臺灣新竹地方法院民事判決 106年度建字第92號原 告 宏誠開發營造股份有限公司即宏誠營造有限公司法定代理人 劉志彬訴訟代理人 鄭勵堅律師
王靖夫律師被 告 新竹縣政府法定代理人 楊文科訴訟代理人 許美麗律師
蔡麗雯律師古旻書律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年10月8日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍仟參佰陸拾壹萬陸仟捌佰貳拾玖元，及自民國一百零六年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟柒佰捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍仟參佰陸拾壹萬陸仟捌佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條分別定有明文。本件被告之法定代理人原為邱鏡淳，嗣於訴訟程序進行中變更法定代理人為楊文科，此有被告所提中央選舉委員會公告在卷可稽，被告並提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷三第35-36頁、第39-40頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）60,637,150元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣先後為數次之變更，最後於民國108年7月23日言詞辯論期日，變更其聲明為：被告應給付原告77,078,627元，及其中60,637,150元自起訴狀繕本送達翌日起，其中16,441,477元，自108年4月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷四第535頁）。其間原告並於108年5月9日言詞辯論期日，當庭就工期展延所增加之工程費用部分，追加依債務不履行損害賠償法律關係為請求（見本院卷四第7頁）。核原告上開所為金錢請求聲明之變更及請求權基礎之追加，核屬單純擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實係屬同一，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，程序上應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告原名宏誠營造有限公司，於98年7月8日與被告，就「竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）」（下稱系爭工程），簽訂統包案之工程契約（下稱系爭契約），由原告施作系爭工程，契約第3條約定契約價金總價為6億5,580萬元，第5條約定於驗收後撥付全部價金，且系爭契約不僅在於原告須完成系爭工程，亦包括原告須將所完成之工作物之財產權移轉並交付予被告，兩者無所偏重，其性質屬買賣與承攬之混合契約。嗣原告就系爭工程已依約完工，並於100年5月3日經被告完成正式驗收之程序，且驗收合格，原告並於當日以現況移交道路及路燈部分予竹北市公所，污水下水道部分移交予新竹縣政府工務處水務科，交通號誌部分則副知新竹縣政府交通旅遊處接續負責管理維護等，詎臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）因偵辦系爭工程有無涉嫌偷工減料之違約情形，於100年5月4日通知被告暫不予支付後續工程款予原告，被告竟依上開函文辦理，導致系爭工程之尾款結算事宜開始停擺。嗣直至104年11月26日臺灣高等法院104年度上訴字第1784號刑事判決（下稱系爭高院刑事判決），認定本件原告確實無檢察官起訴所稱應施作鋼軌樁而未施作之偷工減料違約情事，相關當事人均獲判無罪確定後，被告始於105年3月22日以原證7之函文，結算系爭工程金額為651,815,223元、物價調整金額3,842,479元，結算工程款金額合計為655,657,702元。惟系爭工程契約就其承攬性質部分，係屬單純之總價承攬契約，只要驗收結果與約定相符，被告即應依該工程約定之總價給付價金，不得調整給付價金，而原告於99年11月18日進行第十次估驗計價後，已受領估驗計價金額為614,821,829元（其中工程款611,288,246，物價調整款3,533,583元），則原告尚有工程尾款44,511,754元（即契約總價655,800,000元－已付工程款611,288,246元），加計被告未付之物價調整款308,896元（即總額3,842,479元－已付3,533,583元），被告合計尚有44,820,650元未給付，是原告爰依系爭契約第5條第1項第3款及承攬法律關係，訴請被告給付未付之工程尾款44,511,754元，及依系爭契約第5條第1項第6款之約定，請求被告給付未付之物價調整款308,896元。又依系爭工程契約第7條第㈠項之約定，原訂完工期限為99年3月16日，惟於系爭工程履約期間，因受外管線單位工程延誤及原告遲延提供施工之土地（即3 -2-30之道路用地）之非可歸責原告，反而可歸責被告之事由，致原告遲無法進場施作，工期只得向後展延，被告前後核定展延工期5次，共計展延354日，原告實際使用之展延工期施工天數為317日，致原告在317日展延工期之期間內，因此增加支出包括環境監測費、空氣污染防治設施費、工務所及辦公室設施費、工地通信費、臨時水電費、工地環境清潔費、施工品質管理組織費、合約書及施工圖製作費、文件紀錄及檔案管理費、工地安全衛生組織費、勞工安全衛生管理及計畫費、勞工安全衛生教育訓練及演習費，含稅合計11,177,282元（各項費用詳如本院卷四第405、407、409頁）、包商管理費21,080,695元，合計32,257,977元之工程費用，原告並依系爭契約第4條第1項、第7項、民法第491條第1項、第227條之2第1項及第227條、第231條債務不履行損害賠償之法律關係，依選擇合併之關係，訴請被告給付展延工期所增加之工程費用32,257,977元。總計原告請求之金額為77,078,627元（即未付工程尾款44,511,754元＋未付物價調整款308,896元＋展延工期之工程費用32,257,977元）。
㈡、原告上開之未付工程款、物調款及展延工期增加之工程費用之請求權，均未罹於請求權時效或超過除斥期間，被告稱已罹於請求權時效或逾除斥期間云云，與事實不符而不可採。又依系爭工程契約及系爭高院刑事判決之認定，以及原證14原告施作鋼軌樁實際施作表、原證16原告施作鋼軌樁之施作區平面圖、施工照片，均可認原告已依施作鋼軌樁，無被告所稱少作鋼軌樁而偷工減料之情事，且該等工程既已經被告驗收完成並已付款，可認被告先前已確認原告已依約施作鋼軌樁，原告據此受領該部分鋼軌樁工程款，自無不當得利可言，被告主張抵銷並不可採。又就被證二第2至第5次之展延工程切結書，係因被告要求原告必須出具該等切結書，若不出具則無法取得被告展延工期之核准，原告將陷於工期遲延及面臨高額之違約金罰款，原告係不得已始在被告書立之該等切結書中簽名，而切結書中所指之「工程管理費用」，並不包括本件原告所請求增加之展延工期工程費在內，且本件之所以會展延工期，純係可歸責於被告，若謂原告概不得再要求增加之工程費用，無異將非可歸責於被告事由所生之損失，全歸由原告一人承擔，已顯失公平，且被告要求原告放棄本件所主張增加之費用，亦逾越原告可合理期待之容認範圍，而該等切結書就原告應放棄展延工期工程費之約定，既對原告顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效。
㈢、又原告早已於系爭工程通過驗收後，分別於101年4月2日、101年4月11日檢送661萬元定存單、10,632元支票，合計6,620,632元予被告作為保固保證金，該金額已逾越被告要求以系爭工程契約總金額655,800,000元1 %計算之保固保證金金額，嗣被告於同年10月29日發函將上開保固保證金退還原告，並稱本案待結算完成後再行續辦繳納保固保證金之事宜云云，惟系爭契約並無應待結算完成後再行繳納保固保證金之約定，是被告函文之主張並無任何契約上之依據，其退款行為，亦不影響原告在前已完成繳納保固保證金之效力，被告稱原告並未繳納保固保證金，不得請求工程尾款云云，並不實在。
