臺灣新竹地方法院民事判決 106年度簡上字第112號上 訴 人 竹東房屋仲介經紀有限公司法定代理人 溫忠平訴訟代理人 張秀菊律師被上訴人 温惠蘭
潘美秀上列當事人間請求給付仲介報酬事件，上訴人對於民國106年9月6日本院竹東簡易庭106年度竹東簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人温惠蘭於民國（下同）105年1月21日委託上訴人代為銷售其所有坐落新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房地（下稱系爭房地），並簽訂「一般委託銷售契約書」，約定委託銷售價格新臺幣（下同）480萬元，委託期間自105年1月21日至105年5月31日止。期限屆滿後被上訴人温惠蘭復於105年6月27日與上訴人簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱系爭委託契約），委託期間自105年6月27日起至105年7月3日止，委託價格為實得402萬元。嗣上訴人於105年6月27日仲介買方即被上訴人潘美秀同意以420萬元購買系爭房地，被上訴人潘美秀並出具要約書乙紙（下稱系爭要約書），經上訴人向被上訴人温惠蘭提示系爭要約書，被上訴人温惠蘭同意降價以420萬元成交，扣除賣方應給付之4﹪仲介費及土地增值稅、規費、代書費等稅費後，實得402萬元，是買賣雙方意思表示即已合致。詎被上訴人温惠蘭於105年6月28日藉詞簽約欲拿100萬元始同意簽定書面契約，致買賣雙方未能於當日完成簽約，乃約定於105年7月3日至上訴人營業處所簽訂正式之書面合約。惟屆時被上訴人温惠蘭推託臨時有事未如期前來，嗣即拒接電話。上訴人於時隔1個月後至竹東地政事務所調閱系爭房地之地籍謄本資料，始查知被告2人已於105年8月19日完成買賣移轉登記，原因發生日期記載為105年7月4日。是被上訴人等為規避支付仲介報酬之約定，竟藉詞拖延以逾越買方要約之最後期限105年7月3日，旋即於翌日（7月4日）私下簽署買賣契約書，並於105年8月19日完成移轉過戶登記，為此，爰依系爭委託契約第8條第2、3、4款之約定，請求被上訴人温惠蘭給付上訴人成交總價4﹪計算之仲介服務費168,000元及法定利息，並依系爭要約書第5條、第7條第3款之約定，請求被上訴人潘美秀給付成交總價2﹪計算之仲介服務費84,000元及法定利息等語。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人温惠蘭否認上訴人曾提示系爭要約書並通知其於105年7月3日至上訴人營業處所正式簽約等情，辯稱：上訴人公司仲介人員固於105年6月28日通知伊至上訴人公司之營業所與買方簽約，惟上訴人公司仲介賴智勇帶伊至一個房間，並未與買方見面，且上訴人明知與伊約定由伊實拿402萬元，卻於當天要求伊將買賣價金降為350萬元，伊因不同意才要求買方要先拿100萬元現金方願簽約。至被上訴人潘美秀雖於105年7月4日自行至伊住處洽談系爭房地買賣乙事，惟並未提及曾透過上訴人仲介購買系爭房地，況伊與被上訴人潘美秀成交之買賣價金為410萬元，扣除土地增值稅137,924元，實際取得3,962,076元（計算式：4,100,000元-137,924元＝3,962,076元），相較伊委託上訴人仲介之實拿價金402萬元，損失近6萬元。倘伊知悉上訴人曾與被上訴人潘美秀簽訂買賣價金420萬元之要約書，豈會同意以410萬元之較低金額與上訴人曾仲介之買方自行成交之理等語。
（二）被上訴人潘美秀則以：系爭要約書之委託期間自105年6月27日起至同年7月3日止，伊與被上訴人温惠蘭未能於上開期間簽訂正式買賣契約，上訴人自不得向其請求2﹪之仲介費用。又伊於105年6月28日已準備5萬元簽約金至上訴人營業處欲簽訂正式買賣契約，當日並未有機會與被上人温惠蘭見面，後雙方磋商議價時方聽聞被上訴人温惠蘭堅持收取100萬元訂金，故而未於當日簽約。嗣訴外人即上訴人員工劉品萱於105年7月3日傳送訊息告以本件無法談成，足見買賣契約並未成立。嗣伊於105年7月4日自友人黃義道處得知系爭房地委託仲介出售，經伊親訪系爭房地附近鄰居，始得知屋主居住在系爭房地斜對面，同日談妥以410萬元成交並簽約，並於同年8月19日完成系爭房地所有權移轉登記。