臺灣新竹地方法院民事判決 106年度勞訴字第36號原 告 劉俊興訴訟代理人 蕭俊龍律師被 告 楊依綝即珍香港式飲食訴訟代理人 張駿華上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106 年11月23日辯論終結，判決如下：
主 文被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥新臺幣捌仟貳佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣捌仟貳佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告自民國105 年11月起即受僱於被告楊依綝所設立之珍香港式飲食（招牌名為湘滿樓），擔任廚師，每月薪資新臺幣（下同）45,000元。原告任職期間盡忠職守、克盡其責，並無任何重大違失。然被告卻於106 年2 月1 日因原告趕不及上班而遲到，即告知原告「不用再來上班」等語，並要求原告當場簽立離職申請書，始給予106 年1 月份之薪資。原告本不願簽署離職申請書，但為能領得薪資，以維持家中經濟，亦僅能應被告之要求而簽立。但原告返家後認應係遭被告解僱而非離職，故即返回被告處，要求被告返還申請書，並重新開立解僱書。被告自知理虧，遂將離職申請書當場予以撕毀，並重新開立解僱書，以證明原告離職之原因係遭被告解僱。
(二)被告於106 年2 月1 日解僱原告之原因，係因原告遲到所致，然上班遲到乃一般職場常見，且原告亦非經常遲到，更無因此造成被告任何損害。況縱使遲到亦可以扣薪或延長下班等手段懲處，但被告竟在未為其他懲處手段之情況下，即立刻將原告免職，核被告所為，實已顯失「比例原則」，並與「解僱最後手段性原則」相違。被告解僱原告之行為既不合法，則不生終止契約之效力，且其解僱行為足徵有預示拒絕受領原告勞務之意思表示，因此，應認被告已經受領勞務遲延而應按月給付薪資予原告。又原告遭解僱前每月薪資為45,000元，被告自106 年2 月起之薪資即未給付予原告，是原告請求被告應給付2 、3 、4 、5 月份之薪資共180,000 元，並於回復僱傭關係前，按月給付薪資。
(三)原告任職期間之月薪為45,000元，依法被告應每月依分級表第六組第35級所示為原告提繳6 ﹪退休金計2,748 元（45,800元×6 ﹪＝2,748 ），但被告自原告105 年11月到職，即未依法為原告提撥勞工退休準備金，是原告請求被告應補提撥105 年11月至106 年5 月之勞退金共19,236元（2,748 元×7 月＝19,236元），並自106 年6 月起至原告復職日止，按月提繳退休金至勞工保險局之退休金個人專戶。
(四)對被告抗辯所為之陳述：１被告提出離職申請書辯稱本件係原告主動辭職云云。惟查，
106 年2 月1 日當天早上，原告因無法及時趕赴上班地點，便急忙撥打同事之手機，請同事將手機交予被告訴訟代理人張駿華接聽，但張駿華拒絕接聽電話，原告遂立刻騎車前往餐廳上班並解釋原因，但當原告到達餐廳後，張駿華即怒斥原告並要求立刻離職，且稱「如欲領取薪資，須填寫離職申請書」始可，原告為能領取工資，遂依張駿華要求，填寫離職申請書，並約定晚上再至餐廳結算工資。當晚原告再次至餐廳欲領取工資時，因其非自願離職，故請被告開立非自願離職書，被告因而將離職申請書當場撕毀，並重新開立解僱書交予原告，由此可見，離職申請書並非原告自願填載，況被告已將該離職申請書撕毀作廢，當不具任何效力。
２依照被告工作人員守則第4 點亦規定，員工離職須於15天前
提出並填寫離職申請書呈公司主管及老闆同意辦理交接手續。今原告並未按上開程序填寫離職書，被告亦未依上開程序辦理，於該離職申請書核准欄上批示，並辦理交接，故亦不生自請離職之效力。因此，本件真正離職之原因乃係被告將原告開除。
３被告辯稱本件係因原告屢屢遲到，故以違反勞動契約或工作