㈣、本件工程經展延後，前後工期達617日，已遠超過契約原訂之300日工期一倍多，顯非原告於投標風險評估時所能預期，此展延工期期間原告增加之工程費用，非原告於與被告訂約時所得預見，至原告與明台保險公司簽訂之保險契約，其保險期間雖為二年，並非原告預知工期會展延，純係因保險費率及風險控管完整性之考量，原告當時預估加上驗收、交接完成之日，會跨越到第二年，始投保二年期之保險，對原告保障較完整，絕非原告預見工期會展延到第二年，故原告就展延工期增加之工程費用，自得依民法第227條之2第1項之規定為請求。又原告並無不實編列、浮濫提高工程款之情事，相關之工程預算書及合約之金額，亦係經被告所核定，且依本件系爭鑑定報告所認定，本件工程原告之利潤金額僅約為一千九百多萬元，絕非如原告之前實際負責人陳信甫，於刑事案件偵查中所稱之總工程款之10%至15%即6000萬元至9000萬元，或其在刑案一審審理時所稱之8%至10%，即4800萬元至6000萬元，該等金額僅係陳信甫個人於投標當時，所為不精確之估算結果，原告並無浮濫抬高工程款，且預知可獲得超額利潤，而於被證二切結書中，同意拋棄展延工期所增加費用之請求。再者，本件臺灣省土木技師公會（下稱系爭鑑定機關）所作成之系爭鑑定報告，採比例法以認定原告展延工期所增加之費用數額，核與先前司法實務所採之見解相同，應屬可採。
㈤、為此，爰聲明：被告應給付原告77,078,627元，及其中60,637,150元自起訴狀繕本送達翌日起，其中16,441,477元，自108年4月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
㈠、原告未能證明其有依約於排水工程施作174公尺之鋼軌樁，原告自不得請求該部分鋼軌樁工程款0000000元，縱被告先前遭原告提供不實資料而已估驗支付該部分工程款予原告，並不表示被告當時已確認原告有施作該鋼軌樁，原告就此受有不當得利，被告得就0000000元主張抵銷。又系爭契約雖屬總價承攬之統包設計工程契約，然原告就系爭工程，既有前述未依約施作鋼軌樁及工程數量部分未施作，依系爭契約第六條第五款之約定，即應以原告實際施作之部分來計算工程款，因原告曾自行結算之總工程費為651,752,083元，經扣除原告此部分溢算之保險費20974元及被告已付之工程款，僅剩工程尾款40,442,863元，再扣除原告未施作排水工程鋼軌樁之費用2,088,000元及相關項目316,332元，被告未付之工程尾款僅38,038,531元（即40,442,863元－2,088,000元－316,332元），原告主張其得請求被告支付之工程尾款為44,511,754元云云，顯屬無據。又原告自行結算系爭工程之工程費總額為651,752,083元，扣除前十次累計完成金額643,461,311元，最後一期之工程款為8,290,772元，其中不隨物價指數調整之項目為施工品質管制費148,883元、勞工安全衛生管理費74,272元、統包設計費4,576,872元、包商管理費541,890元、營業稅387,063元，是最後一期即竣工當月可調整金額為2,561,792元，因竣工當期之物價指數為98.79，是以竣工當期之物價調整費用應為99,605元，加計先前之物價調整保留款185,979元，是被告未付之物價調整款合計僅285,584元，非原告主張之308,896元。又因依系爭工程契約第2條第1項第2款工作事項、第7條履約期限、第17條第1項違約金之約定，可知系爭契約係著重在工程勞務之給付及工作物之完成，非著重在所有權之移轉，故系爭契約屬承攬契約，並無買賣之性質，非屬承攬與買賣之混合契約，被告上開工程尾款、物價調整款之請求權，其時效期間為2年，非買賣契約之15年，且至遲自100年5月3日系爭工程驗收完成日即起算時效，與被告是否有核發原告結算驗收證明書無關，是原告於106年11月20日始提起本件訴訟，顯已罹於消滅時效，被告為時效抗辯，且被告亦無以原證7函文，承認積欠原告工程尾款、物價調整款，而拋棄時效完成利益之情事。又縱認原告工程尾款之請求權尚未罹於時效，因原告未依約給付被告保固保證金，被告亦得拒絕給付工程尾款32,173,065元、物價調整款185,979元予原告。
㈡、兩造已於系爭契約第7 條明定工期之核計，並約定履約期間，如有非可歸責於原告情形需展延工期，原告應於事故發生或消失後儘快以書面向被告申請展延工期，足見兩造簽約時，即預見系爭工程有發生工期延展之可能，且因系爭工程為道路工程，需進行公共管線整合工作，道路下方須埋設自來水、電信、電力、天然氣等公共管線，為原告於投標前所知悉，故系爭工程之施作工期，可能會因其他外管線工程之延誤而受到影響，為原告訂約前所知悉。而系爭工程嗣後確係因外管線單位之工程延誤而影響其工期，與被告是否完成3-2-30土地部分之徵收並無甚大關聯。是系爭工程之工期可能延展，既為原告訂約時所已預知，原告並因此將其工程投保之保險期間延長為二年，自應無民法第272條之2規定之適用，原告不得主張依該規定，請求被告給付延展工期之費用。縱認原告得依民法第227條之2之規定，訴請被告給付展延工期增加之必要費用，則至遲應認原告於系爭工程完成正式驗收程序即100年5月3日時，即應起算原告此一形成權行使之2年之除斥期間，則原告於106年11月20日起訴為此形成權之行使，應認已逾2年之除斥期間。又系爭工程為有報酬之約定，且無定作人不給付展延工期增加費用予承攬人，承攬人即不為施作之情形，是就原告所稱之展延工期費用，亦無民法第491條規定之適用。另被告雖需提供用地予原告施工，然此僅為被告之協力行為，被告不因此對原告負有給付義務，是縱使被告就3-2-30道路用地一部分，因徵收問題而較遲提供予原告施工，亦無需對原告負給付遲延或不完全給付之債務不履行責任，是原告依債務不履行請求被告支付展延工期增加之費用，亦無理由。況縱認原告得依債務不履行之法律關係向被告請求，然因原告該請求權之時效期間，亦應適用民法第514條之規定而為1年，則原告遲至108年5月9日始為該請求，亦已罹於時效消滅。
㈢、原告向被告申請展延工期時，經兩造磋商後，在原告拋棄因展延工期所衍生的一切費用時，被告同意延長工期，而原告實際使用到之展延工期天數為296天，非原告主張之317天。
又原告於承攬本件工程之初，即已知悉本件工程相關進度，須配合外管線廠商進行施作，以及3-2-30道路尾端用地尚未完成徵收，原告於每次申請展延工期時，均係本於其自由意志，自行撰擬完成後提供與被告，並同意放棄向被告請求展延工期所增加之全部費用，且依其文義，自包括其本件所主張者均在內。此因依原告之實際負責人陳信甫，於刑事案件偵查中，供稱原告就系爭工程獲利估計可高達總工程款之10%至15%即6000萬元至9000萬元，縱依其之後在刑案一審審理時，所陳稱獲利係總工程款之8%至10%，即4800萬元至6000萬元，可見原告就系爭工程因偷工減料並浮列預算，原本即可獲得超額之利潤，原告當時始會欣然出具被證二之切結書，表明拋棄因展延工期所可能增加之一切費用，並向被告聲請展延工期，自不容原告在表示拋棄權利而順利取得展延工期後，再毀諾向被告請求展延工期所生之費用，且原告簽立該等切結書，亦無對原告顯失公平之情事，自無從依民法第247條之1規定，認原告該部分拋棄展延工期所增費用請求之約定無效。
㈣、況縱認原告得請求因展延工期所增加的費用，亦應以該費用與展延施工有因果關係，且有實際增加支出且必要者為限，倘以「一式計價」比例計算，顯有不當得利之嫌。本件原告主張之項目中，其中「空氣污染防治設施費」、「工務所及辦公室設施費」、「文件紀錄及檔案管理」、「工地安全衛生組織」、「勞工安全衛生管理及計畫」、「勞工安全衛生教育訓練及演習」，均應屬於系爭工程開工施作之初即已設置或完成實施之作業與訓練，並可延續用至完工後始移除或遷移，僅會有一次支出，而與施工時間長短無關。就「合約書及施工圖製作」，因系爭工程合約書於工程開工前即已簽定，系爭工程展延工期多係因受外管線單位工程延誤所致，並非設計變更，因此施工書圖製作並不會增加，故應不會因展延工期增加此項費用之支出，另「工地環境清潔費」應係於工程完工收尾階段所一次支出，亦不會因施工期間長短而有所增減，是若一概依比例增加此等與工期長短無關項目之費用，顯非合理。另原告就預算之編列既有浮列，焉能不審視原告實際支出情形，而逕以預算為基準，並以「比例法」推測原告因展延「可能」增加之費用？是鑑定機關未要求原告提出任何實際支出之憑證，逕以預算為基準，並以「比例法」所為之鑑定報告，實屬過於簡陋且不合工程常理，不足採信。
㈤、退步言之，縱認原告仍得請求展延工期之費用，則亦應參酌系爭鑑定報告所提之經濟部水利署契約範本之約定，由兩造共同分擔此部分之費用，而不應全額由被告負擔。並答辯聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭工程由原告於98年5月20日得標而決標，兩造並於98年7月8日，就系爭工程簽訂系爭契約，由原告施作系爭工程，契約第3條約定：本工程以總價決標，契約價金總價為6億5,580萬元，除契約另有規定或因契約變更而協議調整者外，承包商為辦理本工程有關之任何成本增減，不得要求調整契約總價；本工程採契約價金總額結算給付，工程之個別項目契約價金不予增減，實作數量之減少，以有正當理由者始得為之。
㈡、系爭工程已經被告於100年5月3日驗收合格，並於當日經原告以現況移交予被告指定之相關單位，而被告迄未核發結算驗收證明書予原告，亦有原證2之正驗複驗紀錄、原證3被告100年5月5日之函文影本在卷可憑（見本院卷一第61-66頁）。
