臺灣新竹地方法院民事判決 106年度簡上字第67號上 訴 人 巫春茂訴訟代理人 林君鴻律師被上訴人 巫春維訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國106年5月5日本院竹東簡易庭106年度竹東簡字第49號第一審判決提起上訴，本院於民國107年8月1日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人對於被上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○ ○號、同段245-28地號、同段132-1 地號內，如新竹縣竹東地政事務所民國105年9月6日複丈成果圖(下稱附圖一 )所示A部分面積326平方公尺、B部分面積1平方公尺、C 部分面積44平方公尺、D部分面積8平方公尺之土地，有通行權存在。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2 款定有明文。次按，上開規定為簡易訴訟之上訴程序所準用，亦為民事訴訟法第436條之1第
3 項著有明文。本件上訴人提起上訴後，追加請求確認就被上訴人所有如附圖一所示B部分面積1平方公尺土地有袋地通行權存在，及追加備位聲明請求本院酌定上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地( 下稱：132、132-3地號土地 )通行周圍地以至公路之處所及方式，經查，上訴人主張對於被上訴人所有系爭坐落新竹縣○○鎮○○段 ○○○○○○號、同段245-28地號、同段132-1地號土地(下稱：系爭土地 )之特定處所及方法有通過之權，既為被上訴人所否認，上訴人乃提起確認通行權存在之訴，另追加主張本院認當事人有通行權存在時，應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限之形成之訴，則上訴人上開追加之訴與原訴主張之主要爭點均係上訴人得否請求通行被上訴人所有系爭土地對外進出所衍生之爭執，在社會生活上可認為同一請求基礎事實，原請求之訴訟及證據資料，與追加請求具有同一性或一體性，得於上訴人追加之訴之審理予以利用，避免重複審理，被上訴人雖不同意上訴人所為訴之追加，然上訴人上開訴之追加與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項但書第
2 款規定相符，自應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人所有132、132-3地號土地因與公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用而屬袋地。又上訴人上開土地與被上訴人所有系爭土地毗鄰相連接，因被上訴人所有系爭三筆土地如附圖一所示A、B、C、D部分，約45年以前就已為道路使用，為上訴人所有土地通行至公路之間唯一聯絡道路，今被上訴人於系爭72-22 地號土地即於交叉路口處設置鐵門，並於門口處立有「警告、此處私人土地禁止進入、違者依法究辦、地主警告」之告示牌，阻撓上訴人通行，且其他四周並無道路可通行。被上訴人於原審陳稱准許上訴人通行系爭土地，也沒有打算要關鐵門，惟上訴人如將土地賣予他人，則不同意他人通行等語，然按通行權性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要；另參諸最高法院75年台上字第947 號判例意旨，法律賦予袋地所有人於四周圍繞地有通行權，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，並兼顧保全周圍鄰地之利益，故規定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是以，鄰地通行權不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後土地之輾轉讓與，而使原有通行權消滅。準此，被上訴人限制僅上訴人為前開土地之所有人時，始得通行其所有系爭土地如附圖一所示A、B、C、D部分，即與民法第787條第1項所定容忍袋地通行義務未合。再者，被上訴人於所有系爭72-22、245-28、132-1地號土地路口設置柵欄鐵門，並立有禁入之告示牌，主觀上係排除他人通行該路段，而被上訴人隨時可將柵欄鐵門關上，客觀上亦可達成排除他人通行之目的，依一般通常情況可認為被上訴人設置柵欄鐵門係有妨害、阻擾上訴人通行該路段至公路的用意，難謂被上訴人目前鐵門沒有關上，即認為被上訴人無妨害、阻礙上訴人袋地通行權之行使，而無確認袋地通行權之必要。據此，被上訴人既否認上訴人之袋地通行權，上訴人自得起訴請求確認解決。