規則情節重大為由，將原告免職。然由被告所提之打卡紀錄可知，原告11月份工作情形僅11月17日遲到45分外，其餘5次遲到時間均在7 分鐘內。而12月份則僅有遲到1 次，時間為1 分鐘。至於106 年1 月份，則因係屬年終尾牙之餐廳大月，原告因此時常加班，也因而有休息不足而晚起之情形。但該月亦僅有1 月19日遲到15分、1 月21日遲到32分、1 月28日遲到32分，其餘3 次均在6 分以內。何況，若與原告當月加班之時間15.5小時，換算後為990 分鐘相比，原告遲到之時間，實不足嚴重到需免職之處分。再者，被告在工作守則上，並未規定遲到之處分有免職等，且亦已規定遲到每一分鐘須扣薪5 元，而被告亦依照其所規定之守則，抵扣原告一月份之薪水，其又如何能再以免職之處分，懲處原告？如此豈不一事兩罰？又依照勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，勞工須無正當理由連續曠工3 日或1 個月內曠工達6 日以上，始能不經預告終止契約。今原告不過1 月份遲到6 次（其中3 次還僅遲到不到10分鐘)，2月份亦僅第一次遲到，情節遠遠低於「連續曠工3 日或曠工達6 日」，被告又怎能僅因原告遲到，即將原告予以免職，故核被告之行為，顯已違反解僱之最後手段原則。
(六)綜上，爰聲明：１確認原告與被告間僱傭關係存在。
２被告應給付原告180,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
３被告應自106 年6 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告45,000元。
４被告應提繳19,236元至原告之勞工退休準備金專戶。
５被告應自106 年6 月起至原告復職日止，按月提繳2,748 元至原告之勞工退休準備金專戶。
６原告願供擔保，請准宣告假執行。
７訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告於原告面試時告知員工薪轉戶為永豐銀行，惟原告表示因其欠銀行錢，薪資要領取現金，且擔心債權銀行查知投保記錄後會被扣薪，表明自願放棄投保勞工保險及提撥勞工退休金，請被告配合不要為原告投保勞工保險，被告為幫助原告維持家中經濟，乃同意配合，而被告僱用之員工中，僅原告未投保勞工保險，並以現金領取薪資。被告員工上班時間為9 時30分至14時、17時至21時（含用餐時間），員工守則內亦明定員工應遵守上班時間、工作應盡責，原告之職務為「配菜廚師」，負責將食材完備供主廚取用，如食材清洗、食材預先退冰或初步處理等等，惟原告任職期間，屢屢遲到，且常一身酒味來上班，又怠忽職守，其他員工已多有抱怨，被告並多次告誡原告遵守上班時間，且曾於開員工會議時，當場告知如有再犯即不再僱用。106 年2 月1 日原告遲至11點才來上班，遲到1 個半小時，嚴重違反上班時間規定，當場告以之前已告誡如有再犯即不再僱用，原告自知理虧乃表示要離職，自行填寫離職申請書交付被告，因當時正值中午用餐時間，餐廳非常忙碌，無法當場結算薪資予原告，乃請原告晚上再來領取薪資，當晚原告至餐廳時，表示想要申領失業救濟金，請求被告配合開立解僱書，被告單純為協助原告，自認無礙，乃配合開立解僱書予原告，而原告取回離職申請書旋即當場撕毀，上情有被告餐廳之會計步慧珍在場見聞，可資證明。
(二)原告任職期間，不遵守上班時間，常遲到，屢遭告誡，又於
106 年2 月1 日嚴重遲到1.5 小時，經被告斥責，自知理虧，乃自行填寫離職申請書向被告提出離職，並經被告受理，因雙方意思表示合致，而發生法律效果，是以兩造僱傭關係即因原告提出離職而生終止效力，至於解僱書係應原告要求讓原告申請失業救濟金，依原告請託而事後書立，無礙原告提出離職終止兩造僱傭關係之效力，兩造僱傭關係既經原告於106 年2 月1 日合法終止，從而原告請求確認僱傭關係及給付薪資，自屬無據。
(三)退步言之，縱認原告提出離職申請未發生效力，惟原告工作態度不良，未克盡己責，已構成勞動基準法第12條第1 項第
4 、5 款之事由，兩造僱傭契約亦因被告將原告免職而合法終止：
１原告有如下違反勞動契約、工作規則情節重大之事實：
⑴上班常遲到，且滿身酒氣來上班，此觀原告打卡紀錄表所
示，原告上班第一月即遲到共計61分鐘，其中105 年11月17日，甚至遲到45分鐘，10點15分才來上班，106 年1 月份，遲到共計88分鐘，足見原告慣性遲到，情節重大。
⑵原告上班中常矇混至他處休息或睡覺。
⑶原告工作未確實，食材退冰不及或已退冰未用致食材不鮮
或敗壞，造成被告餐廳損害（食材耗損率提高，加重成本，或係不及備食材，導致客人無法點菜）。
⑷原告加班配合度低，故原告負責之工作量常移由其他同事