㈢、新竹地檢署於100年5月4日寄發原證4函文予被告，於說明二表示：為免日後工程所生之違約或其他損害賠償事宜，請貴府依與宏誠公司（即原告）、浩晟公司簽訂之契約，暫不予支付後續工程款；被告於100年6月13日寄發原證5函文予被告，表示依新竹地檢署上開函文辦理，並稱：依新竹地檢署上開之函示規定暫不支付後續工程款項，俟本案偵查終結定案後，再行依規辦理後續事宜（見本院卷一第67-69頁）。
㈣、被告就系爭工程業已給付原告共614,821,829元，包含工程款611,288,246元及物價調整款3,533,583元（可參本院卷一第102頁之第十次估驗計價單影本）。
㈤、被告於100年12月2日以原證23函文，催促原告應儘速繳納保固保證金，原告先於101年4月2日，檢送660萬元定存單作為保固保證金交付予被告，被告收受後認金額尚有不足，原告另依被告之要求，於101年4月11日補送10632元支票予被告，合計交付予被告之保固保證金為6,610,632元，嗣被告於101年10月29日發函檢還上開保固保證金予原告，並表示待本案結算完成後，再行續辦繳納保固保證金之事宜。
㈥、系爭工程決標日為98年5月20日，依系爭契約原約定之工期300日曆天，其完工日應為99年3月16日，嗣原告聲請展延工期五次，經被告共計核准展延工期336天，原告並於100年1月27日完工，此時詎上開決標日共617日曆天，期間有依系爭契約第7條所定免計入工期之國定假日及民俗節日17天、颱風假4天。
㈦、原告分別於99年4月29日、同年5月28日、同年8月12日、100年1月20日，簽立如被證2所示之切結書，其內均記載有「有關因非可歸責於乙方（即原告）之情形，經甲方（即被告）同意工程展延所衍生增加之工程管理費用，乙方同意放棄」之內容（見本院卷一第133-136頁）
㈧、原告就系爭工程，所共進行之環境監測項目及次數為：１、空氣品質/月：11次；２、地面水質/季：6次（即工區外水質）；３、施工放流水質/月：15次（即工區內水質）；４、噪音振動/月：6次（即工區外噪音）；５、營建噪音/月：16次（即工區內噪音）「見本院卷三第51、53頁、卷四第74-75頁」。
㈨、原告就系爭工程，向明台產物保險股份有限公司投保之營造綜合保險，其投保之保期期間為98年5月20日至100年5月20日共二年，已逾其就系爭工程之完工日，所支付之保險費用共1,956,870元（見本院卷三第365-368頁被證10）。
四、本件爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、系爭契約之性質為何？係屬單純之承攬契約？抑或係買賣與承攬之混合契約？㈡、原告就系爭工程，是否未依約施作足夠之鋼軌樁，而有少做鋼軌樁之情形？被告以原告少施作鋼軌樁，應扣減該部分工程款0000000元，及原告受有該金額之不當得利，並據以主張抵銷，是否有據？依原告之完工施作情形，其得主張之工程款數額為多少？㈢、原告工程尾款之請求權，是否已罹於時效消滅？被告以原告未繳納保固保證金為由，拒付工程尾款中之32,173,065元，是否有據？㈣、原告得主張之物價調整款之數額為多少？原告就物價調整款之請求權，是否已罹於時效消滅？被告以原告未繳納保固保證金為由，拒付物價調整款中之185,9795元，是否有據？㈤、原告依系爭契約第4條第1項、第7項、民法第491條第1項、第227條之2第1項及第227條、第231條債務不履行損害賠償之法律關係，依選擇合併關係，訴請被告給付展延工期所增加之工程費用，是否有據？原告是否因簽立記載其同意放棄工程展延所衍生增加工程管理費用之被證二切結書，而不得向被告請求此部分之費用？原告本件得主張之展延工期之天數為多少？㈥、如原告得向被告請求展延工期所增加之工程費用，則其得請求之數額為多少？㈦、被告就原告展延期間工程費之請求，為原告請求權之時效期間、形成權行使之除斥期間已過之抗辯，是否有理由？爰予以論述如下。
㈠、系爭契約之性質為何？係屬單純之承攬契約？抑或係買賣與承攬之混合契約？
１、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第第98條已有規定，又按「解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。」，有最高法院99年度台上字第1421號民事判決意旨可參；又按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條第2項亦有規定。再按「按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條亦定有明文。
準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。」，亦有最高法院102年度台上字第553號民事判決意旨可資參照。
２、經查，系爭契約第2條第1項第2款工作事項係載明：「整地工程、路基路面工程、排水工程、污水下水道工程、景觀工程、照明工程、交通工程、水圳工程、施工及驗收轉移、公共管線等整合工作。」、第7條履約期限：「（一）乙方（即原告）應於決標日起30日曆天內完成全部設計工作…乙方應於前款設計審定日起申報工程開工，並於決標之日起300日曆天內全部完工…（二）契約如須辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。（三）工程延期…」、第17條第1項：「遲延履約（一）逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1（甲方「即被告」得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。」等約定（見本院卷一第21、30、53頁），另依原證41爭工程之決標公告，亦記載採購標的為工程類，而非財務，且契約第3條僅記載總價為65,0000000元，於系爭契約及所附之詳細價目表中，並未就材料之品牌、所有材料之總價金，另有所約定，是系爭契約上開之約定，乃均重在工程勞務提供及工作物之完成。雖於原證27原告編製之施工預算書中（見本院卷三第421-443頁），有記載材料內容及單價，然該項記載應僅係作為原告就系爭工程工程款估價之參考。又依系爭契約第5條第1項之約定，可知原告原則上係逐月按其完成之工程數量計價，向被告請領每期之估驗款，核與工程之材料內容及其材料之計價無關。雖契約第二條有約定：驗收轉移之文字，第九條載稱：履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成工程及現場之材料、機具、設備等，均由乙方（即原告）負責保管，…其經甲方（即被告）驗收付款者，所有權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換，第十五條約定有「工程驗收合格後，乙方應依甲方指定之接管單位辦理點交」等內容，然核其主要係就施工期間，有關原告已完成工作及到場材料保管及危險負擔之約定，且契約中既未提及驗收前材料之所有權歸屬原告，於驗收後材料及工作物所有權移轉至被告，即難認係屬有關買賣所有權移轉之內容。再者，驗收點交，亦非買賣關係獨有之概念，另契約第九條之上開約定，係重在確認經被告驗收完成且已付款之工程，在原告交付予被告前，原告仍不得藉詞主張有所有權而加以處分、拆除等，而非在於約定工作物所有權之移轉，況契約約定由承攬人供給材料之情形，亦甚為常見。從而，揆諸前述系爭契約之約定，乃係就系爭工程如何進行及完成為內容，並未就買賣相關內容為討論及約定，是其合約目的顯重在提供勞務給付以完成工程，材料提供僅係完成工作目的之階段行為，亦非著重在所有權之移轉，是系爭契約係屬承攬契約無訛，與買賣契約之性質無涉，原告主張為買賣與承攬之混合契約云云，並不可採。
㈡、原告就系爭工程，是否未依約施作足夠之鋼軌樁，而有少做鋼軌樁之情形？被告以原告少施作鋼軌樁，應扣減該部分工程款0000000元，及原告受有該金額之不當得利，並據以主張抵銷，是否有據？依原告之完工施作情形，其得主張之工程款數額為多少？
１、就原告是否有未依約而少做鋼軌樁，被告主張應扣減工程款及原告受有不當得利而抵銷部分：
⑴、原告就系爭工程應履約之標的，依系爭契約第2條(一)約定