伊並未曾自上訴人處得知系爭房地所有權人即被上訴人温惠蘭之聯絡資訊，自無因此與被上訴人會晤可能，是上訴人主張純屬臆測，其請求被上訴人給付成交價2﹪之仲介費用並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，補充上訴理由略以：被上訴人即買方潘美秀，若非經由上訴人之居間仲介，焉得知悉被上訴人温惠蘭正在出售系爭房地而得有與温惠蘭成交之機會？渠等藉由上訴人之介紹而得知彼此之交易訊息，竟為意圖規避給付仲介報酬而私下買賣成交，違反與上訴人間之委託仲介契約，自應依上訴人與被上訴人間之專任委託銷售契約書與要約書之約定，給付仲介費用或違約金予上訴人。又系爭專任委託銷售契約書第8條之約定性質應屬於債務不履行之違約金，並非報酬特別之約定；且不以居間人斡旋至契約簽立時亦可請求相當於報酬之違約金，並無顯失公平之情形，自屬有效。被上訴人温惠蘭係同時違反「專任委託銷售契約書」契約第8條第2、
3、4款之約定，自應給付違約金予上訴人等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人温惠蘭應給付上訴人168,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）被上訴人潘美秀應給付上訴人84,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人潘美則答辯補稱：上訴人並未於委託期間內促成系爭房地之買賣，居間仲介並無效果，其自無給付仲介費用之義務。被上訴人温惠蘭答辯補稱：105年6月27日之專任委託銷售契約書係由仲介賴智勇拿至伊住處叫伊簽名，並未給予伊3日之審閱期間，伊並未在「本人已充分了解契約內容欄」勾選，故違約罰則應屬無效等語。並均聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人温惠蘭於105年1月21日委託上訴人代為銷售系爭房地，第一次委託期間屆滿後，雙方嗣於105年6月27日簽訂系爭委託契約，約定委託銷售價為賣方實得402萬元，期間自105年6月27日起至同年7月3日止；被上訴人潘美秀於105年6月27日簽訂系爭要約書，同意以420萬元購買系爭房地，買方要約有效期間自105年6月27日起至同年7月3日止；嗣被上訴人温惠蘭於105年7月4日將系爭房地出售予被上訴人潘美秀，並於105年8月19日完成所有權移轉登記等情，業據其提出竹東房屋一般委託銷售契約書、建物及土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、產權說明書、要約書、專任委託銷售契約書為證（見原審卷第8至20頁、第44頁），並為被上訴人所不爭，自堪信為真正。上訴人另主張被上訴人温惠蘭、潘美秀應分別給付上訴人成交總價4﹪、2﹪之仲介服務費168,000元及84,000元，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）系爭房地買賣契約是否已合法成立？（二）上訴人依系爭要約書第5條、第7條第3款約定，請求被上訴人潘美秀給付成交總價2﹪計算之仲介服務費84,000元，及依系爭專任委託契約第8條第2、3、4款約定，請求被上訴人温惠蘭給付上訴人成交總價4﹪計算之仲介服務費168,000元有無理由？析論如下：
（一）系爭房地買賣契約並未合法成立：
１、按契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。又當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號判例要旨參照）。查被上訴人温惠蘭於105年6月27日委託上訴人銷售系爭房地之總價額為實拿402萬元，並約定簽約款為售出總價之10%以上，同時刪除系爭委託契約第7條給付上訴人委託成交價4%服務費之記載，有系爭委託契約書在卷可稽（見原審卷第44頁）。