(二)又被上訴人前以上訴人於系爭72-22、245- 28、132-1 地號土地上鋪設碎石子路面通行，而無權占用系爭土地，對上訴人提起排除侵害訴訟，經本院另案以105年度竹東簡字第109號審理並判決確定在案(下稱：另案確定判決)。依本院於該案審理期間之民國105年9月6 日至現場履勘結果可知，上訴人所有土地與公路無適宜之聯絡，符合袋地之構成要件；且另案確定判決理由亦認定附圖一所示A、B、C、D部分之鋪設碎石、水泥之路面乃係上訴人對外之唯一聯絡道路，而附圖一所示A 之碎石路面既係上訴人對外之唯一通路，則上訴人主張其所有之土地因與公路無適宜之聯絡，須通行系爭72-22如附圖一所示A部分之土地以對外聯絡，應屬可取。準此，依前揭規定與說明，上訴人自得對被上訴人所有之系爭土地主張袋地通行權，被上訴人即有容忍上訴人通行之義務。是以，另案確定判決業就「系爭土地是否合於袋地之要件？」、「可否依民法第787 條之規定主張通行被上訴人之土地？」之重要爭點，依系爭土地之現場履勘結果，並斟酌兩造之辯論結果，作成系爭土地為袋地，並得依法對被上訴人主張袋地通行權之判斷及認定。基於訴訟上之誠信原則、禁反言原則及當事人公平之訴訟法理，應有爭點效之適用。據此，被上訴人自不得於本案為相反之主張，法院亦不得為相異之判斷。
(三)被上訴人另辯稱上訴人於96年間購買系爭土地前，上開兩筆土地之原住民地主係通行如新竹縣竹東地政事務所( 下稱竹東地政事務所) 106 年10月3 日複丈成果圖( 下稱附圖二 )所示A 、B 、C 、D 部分之通路至公路，且如通行該部分土地至公路，則長度僅只數十公尺，面積亦僅約數十平方公尺之土地而已，係屬對鄰地損害最少之處所及方法云云，惟查，該部分土地並無道路可通行至公路，再稽之地籍圖資網路便民服務系統之TGOS地圖查詢結果，上訴人所有之132 、132-3 地號土地之海拔高度約為240 公尺，而下方之南清公路
(即縣道000 號) 高度約為220 公尺，兩者有20公尺之高度落差，約相當於7 層樓之高度，倘依被上訴人所主張依如附圖二所示A 、B 、C 、D 部分方式通行，等同在短短40公尺左右之距離要陡降20公尺之高度【計算式：(17㎡+27㎡+2㎡+54㎡)/2.5m=40】，坡度約為50 %【計算式：20m(高度)/40m(距離) 】，該坡度以一般正常人而言均無法行走通行，更遑論行駛車輛，是被上訴人主張通行該部分之原有通路至公路係屬對鄰地損害最少之處所及方法云云，顯非可採。
(四)再者，上訴人主張系爭土地為袋地，應通行被上訴人所有之前開土地以至公路；被上訴人則抗辯通行如附圖二所示A、B、C、D部分土地至公路，乃對鄰地損害最少之處所及方法，則兩造就系爭土地對於鄰地可供通行之損害最少之處所及方法有所爭執，而訴請法院解決，揆諸臺灣高等法院暨所屬法院83年法律座談會結論意旨，此等訴訟性質屬形成之訴，法院自應衡酌何種通行處所、方法為適當，而不得駁回上訴人之訴。為此，爰依民法第787 條第1 項袋地必要通行權之規定，提起備位之訴，請求本院酌定上訴人所有132、132-3地號土地通行周圍地以至公路之處所及方式。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人係於96年間購買系爭土地後，始在被上訴人所有之系爭土地上鋪設砂石及水泥開築道路使用。惟系爭土地之原地主係通行如附圖二所示A 、B 、C 、D 部分土地至公路，並非通行使用被上訴人所有之土地至公路。而依上訴人主張使用如附圖一所示A 、B 、C 、D 部分土地作為通行使用，則所需土地面積至少達379 平方公尺以上，惟如通行如附圖二所示A 、B 、C 、D 部分土地至公路，則長度僅只數十公尺，顯見上訴人通行如附圖二所示A 、B 、C 、D 部分土地至公路係屬對鄰地損害最少之處所及方法。
(二)又被上訴人雖於72-22 地號土地之叉路口設置柵欄鐵門，並以告示牌揭示「警告此處私人土地禁止進入，違者依法究辦地主警告」等語，惟被上訴人於原審已陳稱准許上訴人通行系爭土地，也沒有打算要關鐵門，然上訴人如將系爭土地出賣予他人，則不同意該受讓人通行，顯見被上訴人並未阻礙上訴人通行使用原有之通路，則系爭土地以現有之通行方式並無任何無適宜之聯絡致不能為通常使用之情事，是以上訴人請求確認有通行權存在，欠缺確認之利益，不應准許。
三、上訴人起訴請求：確認上訴人就被上訴人所有72-22 、245-
28、132-1 地號如附圖一所示A 、C 、D 部分土地，有袋地通行權存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：(一)原判決廢棄；(二)上列廢棄部分：１、先位聲明：確認上訴人對於被上訴人所有72-22、245-28、132-1地號如附圖一所示A、B、C、D部分土地，有袋地通行權存在。２、備位聲明：請求本院酌定上訴人所有13