，係應依工程需求計畫書所載，而依系爭工程之需求計畫書第四章「工程設計內容」4.6.8「污水下水道工程施工法」之約定，污水下水道工程施工法包含明挖工法（1.自然邊坡開挖、2.擋土開挖、3.明挖覆蓋工法）及地下掘進工法（1.推進工法、2.潛盾工法、3.套管工法），原告得考量工區地質特性，就其施工成本選擇適當之施工方法；另系爭契約第9條（三）9.(6)前段約定：「開挖深度超過1.5公尺者，均應設置擋土支撐或開挖緩坡」，再依系爭工程之圖說資料圖號SW-4005（圖樣內容：明挖管線埋設示意圖），其中說明1、3固記載管線開挖深度小於或等於3公尺時，採用斜坡明挖工法，大於3公尺時，採用鋼軌樁支撐開挖工法，但說明7亦同時表示：「本圖臨時開挖擋土方式僅供參考」。又依據系爭工程排水施工計畫書第四節「工程施工程序及方法」之約定，開挖前需檢視設計圖說及現地之狀況，了解開挖位置、深度及地上、下管線，並注意開挖時是否影響其他建物安全及灌溉排水之維持方式，依上述作業，判定是否設立擋土設施等情，可見原告施作系爭工程之污水工程及排水工程時，依約定雖開挖深度超過1.5公尺者，均應施作擋土工程，然擋土工程究應以何工法施作，可視現地狀況決定，並未約定僅能以鋼軌樁支撐工法施作。
⑵、次查，系爭工程就「排水工程」部分，兩造固已約明鋼軌樁
每公尺單價為12,000元，且施作數量為174m，並於工程估驗時以「臨時擋土設施，鋼軌樁，L＝10m（含橫向支撐）」項目列出，然就「污水下水道工程」部分，並未將鋼軌樁列入契約項目計價，僅於單價分析表〔預算〕中列有「鋼軌樁（臨時擋土設施）」之工作項目，且係以道路「每進行米」編列1支鋼軌樁（臨時擋土設施）之設計進行預算分析，並於工程估驗時，以「∮200mmHDPE污水管埋設-含擋土設施」、「∮300m mHDP E污水管埋設-含擋土設施」、「∮500mmHDPE污水管埋設-含擋土設施」方式，併同污水管埋設項目列出，而未如「排水工程」明載「鋼軌樁，L＝10m（含橫向支撐）」等文字，準此，堪認就「污水下水道工程」，因無從預先確定何路段應施作若干鋼軌樁，乃將工程所預估埋設污水管及附帶所需之開挖擋土工程所估費用，以每進行米平均分擔至各污水管埋設工程之方式計價，至於實際施作時採用何工法施作或要否施作鋼軌樁，則必須視實際上開挖狀況而定，並非於污水下水道工程施作臨時擋土設施時，僅能以鋼軌樁支撐方式施作，且每進行米均應施作鋼軌樁，否則工作項目欄應無於「鋼軌樁」之外，另以括弧方式記載「（臨時擋土設施）」字樣，且於工程估驗明細總表就污水管埋設項目中僅記載「-含擋土設施」字樣之必要。從而，依系爭契約約定，可知兩造就系爭工程，僅約定施作排水工程時，應施作之鋼軌樁數量為174公尺，就施作污水工程應施作多少數量之鋼軌樁則未約定。
⑶、核上情有系爭契約影本在卷，及臺灣高等法院104年度上訴
字第1784號刑事判決之認定可佐（見本院卷一第79-80頁）。又原告主張其於系爭排水工程處，其中穿越竹北市○○○街、舊十興路、銜接自強北路箱涵、水圳設施段銜接既有新社圳管涵處，有施設鋼軌樁，合計長度為174.01公尺（即18公尺＋20.07公尺＋17.45公尺＋20.1公尺＋20公尺＋17.5公尺＋18公尺＋28.12公尺＋14.77公尺），且原告於系爭工程委託全暐公司實際已施作之鋼軌樁數量為766公尺等情，有原告提出之原證16系爭工程排水工程鋼執施作區平面圖、施工照片影本、原證14系爭工程鋼軌樁實際施作表影本在卷可憑（見本院卷一第278-288、231頁），參以被告就系爭工程於100年5月3日業已驗收合格，已如前述，且依系爭契約所載，並未約定原告需於何特定路段施作鋼軌樁，另依上開所述，就系爭工程應如何施作鋼軌樁及其施作長度應多少，尚涉及系爭契約之解釋及認定之問題，是尚難憑原告工地主任黃峻原等人於刑案之陳述，即認原告有短作鋼軌樁之情事。從而，既無從認定原告就鋼軌樁，有未依約而減少施作之情形，則被告據此以原告短少施作排水工程鋼軌樁174公尺，應扣減施作鋼軌樁174公尺費用0000000元，並依不當得利債權關係，向原告主張抵銷0000000元，即無理由。
２、就原告之完工施作情形，其得主張之工程款數額為多少部分：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而關於承攬報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，係按實際完工數量計算承包廠商之報酬。「總價承攬」者，係指承包廠商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金係屬固定，除有因辦理變更設計增減數量，或因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素外，否則工程結算金額即為得標時約定之承攬總價。經查，系爭契約第1條第11項第22點有關「總價承包契約」之定義，乃係：契約總價議定後，不隨數量增減變動結算總價之契約，但得依相關契約規定調整或變更；契約第3條則約定：本工程以總價決標，契約價金總價為6億5,580萬元，除契約另有規定或因契約變更而協議調整者外，承包商為辦理本工程有關之任何成本增減，不得要求調整契約總價；本工程採契約價金總額結算給付，工程之個別項目契約價金不予增減，實作數量之減少，以有正當理由者始得為之；第4條就契約之變更，係約定：本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給。因契約變更致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算…；本工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於第4條㈡「變更指示」之結果所致者，除契約另有規定外，仍按本契約之契約總價給付；第5條「契約價金之給付條件」，其中第㈠項第6、7款，則約定關於物價調整款之部分等節（見本院卷一第20、22-23、26-28頁）。揆諸系爭契約上開之約定，顯見系爭契約並無如一般實做實算契約，有類如「按實際施作項目及數量計算報酬」之內容，反而一再重覆約定「本工程採契約價金總額結算給付」、「按照契約總價結算」、「依契約總價計給」，甚至表明除非契約變更而導致之工程數量增減或有物價調整情形，否則單純工程數量之增減，不得變動或調整價金，核此顯與實作實算契約之內容有異。再參諸被告於原證39之99年11月10日函說明三載稱：「本案工程為總價決標，契約價金總價為新台幣6億5,580萬元整，修正後施工預算書之金額為新台幣655,952,416元，依上述契約規定仍按本契約之契約總價給付。」、於103年2月10日函說明二(一)表示：「統包工程適用總價結算，環境監測費既為一式，不應增加經費，否則即為實作結算概念而非統包。」等情（見本院卷四第465、467頁），足認系爭契約係屬總價承攬之契約。又因兩造均不爭執本件並無變更設計，而導致原告施作之工程數量有增減之情形，且依前述，原告並無未依約而短做鋼軌樁之情形，是不論兩造就系爭工程之結算工程款之數額為多少，本件原告得主張之工程款數額（不含後述之物價調整款），即為契約原所約定之工程款655,800,000元，則扣除被告已支付之611,288,246元，被告尚有工程尾款44,511,754元（即655,800,000元－611,288,246元）未支付原告之事實，亦堪認定。
㈢、原告工程尾款之請求權，是否已罹於時效消滅？被告以原告未繳納保固保證金為由，拒付工程尾款中之32,173,065元，是否有據？
１、系爭契約既屬承攬契約，則依民法第127條第7款之規定，原告就被告未付之前述工程尾款請求權，其時效期間為2年。又按消滅時效，自請求權可行使時起算，亦為民法第128條所明定。查，系爭契約第5條第1項第3款約定：驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額100%，於驗收後撥付；契約第1條第11項第20款就「結算驗收證明書」之定義，係指：工程竣工，驗收合格後由主辦機關所核發之證明書（見本院卷一第26、19頁）。另核諸兩造之所有契約文件，並無被告核發結算驗收證明書予原告，係屬驗收合格之要件，反而依上述契約之約定，僅屬其證明文件而已，是原告主張被告核發結算驗收證明書予原告，為驗收之必要及最後一道程序，須被告核發後，始為驗收程序完成云云，尚不可取。又因兩造不爭執系爭工程，已於100年5月3日經被告驗收合格，此亦有原證3被告於100年5月5日對原告之函文說明欄第一點之記載可佐（見本院卷一第66頁）。從而，依系爭契約上開驗收後付款之約定，被告辯稱原告之工程尾款，其請求權時效，應自100年5月3日驗收合格時開始起算，於屆滿二年即102年5月3日時，請求權時效已屆滿二年乙節，即非無據。