嗣被上訴人潘美秀固於同日（105年6月27日）出價420萬元購買系爭房地，惟其簽立之系爭要約書第3條、第5條分別記載：「要約之成立：一、本要約書經賣方承諾並親自記明承諾時間及簽章時，買賣要約即成立生效，雙方應履行簽立本約之一切義務。但賣方將要約擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕原要約而為新要約，須再經買方承諾時，預約始為成立生效。」、「由本要約書而成立買賣預約時，自買賣預約生效之日起2日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就尚未合意之有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書，…」等語，有系爭要約書附卷可佐（見原審卷第17頁）。足見系爭房地之買賣預約，應由上訴人提示系爭要約書予賣方即被上訴人温惠蘭，並由被上訴人温惠蘭記明承諾時間並簽章始得成立。上訴人固主張其曾提示系爭要約書予被上訴人温惠蘭，惟為被上訴人温惠蘭所否認，況系爭要約書賣方欄確為空白，自難認上訴人已盡提示義務，則上訴人主張系爭房地已成立買賣預約云云，已難採信。
２、又兩造固曾於105年6月28日約在上訴人公司簽約，惟當時被上訴人潘美秀與温惠蘭分別由上訴人公司仲介劉品萱、賴智勇接待分開於2個房間，並未見面，業經證人劉品萱於原審結證屬實（見原審卷第100頁反面）。而當日被上訴人潘美秀僅攜帶5萬元定金簽約，上訴人復要求被上訴人温惠蘭將委託價金降為350萬元，被上訴人温惠蘭因無法接受始提出簽約金100萬元之條件等情，業據被上訴人温惠蘭自承在卷。上訴人雖爭執其有要求被上訴人温惠蘭降低委託價為350萬元，然亦不否認因被上訴人温惠蘭於當日要求簽約款為100萬元，致買賣雙方無共識而未能簽約等事實，則上訴人既未能舉證證明被上訴人温惠蘭確已知悉買方出價420萬元之事實，且被上訴人潘美秀所提出之5萬元定金，亦與系爭委託契約所約定簽約款須達售出總價之10%即42萬元以上落差甚大，足見被上訴人温惠蘭與潘美秀就系爭房地買賣價金及付款條件均未合致，系爭房地之買賣契約尚未合法成立，應堪認定。
（二）上訴人依系爭要約書第5條、第7條第3款約定，請求被上訴人潘美秀給付成交總價2﹪計算之仲介服務費84,000元，及依系爭專任委託契約第8條第2、3、4款約定，請求被上訴人温惠蘭給付上訴人成交總價4﹪計算之仲介服務費168,000元，均無理由：
１、如前所述，系爭房地之買賣預約及契約均未成立，則上訴人依系爭要約書第5條、第7條第3款約定，請求被上訴人潘美秀給付成交總價2﹪計算之仲介服務費84,000元，及依系爭委託契約第8條第2、3款約定，請求被上訴人温惠蘭給付上訴人成交總價4﹪計算之仲介服務費168,000元，均乏所據，不能准許。
２、上訴人另主張被上訴人温惠蘭意圖規避給付仲介報酬而私下買賣成交，違反系爭委託契約第8條第4款約定，應給付成交總價4﹪之違約金云云。惟查：
⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項分別定有明文。其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。而企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，如有與審閱事實不符或顯失公平者，仍應由企業經營者舉證證明已提供消費者合理審閱契約之期間。倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之（最高法院98年度台上字第1678號、98年度台上字第168號判決意旨參照）。
⑵本件上訴人之員工賴智勇代理上訴人與被上訴人温惠蘭於
105年6月27日簽訂系爭委託契約，既為兩造所不爭執，而上訴人係以提供不動產仲介銷售服務為業，為消費者保護法第2條第2款之企業經營者，另觀諸系爭委託契約亦多有上訴人預先擬定之條款，用與不特定多數消費者訂立同類契約之用，是系爭委託契約當屬定型化契約之性質，而有消費者保護法之適用，則依上開說明，上訴人於被上訴人温惠蘭簽訂系爭委託契約前，應給予被上訴人温惠蘭合理之審閱期間，而此為被上訴人温惠蘭所否認，辯稱賴智勇僅叫其在契約書所有權人欄簽章，並未讓其攜回審閱或說明等語。
