負給付遲延責任。惟被上訴人於104 年3 月31日始以存證信函催告上訴人於文到7 日內變更系爭帳戶名義人，上訴人收受前開存證信函，於同年4 月2 日回覆如支票全部兌現債務還清之後，即可將系爭帳戶變更為被上訴人名下，可徵上訴人於104 年4 月
7 日起，就變更系爭帳戶名義人部分，始陷於給付遲延，嗣被上訴人固以前案訴訟第一審起訴狀送達上訴人，為再次催告之意，但起訴狀內並未定相當期限，亦未有解除契約之意思表示，被上訴人於104 年9 月18日再以準備書狀為解除契約之意思表示，但因被上訴人於解除契約前，並未定相當期限再次催告，核與民法第254 條規定解除契約要件未合，從而，被上訴人依民法第259 條、第260 條解除契約後回復原狀之規定，請求上訴人返還投資款90萬元，即非有據。
㈢、兩造於前案就⑴103 年11月19日簽立系爭契約，約定被上訴人擁有新創健公司之系爭帳戶之全部權利；⑵被上訴人曾簽發系爭支票交付上訴人，屆期經上訴人提示兌領完畢等情並無爭執，並經兩造同意列為不爭執事項，以及就⑴被上訴人主張其係受上訴人以共同投資名義詐騙投資新創健公司，上訴人則抗辯係受被上訴人詐騙60萬元投資新創健公司；⑵系爭帳戶之投資款90萬元係何人支付、投資等事項，列為爭點。
㈣、被上訴人於105 年12月2 日以新竹武昌街郵局第001153號存證信函催告上訴人變更系爭帳戶名義人，並於同年月5 日合法送達上訴人，上訴人未依期限變更，被上訴人再於同年月22日以律師函通知解除系爭契約，並於同年月23日合法送達上訴人。
六、上訴人主張被上訴人前向其借款55萬元，惟尚有20萬4,000元未清償，而依消費借貸之法律關係，請求被上訴人如數給付等情，為被上訴人所不否認，然以前詞置辯，另反訴請求上訴人給付69萬6,000 元，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠兩造所簽訂之系爭契約，真意為何？㈡被上訴人主張抵銷並請求上訴人給付債權餘額69萬6,00
0 元，有無理由？茲分述如下：
㈠、兩造所簽訂之系爭契約，真意為何？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文，又同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。本件被上訴人既就上訴人所主張之20萬4,000 元之借款尚未清償，並不爭執，惟以兩造就系爭帳戶存在有共同投資關係，前經被上訴人依法解除契約，其自得依民法第259 條解除契約後之回復原狀請求權，於抵銷後請求上訴人給付剩餘之69萬6,000 元，依法被上訴人自應就兩造對於系爭帳戶有共同投資關係存在，以及其對上訴人有前開債權存在負舉證責任。
２、被上訴人主張兩造於103 年8 月29日由其以現金30萬元及上訴人代墊60萬元投資新創健公司90萬元，以上訴人名義開設系爭帳戶，並於同年11月19日簽立系爭契約等情，業據證人賴明祿於前案審理中證述：我於103 年8 月29日看到兩造有到新創健公司來，後來談好由上訴人拿60萬元現金出來，被上訴人好像有拿支票，但公司說不能收支票，所以把支票退回去，後來兩造吵的不可開交，才協調見證簽立系爭契約等語（見臺灣高等法院105 年度上易字第213 號卷，下稱上易字卷，第178 至179 頁），佐以上訴人所提103 年8 月29日投資新創健公司美金3 萬元約合新臺幣90萬元之投資確認書，亦有該投資確認書1 份在卷為憑（見上易字卷第101 頁），堪信兩造於103 年8 月29日前往新創健公司，當日有以上訴人名義投資新創健公司90萬元，其中60萬元現金係由上訴人支付等情為真。