２、惟按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟民法第一百四十七條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。」、「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」，有最高法院26年渝上字第353號、50年台上字第2868號判例意旨可參；另按「民法第129條第1項第2款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，已有可推知之表示行為即為已足。」（亦有最高法院92年度台上字第291號裁判意旨可供參考）。經查，被告於102年5月間，即原告之工程尾款請求權二時效屆滿之後，迄本件訴訟進行之前，並未曾向原告主張時效已消滅，且揆諸被告於原證7，即其於105年3月22日對原告等公司之函文，其說明欄第三點中，已明確提及「本工程契約金額為655,800,000元，工程結算金額（含物價調整款）為655,657,702元（工程結算金額：651,815,223元+物價調整3,842,479元）」，第四點亦載稱：廠商最後提送竣工文件為101年，因廠商被台灣新竹地方法院檢察署起訴，故本府暫停結算程序，今台灣高等法院刑事判決確定，則依規辦理相關程序，而表示與原告繼續辦理工程款之結算，且第五點亦要求原告更正結算資料，以辦理相關結算事宜（見本院卷一第90-91頁），由被告此函文之上開諸等內容，已足徵被告於發函當時，業已承認原告對其尚有系爭工程尾款及物價調整款之債權，始要求原告再與其進行結算，且被告此一承認原告債權存在之觀念通知，並不以被告須表明其拋棄時效利益為必要。是原告主張被告於時效完成後，已因承認原告之工程尾款及物價調整款債權，致回復至時效完成前之狀態，時效需重新起算，應堪以採認。則自105年3月22日時效重新起算後，至原告106年11月20日起訴時為止，並未罹於二年之消滅時效，被告以原告系爭工程尾款請求權時效已消滅，其得拒付乙節，並不可採。
３、至就被告以原告未繳納保固保證金，拒付工程尾款32,173,065元部分，經查，系爭契約第5條「契約價金之給付條件」第1項第2款「估驗款」固約定：該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方（即被告）驗收合格，乙方（即原告）繳納保固保證金後，依規定程序1次無息結付尾款；另第14條第1項亦約定：乙方（即原告）於履約標的完成驗收付款前，應繳納保固保證金；保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還（見本院卷一第25、47頁），故依上開約定，原告固應於被告驗收合格給付其工程尾款即保留款前，繳納保固保證金予被告，以擔保其於保固期間內，對被告應負之保固責任。又原告主張其前於驗收合格後，已依被告之要求，先後於101年4月2日、4月11日，檢送合計6,610,632元之足額保固保證金予被告，嗣之後於同年10月間，經被告發函檢還上開保固保證金予原告乙節，有原告提出之原證17、23函及被告所提之被證5函影本各一份在卷可憑（見本院卷一第289-293頁、卷二第14、90頁），堪信為實在。再者，系爭工程於100年5月3日經被告驗收合格後，即起算其保固期間，迄今已保固期滿，且原告並無需負擔保固責任之事項乙節，亦為被告所不爭執，並有其答辯（六）狀內，載稱：系爭工程現無與保固有關之工程待解決事項之內容可佐（見本院卷二第141頁）。是核諸前述契約原告繳納保固保證金之約定，其目的既在於擔保對被告所負保固責任之履行，則於系爭工程已保固期滿，且於保固期間內，原告無保固責任需負擔之情況下，依契約就保固保證金繳交之規範目的及合約之意旨，被告應無在原告請求其支付系爭工程尾款及物價調整款時，再要求原告繳納保固保證金之權利及必要性。是被告此部分所辯，應不可取。從而，原告依系爭契約之約定，訴請被告給付其積欠之工程尾款44,511,754元，核屬有據，應予准許，被告辯稱原告之請求權已時效消滅，且為原告應支付保固保證金之同時履行抗辯云云，尚不可採。
㈣、原告得主張之物價調整款之數額為多少？原告就物價調整款之請求權，是否已罹於時效消滅？被告以原告未繳納保固保證金為由，拒付物價調整款中之185,9795元，是否有據？按系爭契約第5條「契約價金之給付條件」第1項第6款第(1)目，業已約定：「物價調整方式：依行政院主計處發布之『營造工程物價總指數』漲跌幅調整；工程進行期間，如遇物價波動時，就總指數漲跌幅超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款。」（見本院卷一第26頁），又依原證7被告於105年3月22日寄予原告之函文（見本院卷一第90頁），於說明欄第三點，被告已表示系爭工程經結算後之物價調整款共3,842,479元，另依被證16原告自行提出之系爭工程結算明細表所載（見本院卷四第117頁），其內亦記載物價調整費用共計3,842,479元，是本院認系爭工程之物價調整費用即應為3,842,479元，扣除被告已支付之3,533,583元，被告尚有物價調整款308,896元未支付予原告。又依前所述，原告此物價調整款之請求權，並未罹於時效消滅，且被告亦不得以原告未支付其保固保證金，而拒付該等物價調整款。從而，原告依系爭契約上開之約定，請求被告給付其物價調整款308,896元，即屬有據，應予准許。
㈤、原告依系爭契約第4條第1項、第7項、民法第491條第1項、第227條之2第1項及第227條、第231條債務不履行損害賠償之法律關係，依選擇合併關係，訴請被告給付展延工期所增加之工程費用，是否有據？原告是否因簽立同意放棄工程展延所衍生增加工程管理費用之被證二切結書，而不得向被告請求此部分之費用？原告本件得主張之展延工期之天數為多少？
１、系爭契約第4條第1項、第7項固約定：因契約變更致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算；因甲方（即被告）指示所辦理之契約變更，致使乙方（即原告）之成本及（或）工作所需時間有所增減，其工期及費用應作適當合理之調整（見本院卷一第22、24頁），惟查，本件之展延工期，並非因被告有指示變更工程即發生契約變更，並致原告就工程之施作項目及數量有增加，為兩造所不爭執（見本院卷一第120、152頁），核與上開契約所定增加工程費用須契約變更之要件不合，是原告依上開約定，請求展延工期所增加之費用，即乏依據；又按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。」，固為民法第491條第1項所規定，惟查，因原告本件於第2至5次向被告申請展延工期，所簽立之被證二切結書內，已記載原告願放棄因展延工期衍生增加之工程費用（見本院卷一第133-136頁），姑不論此部分之約定，是否對原告發生效力，兩造間有爭執，然原告當時既簽立該等內容之切結書，即難認本件有「定作人即被告不給付展延工期增加費用予承攬人即原告，承攬人即原告即不為施作」之情形，是原告依民法第民法第491條第1項之規定，訴請被告給付其展延工期之工程費用，亦無理由。
２、就原告依民法第227條、第231條債務不履行損害賠償，及同法第227條之2第1項之規定所為之請求部分：
⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。、因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條、第231條第1項分別定有明文。又按「上訴人同意系爭工程展期四百二十天，惟上訴人依約負交付土地、排除地上物障礙供被上訴人工作義務，竟因未完成工程用地徵收致遲延交付土地供工作而展期二百三十二天，又因工程用地地上物未辦補償及民眾抗爭阻礙而展期六十五天，該二百九十七天展期均係可歸責於上訴人事由所致，被上訴人得依民法第二百二十七條第一項、第二百三十一條第一項規定，請求上訴人賠償依比例法計算因展期期間增加支出費用之損害。」，亦有最高法院102年度台上字第2507號民事裁定意旨可參。
⑵、系爭工程契約第9條「施工管理」第25項係約定：契約使用
之土地，由甲方（即被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛由甲方負責：其地上(下)物的清除除另有規定外，由甲方負責處理（見本院卷一第38頁），是系爭契約既已明定定作人即被告應交付土地、排除地上物障礙等，故於開工前解決工程用地障礙物及提供施工用地予原告，乃被告依約對原告應負之契約上義務，而非僅係民法第507條所指之協力行為而已。又原告主張就系爭工程之用地，被告就其中之3-2-30道路用地，遲至99年12月23日始徵收完成而提供予原告施作，另系爭工程併因受外管線單位工程延誤而影響，致原告無法於原定工期內施工完成，並經被告核准原告展延工期五次共336日，原告延至100年1月27日始完工，而導教展延工期之主要原因，係被告上開徵收並提供施工土地予原告遲延，原告就展延工期及延後完工無可歸責事由乙節，已據原告提出原證9被告函文、原證20被告函文、原證28原告所提送、經被告審核通過之「第四次工期展延說明書」影本內容可參（見本院卷一第103-108、300頁、卷三第445-463頁），且觀以原證28內，確已載明「展延工期之原因為施工範圍內用地尚未取得影響（3-2-30道路銜接中山路部份，約有140M2面積），於99年12月23日由養護科徵收完成」、「工期展延因素：施工範圍內3-2-30用地尚未取得」等情（見本院卷三第451、第457頁表2-1），應堪信為實在，則原告以被告遲延提供土地予原告施工，屬可歸責於被告之債務不履行，據以請求被告負賠償責任，即非無據，被告辯稱其遲延提供土地予原告，未構成債務不履行云云，尚非可取。