2、132-3地號土地通行周圍地以至公路之處所及方式，被上訴人則於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人為132、132-3地號土地所有權人，而系爭72-22、245-28、132-1地號土地則為被上訴人所有。
(二)被上訴人於系爭72-22、245-28、132-1地號土地入口處設置柵欄鐵門，並於門口立有告示牌禁止他人進入。
(三)被上訴人前曾對上訴人提起排除侵害民事訴訟，經本院另案以105年度竹東簡字第109號受理並判決確定。
五、本件爭點：
(一)系爭土地是否為袋地？
(二)上訴人主張以被上訴人所有72-22、245-28、132-1地號，如附圖一所示A、B、C、D部分作為通行道路，是否為對鄰地損害最少之處所及方法？
(三)上訴人提起本件訴訟請求確認通行權存在，有無確認利益？
六、本院之判斷：
(一)系爭土地是否為袋地？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2966號判例意旨參照) 。是以，民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，若其聯絡並不適宜，以致不能為通常使用者，亦包括在內。因此，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利。
２、經查：上訴人所有132 地號土地地目：田、使用地類別：農牧用地；132-3 地號土地地目：田、使用地類別：丙種建築用地，有土地登記第一類謄本可參(見原審卷第10、11頁)。
又上訴人主張其所有132、132-3地號土地為袋地乙節，則為被上訴人所否認，惟本院於106年10月3日會同兩造及竹東地政事務所測量人員前往上開土地進行勘驗使用情形結果為：「被上訴人在122 縣道處導引本院進入其主張上訴人可通行之另條道路。該條道路現狀進入後，為向上爬升地形，途中有水流通道，履勘當日並無看見流水，只見泥土、土地潮溼。該條道路終點則為上訴人所有之132-3 地號土地下方，上訴人在132 地號土地上部分舖有水泥地面，土地蓋有水泥平房一間，掛有竹東鎮瑞峰34號門牌號碼，旁邊則為磚造房屋，上方為鐵皮屋頂，內為雞舍。在後方另有搭建雞舍一棟，為鐵皮屋。」，有該日勘驗筆錄及現場照片在卷可憑( 見本院卷第87至88頁、第125頁至第128頁 )，參以上訴人提出地籍圖資網路便民服務系統之TGOS地圖查詢結果所示，上訴人所有132 、132-3 地號土地與被上訴人所有系爭132-1、245-28、72-22地號土地海拔高度均約為240 公尺，而系爭土地下方之南清公路即縣道000 號高度則約為220 公尺，又自上訴人所有132 地號土地至南清公路距離約為36.013公尺( 見本院卷第75、77頁) ，則上訴人所有132 地號土地與南清公路間距離雖僅有36.013公尺，高度相差卻達20公尺，顯見被上訴人所主張如附圖二所示A 、B 、C 、D 部分之通路坡度甚陡，通行顯然不便，且該通路行經水流通道，土地潮溼，遇雨則不易通行，遑論在夜間通行時安全堪慮，足見被上訴人所指如附圖二所示道路通行處為坡度落差甚大之處，洵堪認定。再者，系爭132-3 使用地類別為丙種建築用地，依法得為建築使用，衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車進出，已係一般通常之需求，而上訴人目前於系爭132 地號土地上蓋有水泥平房，另有磚造房屋及鐵皮屋作為雞舍如前述，亦有利用汽車出入之必要，則其留設之道路，應以能供上訴人得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的。觀之被上訴人主張之另條通行道路地形陡峭且行經流水通路等情，顯不利以汽車通行，而僅能以步行方式通行，不符目前社會一般通行使用之情形，以此道路對外聯絡並不適宜，揆諸前揭說明，難認對於系爭土地能為通常之使用。從而，上訴人主張其所有之132、132-3地號土地與被上訴人所有系爭132-1 、245-28及72-22 地號土地相鄰，與公路不相鄰接，非經由被上訴人所有之系爭三筆土地無法與外界相通，確屬袋地，應與實情相近，堪予採信。