分擔，此觀原告與同職務之訴外人馮瑞清106 年1 月份打卡紀錄表，訴外人馮瑞清加班時數均超逾原告。
⑸原告到職第一個月起即向被告預支薪水，且常與其他同事說三道四，抱怨老闆。
２原告上開慣性遲到、上班中矇混之行為，經多次告誡，尤仍
故我，竟大言不慚於起訴狀內稱上班遲到乃一般職場常見，其非經常遲到，所述並非事實，殊無可採。且原告行為已引起其他員工之抱怨，要求被告勿縱容原告之行為，足見原告之行為，顯已嚴重破壞被告事業經營之秩序、員工間和諧之感情以及工作團隊之向心力，足以影響被告事業之經營發展，衡諸其情，如原告遂其再返回公司任職之請求，則對於其他安分工作之員工，豈得事理之平？是原告之行為已構成勞動基準法第12條第1 項第4 、5 款之事由，被告於106 年2月1 日告知原告「不用再來上班」所為之免職處分，顯無違反解僱最後手段性原則，兩造間僱傭關係已經被告將原告免職而合法終止，原告請求確認僱傭關係，洵屬無理。
(四)原告請求被告應自106 年6 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告45,000元之勞務報酬，對此原告須舉證其在此期間內均已按時至工作場所向被告提出勞務給付，而為被告拒絕受領或不能受領，被告始負受領遲延責任。且原告亦須證明其已依債務本旨提出勞務給付，否則亦不生提出之效力。
(五)至被告未替原告投保勞工保險及提撥勞工退休金部分，被告之初衷係出於善意幫助原告不被扣薪，維持家中經濟，始答應原告要求，未替原告投保勞保及提撥勞退金，然被告僱用之員工均有投保勞工保險與提撥勞工退休金，是被告與其他惡意違法之雇主有別，惟違反法律強制規定已屬事實，被告願依法將原告任職期間即105 年11月2 日至106 年1 月31日應提撥之勞工退休金8,244 元（2,748 元×3 月＝8,244 元），補提繳至原告之勞工退休準備金專戶。
(六)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告自105 年11月起受雇於被告，擔任配菜廚師，每月薪資45,000元，上班時間9 時30分至14時、17時至21時（含用餐時間午餐、晚餐各半小時）。
(二)上開僱傭期間，被告未為原告辦理勞工保險、未提撥勞工退休金，有原告之投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可佐（見本院竹司勞調卷第27、9頁）
(三)上開僱傭期間，被證二之「湘滿樓川菜料理餐廳工作人員守則」係公布在餐廳之排休表公布欄上（見本院竹司勞調卷第
38 -3 9 頁）。
(四)被告同意提撥105 年11月至106 年1 月之退休準備金至原告之勞工保險局退休金專戶。
四、本院之判斷：原告主張：原告自105 年11月起以月薪45,000元受僱於被告設立之珍香港式飲食（招牌名為湘滿樓），擔任廚師，原告任職期間並無任何重大違失，然被告卻於106 年2 月1 日因原告趕不及上班而遲到，即告知原告「不用再來上班」，並要求原告當場簽立離職申請書，始給予106 年1 月份之薪資，原告本不願簽署離職申請書，但為能領得薪資，以維持家中經濟，僅能應被告之要求而簽立，但返家後認應係遭被告解僱，故返回被告處要求被告返還離職申請書，重新開立解僱書，被告自知理虧當場將離職申請書撕毀，重新開立解僱書，被告於106 年2 月1 日解僱原告之原因，係因原告遲到，然上班遲到乃一般職場常見，且原告亦非經常遲到，更無因此造成被告任何損害，況縱使遲到亦可以扣薪或延長下班等手段懲處，但被告將原告免職，核與「解僱最後手段性原則」相違，被告自106 年2 月起之薪資即未給付予原告，爰依兩造勞動契約請求被給付106 年2 、3 、4 、5 月份之薪資共計180,000 元，並於回復僱傭關係前，按月給付薪資；又被告自原告105 年11月到職，即未依法為原告提撥勞工退休準備金，爰請求被告應補提撥105 年11月至106 年5 月之勞工退休準備金共19,236元（2,748 元×7 月＝19,236元），並自106 年6 月起至原告復職日止，按月提繳退休準備金至勞工保險局之退休金個人專戶等情。