⑶、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項已有規定，又按「民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。」，亦有最高法院106年度台上字第2716號判決意旨可參。本件依上所述，因可歸責於被告徵收土地遲延之事由，及外管線單位工程延誤影響，前後被告共計核准五次展延工期，展延天數已達336日。雖就原告本件得主張之展延工期天數，究為317天或296天，於兩造間有爭執（此部分詳後論述），然不論係展延317天或296天，原告所使用之總工期，已遠超過契約原所訂之300日曆天工期一倍有餘或將近一倍，實已非承包商即原告於投標風險評估時，所已能為預期。被告固以：原告於投標時，即已知悉3-2-30道路尾端用地未完成徵收，且系爭工程為道路工地，需進行公共管線整合工作，自已預料到工期會展延，原告因此就系爭工程投保二年期之保險，其已將展延工期之成本考量在內，而決定投標訂約，自無民法第227條之2情事變更原則規定之適用，然為原告所否認。
經查，系爭契約第13條「保險」第2項第8款係約定：保險期間：自決標日起至驗收合格之日止、第9條「施工管理」第7項「工程保管」第1款則約定：履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成工程及現場之材料、機具、設備，包括甲方（即被告）供給及乙方（即原告）自備者，均由乙方負責保管，依此，可知原告自決標日開始準備施工時起，至完工驗收交付予被告前之該段期間，就已完工部分及現場一切之材料、設備等，負有保管責任及須承擔相當之風險，其自須投保工程險加以分散、轉嫁該等風險。因系爭工程之原訂工期為300日曆天，是原告主張其當時於投保工程保險時，因認原訂300天工期加上初驗、正式驗收所需之期間，會超過一年，並為使移交之前，其所負保管責任之風險控管更具完整性，以保障其權益，暨當時保險實務上保險費率計算之考量，乃就系爭工程，向明台產物保險股份有限公司投保二年期之保險乙節，即非無稽，此並有原告所提附件23、24之第一產物保險股份有限公司營造綜合保險「短期費率表」、明台產物保險股份有限公司工程保險「短期費率表」各1份在卷可憑（見本院卷四第29頁、第31-37頁），是尚難以原告當時投保二年期之工程保險，即謂原告當時已預知工期可能會有相當期間之展延。又查，被告既已與原告約定系爭工程之工期為三百天日曆天，並於訂約時，承諾於開工前會提供土地讓原告施工，衡以常情，依原告當時之認知，應係被告會全力進行土地徵收事宜，以便履行其在原告開工前，交付土地予原告施工之義務，於此情事下，原告當時是否能預知到工期，會因土地徵收等問題，而展延如此之久，亦非無疑，則被告嗣後再以原告於投標前，已知悉土地未完成徵收，而謂原告訂約時已預先知悉會有展延工期，並據此主張原告無情事變更原則該規定之適用云云，並不可取。況依一般經驗法則，承攬人在工程工期展延期間，不論於待工期間或動工期間，均仍需投入相當之人力、物力及時間，是就本件而言，如仍限制原告僅得依系爭契約原約定請求被告給付，亦有失於公平之處，是被告辯稱本件不符合上開民法情事變更原則之規定情形云云，並不可採。
３、至就原告是否因簽立同意放棄工程展延所衍生增加工程管理費用之被證二切結書，而不得向被告請求此部分之費用部分：
被告固以原告人員陳信甫，於刑事案件偵審中，供稱系爭工程可獲利高達數千萬元等情，主張原告因浮濫編列預算抬高單價，且偷工減料，已可獲取高額不當利潤，故於展延工期時，欣然同意放棄請求展延工期費用之權利，並無對其有何不公平之處，其自應受切結書之拘束而不得再為請求，然為原告所否認。經查，依前所述，難認原告有少施作鋼軌樁等偷工減料之情形。又系爭工程係採最低標決標方式，經被告核定之預算金額為6億8146萬元、底價金額為6億5888萬元，而原告投標決標之金額6億5580萬元，已低於被告核定之底價，有原告提出之原證41系爭工程決標公告影本一份在卷可參（見本院卷四第477-481頁），且原告就系爭工程所編製提出之預算書詳細價目表等資料，亦經被告所核定，有原證10經被告核定用印之詳細價目表（預算）書節本影本一份在卷可佐（見本院卷一第109頁），另經參考系爭鑑定報告中，載稱：系爭工程修正預算書之詳細價目表（以下稱系爭詳細價目表，即系爭鑑定報告中之附件十，見本院卷三第251-253頁）第拾肆項之「包商管理費」，其實際組成含有廠商利潤及廠商管理費之意，因利潤及管理費二者並列為一式，可見二者所占比重應屬相當，且二者比重各為二分之一分配方式之內容（見本院卷三第148-149頁），因上開詳細價目表上所記載第拾肆項之包商管理費係00000000元（見本院卷三第253頁），是其之二分之一即系爭工程利潤僅係19,950,185元，然陳信甫於刑案所稱利潤數額介於4000多萬至9000萬元間，顯與前開之金額有相當之差距，本院審酌陳信甫個人係於投標前，在未經原告編列預算書並經被告核定，及未扣除營業事業所得稅下，所為上開粗略估算之結果，是否能較精準預估出原告之獲利金額，尚有疑義。從而，被告以原告就系爭工程偷工減料、浮濫編列預算及抬高單價，獲有不當高額利潤，原告因此同意簽立切結拋棄對展延工期費用之請求云云，亦難以遽採。參以：一般工程實務上，廠商於要求業主同意展延工期時，業主常會有要求廠商要放棄對展延工期所生工程管理費用請求權之情形，是本件原告主張當時若其不簽立系爭切結書，聲明放棄展延工期之管理費用，可能無法順利取得被告展延工期之核准，會有涉及被認定遲延完工，須面臨高額違約金罰款之風險乙節，即非全然無稽，則本件既因被告徵收土地遲延及外管線單位工程延誤而致工程展延，此等原因既非可歸責於原告，若認原告因簽立上開內容之切結書，即應放棄請求展延工期所支出費用之權利，無異將非可歸責於原告事由所致原告之損失，全歸由原告一人承擔，確有顯失公平之處，準此，本院認切結書關於原告同意放棄展延工期管理費用請求權之約定，對原告不生效力，原告仍得請求被告支付展延工期增加之系爭費用。
４、原告本件得主張之展延工期之天數為多少部分：經查，系爭工程之決標日為98年5月20日，依契約約定之300日曆天工期，其完工日原係為99年3月16日，嗣經被告前後核定展延工期5次，共計核准展延336日，原告最後實際竣工日為100年1月27日之情，為兩造所不爭執。是自98年5月20日起至100年1月27日止，其工期雖共計617天，然其中包括國定假日及民俗節日共17天及颱風假4天，合計21天之免計工期日，亦為兩造所不否認，而經核此部分免計工期日之產生，既非可歸責於被告所致，且原告亦未能舉證其於該等免計工期日有出工施作，是本院認計算原告得請求之展延工期所增費用之日數，應以296日為準（即617日－300日－21日＝296日）。
㈥、如原告得向被告請求展延工期所增加之工程費用，則其得請求之數額為多少？
１、按工程成本包括直接成本與間接成本，直接成本係指使用工程資源（包括材料、人工、機具設備、外包）所需之費用，間接成本（費用）係指直接成本以外之其他開銷，屬工程管理所需之費用，如：設置工地辦公室、辦公設備、水電、通訊費用、人事薪資、差旅、交通運輸、文具等。另間接成本可分為工地間接成本與公司管理費，工地間接成本進一步可分成施工安全費、環境衛生費、保險費、品管費、交通維持費、臨時設施費、工地管理費及稅金等，公司管理費包括管理費、稅金及相關資金之周轉借貸成本等。直接成本為工程建造實體之支出，有最終實體成品及合約項目，可以作為計價之依據，有無支出較為明確，而間接成本（費用）係為工程建造中，會隨時間之進行所支出之費用，例如工程受展期因素，造成部分或全部作業停工時，間接費用會隨工期之展延持續支出，與時間之展延相關，乃屬展期時承攬人無法調派、調動至其他工程之工地固定支出，此自包括承攬人仍須保留人力管理原工地，維持工地之安全衛生等，並隨時處於待命狀態，俾復工時即得施作等情在內（此可參本院卷三第143頁之系爭鑑定報告之鑑定分析及意見）；又工程實務上，在計算廠商因展延工期所支出之間接成本（費用）之方式，主要區分為比例法及實際費用法，前者係以原合約與時間相關等之計價項目為基礎，除以原定工期得出平均每日費用，再乘以展延日數得出展延工期所生之費用，後者須由廠商檢附實支憑證資料以認定其支出金額；再者，於工程實務上，工程之工項所以採一式計價者，無非係因該項工項可能無法精確計算出所需之人力、材料、機具及工作數量，因此業主於編製此工項之契約單價時，即預以其認為最為合理有效之施工方法，並斟酌所訂工期之長短、施工廠商應有之合理利潤等因素，據以估算、編製其契約價格，並與廠商約明以一式計價。則於此等情形，審酌工程款乃係由工程成本「含直接成本與間接成本（如工程管理費）」及合理利潤所組成，是於工期展延致衍生額外之工程費用時，於具此等性質之工項，依比例法計算增加之工程費用，自亦不失為妥適之方式，惟仍需依具體個案情形，參酌比例法之計算方式予以認定。至於實際費用法，則可能因時隔日久，廠商已無保留相關支出憑證、單據，而無法提出證明資料，倘因此即認廠商均無支出此部分間接成本（費用），恐亦與事實不符，並對廠商有失公平。