⑶經查，系爭委託契約之審閱期間約款欄位，僅有在「本人
已充分瞭解契約內容，自願放棄行使契約審閱權，並已充分瞭解本契約及其附件之內容無誤」之選項欄勾選，惟其後之委託人簽名欄位則全然空白，被上訴人温惠蘭亦否認前開欄位為其所勾選，自難遽認被上訴人温惠蘭有放棄契約審閱權或表明已充分了解系爭委託契約約款之意思。此外上訴人並未提出其他證據，證明被上訴人温惠蘭於簽約當日確已充分瞭解系爭委託契約之內容，揆諸上開說明，當認兩造簽訂系爭委託契約時，上訴人並未給予被上訴人温惠蘭合理之審閱期間，其定型化契約條款即不應構成契約之內容。
⑷又查，系爭委託契約第8條第4款約定：「甲方（即被上訴
人温惠蘭）於本契約期滿後三個月內，將委託銷售之不動產出售予乙方（即上訴人）所曾介紹之買方，應視為甲方違約，並應給付乙方原委託售價的百分之四為違約金。」等情，屬上訴人單方預先擬定之定型化契約條款。而上訴人未給予被上訴人温惠蘭合理之契約審閱期間業經本院認定如上，且本件被上訴人温惠蘭已抗辯該條款應不構成契約之內容，揆諸前揭說明，上開條款自不構成兩造間契約之內容，從而，上訴人依據系爭委託契約第8條第4款，請求被上訴人温惠蘭給付違約金，亦屬無據。
（三）至上訴人雖另主張系爭買賣契約條件已達成，被上訴人故意阻止簽立本約條件成就，上訴人仍得依兩造居間契約、民法第565條規定請求報酬云云。惟按民法第565條規定，稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。而本條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台上字第2675號判例參照）。查系爭委託契約約明為不動產專任委託「銷售」契約，且上訴人得向買賣雙方收取成交價額不等之服務報酬，自屬媒介居間之契約甚明。則媒介居間人須以買賣契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬。準此，上訴人若主張被上訴人等應給付居間報酬，應以買賣契約成立為前提。惟被上訴人温惠蘭及被上訴人潘美秀就系爭房地買賣價金及付款條件均未合致，系爭房地之買賣契約尚未成立生效，業經本院認定如前。則上訴人自不得請求居間報酬，雖上訴人另主張被上訴人故意阻止買賣契約成就云云，然為被上訴人所否認，已難憑採。況本件被上訴人二人固於105年7月4日就系爭房地以410萬元成立買賣契約，惟扣除土地增值稅137,924元，被上訴人温惠蘭實際取得3,962,076元（計算式：4,100,000元－137,924元＝3,962,076元）之買賣價金，此有不動產買賣契約書及土地增值稅繳款書附卷可稽（見本院卷第46至49頁、第58、59頁），此較之其委託上訴人銷售之實拿價金402萬元，損失將近6萬元，衡情被上訴人實無故意阻止買賣條件成就之必要。從而上訴人主張被上訴人以不正當行為阻止條件成就，進而主張買賣契約成立，欲向被上訴人請求居間報酬，顯無足採。
五、綜上所述，系爭房地買賣契約並未成立生效，上訴人依系爭要約書第5條、第7條第3款，請求被上訴人潘美秀給付仲介服務費，及依系爭委託契約第8條第2、3款，請求被上訴人温惠蘭給付上訴人仲介服務費，均無理由。再系爭委託契約第8條第4款之約定係上訴人單方預先擬定之定型化契約條款，而上訴人並未給予被上訴人温惠蘭合理之契約審閱期間，已違反消費者保護法第11條之1之規定，是上開約定即不構成兩造間契約之內容，上訴人據此請求被上訴人温惠蘭給付違約金，自屬無據。又上訴人依兩造居間契約、民法第565條之規定請求居間報酬，亦屬無據。從而，上訴人本於系爭契約請求被上訴人温惠蘭給付168,000元，被上訴人潘美秀給付84,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由與本院雖未盡相同，惟結論則並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 蔡欣怡法 官 周美玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 劉亭筠