３、再者，觀諸被上訴人所提103 年8 月29日兩造間之通訊軟體LINE之對話紀錄，當日被上訴人表明要前往提款後與上訴人共同前往新創健公司，被上訴人復於同日自新竹市第一信用合作社帳戶提領24萬元，有對話紀錄及存摺影本在卷可按（見上易字卷第171 至172 頁），被上訴人於前案審理時亦自承103 年8 月29日其向上訴人借款60萬元投資新創健公司開設系爭帳戶（見上易字卷第265 頁），被上訴人交付之系爭支票，亦由上訴人於103 年12月15日提示兌現60萬元，亦有存摺內頁影本1 份為憑（見本院104 年度訴字第311 號卷第30頁），佐以上訴人回覆被上訴人之存證信函中，更提及：
「你12月15日60萬元正（即系爭支票）到期兌現了，但兌現前... 又叫我借你55萬元... 債務（支票全部兌現）還清之後，即可將yocoaa（即系爭帳戶）帳號變更為你的名下...」等語（見上易字卷第88至91頁），是以，被上訴人於103年8 月29日投資新創健公司之90萬元，係由其以現金投資30萬元以及上訴人代墊60萬元，上訴人代墊款項已由其所交付之系爭支票於103 年12月15日兌現清償一節，尚堪採信。
４、參以，被上訴人自承：被上訴人於103 年8 月29日在上訴人陪同下攜帶30萬元現金及60萬元支票，前往桃園市中壢區的新創建公司下單投資中心開設系爭帳戶，未料，新創建公司人員表示不能以支票支付投資款，上訴人便稱可代墊60萬元現金，但系爭帳戶名義人需先掛在上訴人名下，待被上訴人返還60萬元後，即將系爭帳戶名義人變更為被上訴人，而登錄系爭帳戶所需之兩道密碼則由被上訴人保管，俾利被上訴人隨時掌握系爭帳戶之投資狀況等語（見本院簡上字卷第17
6 至177 頁），由此可知，既然被上訴人就系爭帳戶之投資款90萬元均係由其出資，且系爭帳戶之全部權利均為被上訴人所有，亦為系爭契約所明定，實則系爭帳戶乃被上訴人自行投資，僅因103 年8 月29日其所攜帶之現金不夠，方向上訴人借款60萬元，至系爭帳戶以上訴人為登記名義人，乃為擔保被上訴人會依約返還該借款，此從被上訴人所稱：「待被上訴人返還60萬元後，即將系爭帳戶名義人變更為被上訴人」等語，亦可得知。是以，就系爭帳戶之投資關係應存在於被上訴人與新創建公司之間，堪以認定。至被上訴人主張兩造間就系爭帳戶為合資關係等語，惟並未提出證據以實其說，自難採信。
㈡、被上訴人主張抵銷並請求上訴人給付債權餘額69萬6,000 元，有無理由？
１、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。又債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號民事判例要旨參照）。
２、如上所述，系爭帳戶投資關係既然存在於被上訴人與新創建公司之間，至於兩造間就系爭帳戶之部分，至多僅有被上訴人就其中之投資借款60萬元，負有向上訴人清償之義務，而上訴人則係偕同移轉系爭帳戶之名義人為被上訴人之義務，若被上訴人要解除或終止系爭帳戶之投資關係，亦僅能向新創建公司為之，被上訴人並無從向上訴人解除投資契約，並請求返還投資款90萬元之權利，因而，被上訴人對上訴人雖負有20萬4,000 元之借款債務，然上訴人對被上訴人並無支付任何款項之債務，兩造既不互負債務，自無從抵銷，被上訴人亦不得向上訴人請求給付90萬元，甚或是抵銷後之69萬6,000 元。是以，被上訴人主張抵銷並請求上訴人給付餘額69萬6,000 元，為無理由，應予駁回。
㈢、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付20萬4,000 元，及自104 年2 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至被上訴人反訴請求部分，核無理由，原審為被上訴人勝訴之判決，亦有未洽，併予廢棄，改判如主文第3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 林宗穎法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 蔡美如