２、本院依原告之聲請，囑託系爭鑑定機關，鑑定原告所主張之包括：環境監測費、空氣污染防治設施費、工務所及辦公室設施費、工地通信費、臨時水電費、工地環境清潔費、施工品質管理組織費、合約書及施工圖製作費、文件紀錄及檔案管理費、工地安全衛生組織費、勞工安全衛生管理及計畫費、勞工安全衛生教育訓練及演習費、包商管理費，於展延期間內，所會增加之必要費用數額為何，經系爭機關鑑定後，原則上採比例法之方式，分別就其中展延工期296天、317天部分，予以鑑定後，檢送系爭鑑定報告書到院（詳見本院卷三第131-333頁。茲就本件前述所認定，以原告僅得主張296天之展延工期費用為準，予以說明系爭鑑定報告之鑑定結果及是否可採，暨本院之認定結果如下：
⑴、就環境監測費部分：
鑑定機關以系爭詳細價目表及其之單價分析表（以下稱系爭單價分析表，見本院卷三第254-262頁），所列之每次進行各種監測項目之單價，依原告在系爭整個工期（包括展延296天），共計進行空氣品質監測11次、每次單價80000元；地面水質-水位.溫度監測6次、每次單價50000元；施工放流水質監測15次、每次單價50000元；噪音振動監測6次、每次單價50,000元；營建噪音監測16次、每次單價35000元，計算出原告在此期間，履行環境監測執行費用總計為2,790,000元（計算式詳如本院卷三第151頁），而就原告有進行上開之環境監測事項，亦為被告所不爭執，是鑑定機關以原告上開環境監測執行費用總計2,790,000元，扣除依系爭契約系爭詳細價目表，原所列在原合約期間之環境監測費用0000000元（見本院卷三第252頁），得出之差額575000元，作為原告在展延工期296天之期間，所增加支出之環境監測費用，經核此之計算方式及認定結果，尚屬合理及公允，應屬可採。
⑵、就空氣污染防制費部分：
依系爭契約有關原告須進行空氣污染防制措施之約定（見系爭契約第9條「施工管理」、第4款「工地環境清潔與維護」、第1目及第3目、系爭工程施工規範第1572章「環境保護」、第1、2項），可知原告依契約規定，負有於原合約及展延工期中，就系爭工程之工地現場，進行空氣污染防制之義務。又原告主張系爭工程，被告有未經驗收即先行開放予住戶使用、施工之情形，且展延期間仍有外管線單位施作工程，亦會造成工地之空氣污染，仍須由原告負責防制維護乙節，亦有原告提出之原證29「工區內建築案統計表」、原證30於99年11月間工區現場照片在卷可參（見本院卷四第225-231頁），堪信為實在。雖原告係於98年7月26日始完成環境監測報告，然因系爭工程工期原只有300天，施工時間緊促，縱然原告亦屬設計標，必須進一步完成工程之細部設計，然原告主張其當時為求工進，於98年5月20日開工後，即在現場進行整地、施作圍籬、設立工務所等作業乙節，應與一般工地在開工後，通常會先進行整地、施作圍籬、工務所設置等假設、先期準備工程之情形無違，是原告表示其自98年5月20日開工後，迄至前述296日之展延工期期間內，須持續且已持續進行空氣污染防制作業，應屬可採。從而，鑑定人就此一項目之系爭單價分析表內，因其中之「污泥清除」、「工地灑水費」、「其它環保設施及環境維護費」中之「環境維護費」，均屬被告就系爭工程，其中之「空氣污染防制費」項目，於展延工期內所須持續進行之空氣污染防制作業，因此會持續支出此部分之費用，並因原合約採一式計價方式，且其中非持續會增加費用之「環保設施」與會持續增加費用之「環境維護費」，並列一式，且比重相當，故費用各以二分之一列計，因而認定於工期展延296日曆天時，其中增加支出之①污泥清理費177,600元「即180,000元/式×(29
6 /300)式=177, 600元」；②工地灑水費789,333元「即80,000元/月×(296/30)月=789, 333元」；③其它環境維護費49,333「即100,000元/式×(296/300/2)式=49,333元」，合計增加之必要支出1,016,266元（即177,600+789,333+49,333= 1,016,266元）《見本院卷三第151-15 3頁》，尚屬合理有據而可資採信。
⑶、就工務所及辦公設備費部分：
鑑定報告認依系爭詳細價目表及單價分析表所載，於此項中之「辦公室設備租用費」（見本院卷三第255頁），為維持工務所運作所需之連續性支出，且其費用會隨展延時間而增加，因其採一式計價，故以時間比例法計算展延工期期間支出之費用為138,133元「即140,000元/式×(296/300)式=138,133元」（見本院卷三第153-154頁）。經核原告於原合約期間內，既有此項辦公室設備租用費之支出，衡情於其後296天之展延期間內，亦需繼續再另支出此部分之租用費，是鑑定報告此部分依比例法之認定結果應屬可採。
⑷、就工地通信費部分：
系爭鑑定報告乃係以系爭詳細價目表中，所載每月之工地通信費13500元，依比例法予以計算、鑑定展延工期296天，所增加之工地通信費為133,200元「即13,500元/月×(296/30)月=1 33,200元」（見本院卷三第384頁）。惟查，依前開所述，系爭工程並非因變更設計增加原告施作之工項及數量，而展延工期，乃係因被告交付土地及外管線工程施工遲延，致原告無法均按照原定時程持續施工，有時需停工等候，尤其就要徑工程部分，導致工期之延展。原告固以：被告提供部分道路用地等雖有遲延，然現場全體工程人員仍在現場，就可施作部分先行施工，且公司人員亦均在工地配合進行初驗程序，並無人員撤離，然此為被告所否認，而原告就此並未進一步舉證證明，且因本件工程並無變更設計、追加工程，致工程之工項及數量增加，已如前述，然展延之工期卻將近原合約工期之久，衡諸常情，以工地之工程數量，於展延期間，其現場工程人員包括原告人員之數量，應無與原合約期間均相同之情形，是原告所述，已難採信。惟本院審酌原告於展延期間，有時仍會施作包括非要徑工程等事項，故現場工程人員不當然會有均撤離之情形，縱使於停工等候時間，原告仍需保留部分人力管理、維護原工地，包括已施作之工項、現場機具、材料及設備，以及安全衛生等事項，是經此綜合考量後，認於展延期間，工地現場之人員數（包括原告公司人員），平均約占原合約期間人數之二分之一，依此，則該等人員每月所需使用通信設備之頻率及支出之通信費用，應以在原合約期間每月費用之二分之一即6,750元為必要及妥適（即13500元÷2）。是於此展延工期296天之期間，原告因此支出之必要工地通信費，應為66,600元（即上開之133,200元÷2）。鑑定報告未考量展延期間工地人員已有減少，仍以原合約期間使用通信備人數為基礎而為認定，並不可採。
⑸、就臨時水電費部分：
依前述⑷之認定，本院認展延期間之工地人員數，應以原合約期間人數之二分之一為準，因工地人數減少，自亦致使用水電所生之水電費依比例減少，是展延期間之臨時水電費，即應以原合約期間，依系爭詳細價目表所載每月60,000元（見本院卷三第252頁），予以認定每月應為30000元（即60000元÷2），展延期間296天所增加支出之必要臨時水電費即為296,000元（即30000元×296/30)。鑑定報告未考量展延期間工地人員已有減少，仍以原合約期間使用水電之人數為基礎而為認定其金額為592,000元（見本院卷三第156頁），並非可採。
⑹、就工地環境清潔費部分：
依系爭契約所定，原告於展延工期期間，仍須負責工地環境清潔事務，且於展延工期時，仍有外管線工程施工及原告部分工程之施工，已如前述，是工地並非均處於完全停工之狀態；又被告於原告拆除施工圍籬後，亦曾發函要求原告須負起工區內管制、維護工區安全及避免遭棄置廢土、廢棄物之責任，亦有原告所提之被證8函文影本一份在卷可憑（見本院卷三第361頁），是原告主張其於展延工期期間內，仍需如同原合約期間般，進行工地環境清潔工作，以負工地環境清潔責任乙節，自非無據，被告辯稱於展延工期停工期間，無廢棄物產生，原告不需進行工地環境清潔工作云云，已難信採。是鑑定人依系爭詳細價目表所載，原合約期間每月工地環境清潔費87,500元，依展延期間296日，予以鑑定認定此期間需支出此項費用863,333元「即87,500元/月×(296/30)月=863,333元」（見本院卷三第157-158頁），應堪以採認。
⑺、就施工品質管理組織費部分：