(二)上訴人主張以被上訴人所有系爭72-22、245-28、132-1地號，如附圖一所示A、B、C 、D 部分作為通行道路，是否為對鄰地損害最少之處所及方法？查上訴人主張通行被上訴人所有系爭72-22、245-28、132-1地號如附圖一所示A、B、C、D部分土地，面積共計379 平方公尺，( A部分面積為326平方公尺、B部分面積為1平方公尺、C部分44平方公尺、D 部分8 平方公尺 ) ，有附圖一即竹東地政事務所105 年9 月6 日複丈成果圖可稽( 見另案卷第49頁) 。又該處土地經本院於106 年10月3 日前往現場履勘可知：「上訴人主張通行之道路現狀為碎石子道路，呈平緩地形，在道路旁被上訴人所有之土地上有種植芭蕉，並有溫室鐵架。溫室內目前雜草叢生，在道路末端連接柏油道路，在叉路口處電桿掛有『私人土地，禁止勿進』之警告牌。」，此有勘驗筆錄在卷可參( 見本院卷第88至89頁) 。而依被上訴人所指如附圖二所示A、B、C、D部分之通行道路，如依車輛可通行之寬度2.5 公尺計算，則該通路所需面積共計10
0 平方公尺○ ○○鎮○○段○○○○○ ○號A 部分面積為17平方公尺、256- 1地號B 部分27平方公尺、257 地號C 部分2 平方公尺、257-1 地號D 部分54平方公尺) ，此有附圖二即竹東地政事務所106年10月3日複丈成果圖附卷可考( 見本院卷第103頁)，相較於上訴人主張之通行方案，此方案所需通行面積固然較少，惟依上訴人主張依據地籍圖資網路便民服務系統之TGOS地圖查詢結果，上訴人所有之132 、132-3 地號土地之海拔高度約為240公尺，而下方之南清公路(即縣道00
0 號) 高度約為220 公尺，兩者有20公尺之高度落差，約相當於7層樓之高度，倘依被上訴人所主張依如附圖二所示A、
B、C、D 部分方式通行，等同在短短40公尺左右之距離要陡降20公尺之高度【計算式：(17㎡+27㎡+2㎡+54㎡)/2.5m=40】，坡度約為50%【計算式：20m(高度)/40m(距離)】，其道路地勢陡峭，且行經流水通路，以此通行甚為不便，不足供為土地通常使用，已如前述，且此通行方案通行，亦違反行政院農業委員會發布農路設計規範第11條：「農路一級：設計速率每小時二十五公里，路基寬度六公尺，最小曲線半徑二十公尺，最大縱坡度為百分之十二之農用道路；其設計規範如附表一。農路二級：設計速率每小時二十公里，路基寬度五公尺，最小曲線半徑十五公尺，最大縱坡度百分之十二之農用道路；其設計規範如附表二。農路三級：設計速率每小時十五公里，路基寬度四公尺，最小曲線半徑十公尺，最大縱坡度百分之十五之農用道路；其設計規範如附表三。農路四級：設計速率每小時十五公里，路基寬度二點五公尺以上未滿四公尺，最大縱坡度百分之二十之農用道路；其設計規範如附表四。」之規定，參以被上訴人聲請傳喚之證人趙秋蘭於本院107年5月3日準備程序期日亦到庭證述：「(問：
你們是走被上訴人家的田埂，去連接對外的馬路嗎？ )答：
我們是從我們家的房子沿著被上訴人家的田埂，走到巫山部落下方水泥道路的岔路口，把聖誕樹從車裡搬下來搬回家裡。而稻作收割我們走的小路，是沿著另外一條小徑，有河流經過，連通到竹122線道。」、「(問：晚上走的水溝地，看得到路徑嗎？)答：要拿手電筒。那邊沒有路燈。」、「(問：你剛才說你以前住在那裡時，交通工具只有機車，機車可以從小路騎上去你們的房屋嗎？ )答：沒有辦法。坡度很陡，還要經過小河，還要經過田。車子也沒有辦法走。我們是把機車停在南清公路要往小路的路邊。」、「( 問：你剛才說你們有做聖誕樹加工，做的時候車子會開到岔路口，為何不把車子停在小路的入口處？ )答：是送貨的人員停在岔路口，要我們過去搬。」等語(詳本院卷第133頁至第142頁)，佐以被上訴人亦不否認上訴人購買132、132-3地號土地後，要蓋房子有載運建材之需求，其顧及兄弟之情，才允許上訴人通行如附圖一所示之土地(詳本院卷第140頁 )，足見被上訴人亦認如附圖二之通行道路顯非適宜之通行處所及方法，方會提供如附圖一所示之土地予上訴人通行使用。是以，上訴人主張通行如附圖一所示A、B、C、D部分土地，其高度與上訴人所有土地相當，地勢平緩，且現為碎石子道路，利於通行，並合於系爭土地之用途，應認上訴人主張如附圖一所示之通行方案為損害最少之處所及方法。
(三)上訴人提起本件訴訟請求確認通行權存在，有無確認利益？
１、末按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上之利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照 )。被上訴人抗辯其雖於系爭 72-22地號土地上設置柵欄鐵門，並設立告示牌禁止他人進入，惟被上訴人並未在鐵門上鎖，未阻礙上訴人通行，是上訴人提起本件確認之訴，並無確認利益等情，惟查，被上訴人於系爭土地上既設置高度為125 公分之柵欄鐵門，並在該柵欄鐵門及電線桿上掛有告示牌書立：「警告 此處私人土地禁止進入 違者依法究辦。地主警告」等情，業據本院前往現場履勘明確，此有勘驗筆錄及上訴人提出現場照片四幀附卷可佐(詳本院卷第41頁至第42頁、第89頁)，足見被上訴人現場設置柵欄鐵門，顯有排除他人通行系爭土地行徑，並已表示拒絕供不特定公眾通行系爭土地。參以被上訴人本人於本院