被告則以：原告任職期間，屢屢遲到，且常一身酒味來上班，又怠忽職守，其他員工已多有抱怨，被告並多次告誡原告遵守上班時間，且曾於開員工會議時，當場告知如有再犯即不再僱用，106 年2月1 日原告遲至11點才來上班，遲到1 個半小時，嚴重違反上班時間規定，當場告以之前已告誡如有再犯即不再僱用，原告自知理虧，乃自行填寫離職申請書向被告提出離職，並經被告受理，因雙方意思表示合致，而發生法律效果，是以兩造僱傭關係即因原告提出離職而生終止效力，至於解僱書係事後應原告要求為了讓原告申請失業救濟金而書立，無礙原告提出離職終止兩造僱傭關係之效力；縱認原告提出離職申請未發生效力，惟原告工作態度不良，未克盡己責，已構成勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 、5 款之事由，兩造僱傭契約亦因被告將原告免職而合法終止，況原告尚在試用期間，被告本得任意終止僱傭關係等語，資為抗辯。故本件之爭點厥為：㈠兩造間之僱傭關係是否已合法終止？如是，終止事由為何？㈡原告請求確認僱傭關係存在，並請求被告給付106 年2 月至5 月積欠之薪資180,000 元，及自106 年6 月1 日起至復職之日止，按月給付45,000元薪資，是否有理由？㈢原告請求被告補提撥106 年2 月至106 年
5 月之退休準備金19,236元，及自106 年6 月起按月提撥2,
748 元至原告之勞工保險局退休金專戶，有無理由？茲分述如下：
(一)兩造間之僱傭關係已合意終止：１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；次按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年度上字第2345號判例、99年度台上字第483 號判決要旨參照）。又按法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為雙方合意終止勞動契約，惟依民法第153 條第1 項規定，仍以雙方意思表示一致始可（最高法院96年度台上字第2749號判決參照）。
２查原告不否認於106 年2 月1 日填寫卷附之離職申請書提交
被告（見本院竹司勞調卷第37頁），惟主張：係因被告訴訟代理人（按係被告之配偶，亦為原告之主管）表示要領106年1 月份之薪資必須要寫離職申請書，其不得已始出具系爭離職申請書，惟當日晚上被告訴訟代理人自知理虧，已當場撕毀離職申請書，並重新開立解僱書等情，惟此為被告所否認，則原告對其主張之事實自應舉證以實其說。證人即湘滿樓店長步慧珍到院結稱：被告訴訟代理人張駿華先生負責管理廚房，106 年2 月1 日當天原告來的時候，我剛好在櫃台附近，原告進來已經很晚了，大約11點，他似乎有喝酒，想要去打卡，後來發生什麼事情我沒有看清楚，我聽到老闆跟原告說他又遲到，因為我在工作，所以離的沒有很近，我沒有聽到原告有什麼回應…，前面那段我沒有聽完全，後來是原告叫我拿離職單，我就拿給原告填寫，原告寫完之後交給張駿華先生。（問：被告訴代當時有無說要領薪資必須要寫離職申請書？）沒有。當天晚上，我有看到原告回來店裏跟被告訴訟代理人對話，晚上我們在工作，所以我沒有聽到對話內容，原告有問我垃圾桶在哪，他有把一團紙丟在垃圾桶，我不知道那是不是離職申請書，我有看到原告撕紙的動作等語在卷（見本院勞訴卷第39-42 頁）。準此，原告對於其主張「被告向其表示要領106 年1 月份之薪資必填寫離職申請書」乙節，並未舉證證明。至於證人步慧珍雖證述：先填離職申請單才結清薪資等語（見本院勞訴卷第42頁），惟依其證稱：我們的正常程序是先填離職申請單看要做到哪一天，老闆就會把薪資結清到那天為止可知，證人表述者乃離職之正常程序，要難認作被告解僱原告之事證，其理自明。
３又證人黃邦羿結證：我負責蒸籠跟冷盤職務，105 年11月18
日有針對原告遲到的情形開會，因為原告遲到比較嚴重，當天被告訴代先講原告最近常遲到，順便跟我們說不要遲到。（問：被告訴代當天有無表示原告如果再遲到超過幾分鐘就要開除？）被告訴代有跟原告警告說不要再遲到，有講遲到的限度，但是我不記得是多久；我記得原告回應說好；那次開會是因為黃師傅反應原告遲到太久，要求被告訴代召開會議；原告也常跟同事說他不想做了等語在卷（見本院勞訴卷第43-44 頁）。此情核與原告出具之離職申請書記載離職原因係「環境（氣氛）不佳」相符（見本院竹司勞調卷第37頁），堪認被告抗辯：之前已告誡原告如有再犯即不再僱用，原告自知理虧乃表示要離職，自行填寫離職申請書交付被告，當晚原告表示想要申領失業救濟金，請求被告配合開立解僱書，被告單純為協助原告而開立，無礙兩造已合意終止僱傭關係之效力等語，堪為可採。