107 年5月3日準備程序期日亦明確表示：其認為上訴人不能走系爭土地等語(見本院卷第140頁 )，已表明拒絕提供系爭土地予上訴人通行使用，是以，被上訴人上開謂其並未將鐵門上鎖，即無阻礙上訴人通行使用系爭土地情形云云，要無足採。再者，民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。該通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制；又袋地通行權既屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔( 最高法院75年台上字第947號、78年台抗字第355號判例及99年度台上字第1151號判決意旨參照 )，準此，上訴人如取得系爭132-1、245-28、72-22地號土地如附圖一所示A、B、
C、D部分土地之通行權，係擴張其對於系爭土地所有權，於不增加周圍土地之負擔之前提下，自得在其所有土地讓與他人時，該受讓人因此取得對於系爭土地之通行權，被上訴人對於系爭土地之所有權應受限制。是被上訴人縱僅同意上訴人通行系爭土地，惟其認上訴人如將土地出售，即不允土地受讓人通行系爭土地，亦有否認上訴人對於系爭土地擁有通行權存在之情事，據此，上訴人在法律上之地位即因其對於系爭土地是否擁有通行權不明確而存在不安之狀態，且此等不安之狀態得藉由本件確認之訴除去，揆諸前開說明，上訴人提起本件訴訟自存在確認利益，被上訴人主張本件無確認利益云云，即屬無據。
２、又上訴人主張系爭132-1、245-28、72-22地號如附圖一所示
A、B、C、D部分土地為既成道路，供公眾通行多年，上訴人自有權通行，被上訴人於其72-22 地號土地交叉口處設置鐵門、立有告示阻撓上訴人通行，即有未合云云。然按私有土地須符合該地為不特定之公眾通行所必要、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事、經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，始得認該地因成立公用地役權關係，其所有權應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，此參照大法官會議釋字第400 號解釋意旨甚明。經查：本件經被上訴人提出95年6 月11日、96年7 月14日、98年7 月1 日林務局農林航空測量所航照圖所示，系爭土地於95年6 月11日拍攝時，土地旁尚未有明顯路跡，參以被上訴人於另案審理時陳稱：如附圖一所示A、B、C、D之碎石路及水泥路係被告( 即本件上訴人) 加以整修等情( 見前案卷第44頁) ，自難認如附圖一所示A、B、C、D部分土地有已供通行年代久遠之情形，而成立公用地役關係。況按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，而應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之( 最高法院86年度台上字第2622號、89年度台上字第2500號判決意旨參照) 。準此，縱如上訴人所述被上訴人所有系爭132-
1、245-28、72-22地號如附圖一所示A、B、C、D部分土地符合既成道路之要件，而具有公用地役權關係，依前揭說明，上訴人亦不得據此訴請民事法院以判決保護其私法通行之權利，是上訴人主張系爭土地為既成道路，上訴人對於該地有通行權存在云云，亦乏依據，不足憑採。
七、綜上所述，上訴人依民法第787 條規定，請求確認上訴人所有之系爭土地，就被上訴人所有系爭72-22、245-28、132-1地號如附圖一所示A、B、C、D部分土地，有袋地通行權存在，為有理由，應予准許。又上訴人先位主張確認對於系爭土地有通行權存在，既經本院准許，則上訴人另備位主張依民法第787條準用第779條第4項及第779條之規定，請求本院酌定上訴人所有132、132-3地號土地通行周圍地以至公路之處所及方式，本院即無再予論酌裁判之必要，併此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，殊有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條 、第463 條、第78條及第81條第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 邱玉汝法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 10 日
書記官 張懿中