４至於原告雖未依被告餐廳工作人員守則第4 條第1 項規定於
15天前提出離職表，且其出具之離職申請書上「主管」、「核准」欄位呈空白無人簽核情形。惟查，上開工作人員守則第4 條第1 項規定係規定「正職人員」離職時需在15天前提出並填寫離職表呈給公司主管及老闆同意後辦理交接手續（見竹司勞調卷第38頁反面），原告105 年1 月底前均屬工作人員守則第16條之試用新進人員，自無上開第4 條第1 項規定之適用，且該條項係為保障被告之利益而設，被告同意原告自請離職即刻生效，於法自無不合。又證人步慧珍證述：系爭飲食店實際負責人是楊依綝，張駿華先生是管廚房，員工填完離職申請書會直接交給楊依綝或張駿華先生，或者放在櫃台，他們兩位會自己進來處理，如果是廚房的員工離職，因為被告訴訟代理人張駿華先生管廚房，依以前的慣例，就由他批示，楊依綝就不用批示等語在卷（見本院勞訴卷第41頁）。準此，本件被告訴訟代理人親自受理原告提出之離職申請，同意原告自請離職，被告亦於管理部欄位簽准，兩造之勞動契約自已合法終止，原告主張未於15天前提出離職申請，被告亦未依程序核准批示，並辦理交接，故不生自請離職之效力云云，非為可採。
５綜上，原告於106 年2 月1 日上午出具離職申請書予被告，
經被告同意，兩造間之僱傭關係業已合意終止，原告雖主張其主管即本件被告訴訟代理人張駿華向其表示要領106 年1月份之薪資必須要寫離職申請書，原告不得已始出具離職申請書，惟對此未能舉證以實其說，自無可採。兩造間僱傭關係既係合意終止，原告是否違反勞動契約或工作規則情節重大，或故意損耗原料致雇主受有損害，而有違反勞基法第12條第4 、5 款規定之情形，抑或在試用期間任意終止勞動契約等爭點，即無審究必要。
(二)原告請求確認僱傭關係存在，並請求被告給付106 年2 月至
5 月積欠之薪資180,000 元，及自106 年6 月1 日起按月給付45,000元薪資，為無理由：
兩造間之僱傭關係既經於106 年2 月1 日合意終止，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在，及請求被告給付106 年
2 月至5 月積欠之薪資180,000 元，及自106 年6 月1 日起按月給付45,000元薪資，即無理由，應予駁回。
(三)原告請求被告提撥106 年2 月至106 年5 月之退休準備金19,236元，及自106 年6 月起按月提撥2,748 元至原告之勞工保險局退休金專戶，亦無理由：
系爭勞動契約既經兩造於106 年2 月1 日合意終止，被告已非原告之雇主，原告請求被告提撥106 年2 月後之退休準備金至原告之勞工保險局退休金專戶，即無理由。
(四)承前析述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付自106 年2 月起至復職之日止，按月給付45,000元薪資及按月提繳2,748 元至原告之勞工退休準備金專戶，均無理由，應予駁回。惟原告受僱被告期間，原告未以其雇主為投保單位，參加勞工保險，被告亦未為原告按月提繳退休準備金，本件訴訟進行中，被告同意為原告補提撥105 年11月1日至106 年1 月31日任職期間之退休準備金8,244 元至原告之勞工保險局退休金專戶（參不爭執事項第㈣點），故原告請求被告提撥106 年2 月後之退休準備金固無理由，惟其依勞工退休金月提繳工資分級表，請求被告依該表第六組第35級之標準（見本院勞訴卷第14-15 頁），補提撥前揭受僱期間之退休準備金8,244 元（45,800元×6%×3 個月）至原告之勞工保險局退休金專戶金，則屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。被告聲請願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第
392 條第2 項規定，依其聲請併宣告被告預供相當擔保而得免為假執行。原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
勞工法庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 林琬茹