經查，系爭契約第11條「工程品管」、第（五）款「品質管制」係約定：「品管人員之設置應符合下列規定：人數應有2人….3.應專任，不得跨越標案，且施工時應在工地執行職務。」，可見依契約之約定，原告就其中之二名品管人員，必須讓其持續在系爭工地專任工作，不得調動至其他工地支援，然就超過該二名品管人員部分，原告仍可視其工程所需之狀況，作人力之調配。依此項之系爭單價分析表所載，原告於原合約之期間，固係配置有一名品管工程師、3名品管助理工程師在系爭工程從事品質工作（見本院卷三第258頁），然依前開所述，於本件展延工期之期間，原告仍有部分停工之情形，此時原告即無繼續保留所有品管人員於系爭工地之必要，是經本院綜合審酌之結果，認於展延工期之期間，原告應以留用一名品管工程師及一名品管助理工程師在系爭工地為必要，則以系爭單價分析表所載一名品管工程師月薪6萬元、一名品管助理工程師月薪5萬元計算，原告於展延期間296天，所增加屬必要支出之品管人員之薪資，即本項之施工品質管理組織費，即應以1,085,333元為準「（即6萬元＋5萬元）×296÷30＝1,085,333元」，鑑定報告未考量原告在展延期間，因有停工等情形，在系爭工地並無繼續使用全體品管人員之必要性，且依系爭契約，原告在該工地亦無需配置達4名之品管人員，而單純以同於原合約期間品管人員薪資費用數額為基礎，所認定之金額，即難以採認。
⑻、就合約書及施工圖製作費部分：
鑑定人固以本項之系爭單價分析表（見本院卷三第259頁），其中所列之「土木工程製圖員，年資3年」及「一般製圖員，年資3年」，皆為原告所聘請之連續性從業人員，且係按月計領薪資，而認原告於此展延期間296天，所支出之製圖人員薪資費用，應依原合約期間之費用，依比例法計算合計為937,333元（見本院卷三第159-160頁）。惟查，本件之展延工期並非因工程項目、數量增加所致，已如前述，是與系爭工程有關之工程圖說之數量，並不會因展延工期而有所增加，然本院考量一般之施工圖，仍需隨著施工現場之狀況，於施工前作必要之調整及繪製，而因本件於展延工期之期間，仍有部分施工之情形，且於施工完成後，仍有竣工圖需製作，是自仍有留設部分製圖人員人力在系爭工地，以應製圖之所需。是經綜合審酌結果，認於此展延工期296日期間，原告在系爭工地，應以留用原合約一半之製圖人員人力為必要，另一半之人力，可供原告調度供其他工程之使用。爰此，此部分原告得主張之必要費用，即以系爭項目之單價分析表所列二名製圖員每月之半薪合計47,500元「（即50000元＋45000元）÷2」（見本院卷三第259頁），依期間296天計算為468,667元（即47500元×296÷30，元以下四捨五入）。
⑼、就文件紀錄及檔案管理費部分：
本項目之費用，本院仍以如同上述第⑻點之理由，並審酌於展延期間，原告仍應製作工程工作日報表、施工月報表及勞安衛、環境保護之文件紀錄與拍攝照片，然其所需製作文件、拍攝照片之數量，應較原合約期間為少等情，認於展延期間，原告每月應以支出如原合約期間費用之半數為必要。是依該項目單價分析表所載：檔案佐理員，每月薪資39,000元；照片拍攝記錄部分，每月費用50,000元；文件紀錄及製作材料費，每月費用60,000元（見本院卷三第260頁）之半數計算結果，原告此部分增加支出之必要費用為735,067元「即（39000元＋50000元＋60000元）÷2×296÷30」。
⑽、就工地安全衛生組織費用、勞工安全衛生管理及計畫費用及勞工安全衛生教育訓練及演習費用部分：
依系爭契約第9條「施工管理」、第（三）款「工作安全與衛生」、第1目約定：契約施工期間，乙方（即原告）應遵照勞工安全衛生法及其施行細則、勞工安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、道路交通標誌標線號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及水、火災之防範。如因乙方疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任。、第5目約定：廠商於工程完成前應對進行中之該工程與其材料、施工機具及施工場所之設施負保管責任。、第7目約定：前款勞工安全衛生人員應常駐工地執行職務。再依系爭契約施工規範第01523章「施工安全衛生及管理」第1.5項「工區安全巡守」第
1.5.1款、施工規範第01574章「勞工安全衛生」第1.2項「工作範圍」、第1.2.1款「勞工安全衛生」、第（2）目等之規定（內容見本院卷三第161-162頁），可知工地安全衛生組織，為原告維護工地整體安全，所需持續進行之工項，縱使在停工或完工報驗期間時均然。另系爭契約第9條亦約定有：進駐工地人員，應依其作業性質分別施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練。，再依系爭工程施工規範第01523、01574章等規定，亦足認原告於完工驗收合格交付工程予被告前，仍必須持續進行相關勞工安全衛生管理作業。準此，其自會持續支出相關之勞工安全衛生組織人員之聘雇費用、勞工安全衛生管理及計畫費用，以及勞工安全衛生教育訓練、演習費用。因原告於展延工期之期間，仍有進行部分施工之情形，已如前述，且工地整體安全衛生之維護，縱使於停工期間，仍須如施工期間般一樣地進行，是經核原告此部分費用在展延期間之支出數額，衡情應與在原合約期間者相當。從而，鑑定人依照比例法，並依照原合約期間，依此等項目之系爭詳細價目表、單價分析表所載之各細項金額（見本院卷三第253、261-262頁），予以鑑定原告在展延期間296日，需增加支出：工地安全衛生組織費用1,627,999元、勞工安全衛生管理及計畫費用444,000元，以及勞工安全衛生教育訓練及演習費用108,534元（見本院卷三第161-166頁），尚屬可採。
⑾、就包商管理費部分：
本件就包商管理費部分，鑑定人雖參考內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範本、臺北市政府工程採購契約範本、經濟部水利署契約範本之補償廠商展延工期期間管理費方式，以原合約期間之包商管理費，依比例法按工期展延天數與原合約之工期比例予以計算。惟查，因各種工程契約其性質本有不同，已難逕以援用採酌上開契約範本之約定內容，再者，依系爭契約預算書之系爭詳細價目表所載，其中就本項包商管理費之列計，乃係以其預算書詳細價目表中之第壹項至第拾壹項之加總金額之約7%為準（見本院卷三第253頁），而上開之第壹至拾壹項之工程金額，即係包括系爭工程之所有直接工程費及間接工程費在內（但不包括統包設計費並扣除保險費）（見本院卷三第253頁之詳細價目表）。因本件之展延工期，並無涉及工程契約之變更及工項、施工數量之增加，亦即於展延工期之期間，並無上開詳細價目表中之直接工程費用之增加，僅有間接工程費用之增加支出，原告並於本件加以請求，則衡諸原告當時在編列、估算其包商管理費之支出數額時，依系爭詳細價目表所載，既係以其日後會有實際支出之直接及間接工程費用之總額，依其比例予以計算其支出額，是於本件展延工期，原告並無因有追加工程，而再行增加支出其他之直接工程費用，準此，於計算本件原告於展延期間，因支出相關之間接工程費用，所一併支出之管理費用，其數額之認定，即不應直接以原合約所定之管理費之數額及原合約工期，依展延期間之長短比例，完全依比例法予以計算，否則，即有高估之情形。又衡情原告對其自己支出包商管理費之情形，應最為清楚，而本件原告就此項之請求情形，其一開起訴時並未主張此項目，之後雖有追加此項目，然其所主張之金額，乃係以原所已請求之各項間接工程費用之加總金額，按上開詳細價目表所載之7%之比例加以列計為1,054,328元，亦未說明僅先為一部分之請求，此有原告起訴狀及其附表一、民事準備書（四）狀暨聲請調查證據狀及附表一可參（見本院卷一第4-14頁、第112頁、卷二第43-55頁、第117-12 0頁）。是從原告就此項初期之主張及請求金額，僅在100餘萬元，待鑑定結果出來後，始依鑑定之結果，擴張此項之請求金額達到2000多萬元，與其原先所為之主張差異甚大之情形觀之，益證鑑定報告認定原告此部分展延工期296天，支出之必要管理費達19,684,183元（見本院卷三第167-168頁），顯然過高而不可採認。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（最高法院21年上字第972號判例參照）。本件原告雖主張以鑑定報告之鑑定金額，為其在展延期間支出之包商管理費數額，然本院認鑑定報告此部分依比例法之鑑定結果，並不可採，惟原告確有包商管理費之支出，亦可認定。本院審酌之結果，認此項原告包商管理費之必要支出數額，應以上開所述原告已支出之第⑴至⑽項之間接工程費之加總金額（應加計百分之五營業稅），乘以系爭詳細價目表所列之一定比例，為其認定計算之基礎。因上開第⑴至⑽項原告支出之間接工程費之加總金額，合計為7,424,932元（即575,000元＋1,016,266元＋138,133元＋66,600元＋296,000元＋863,333元＋1,085,333元＋468,667元＋735,067元＋1,627,999元＋444,000元＋108,534元），加計百分之五營業稅後合計為7,796,179元（即7,424,932元×1.05）。是以上開第⑴至⑽項原告支出之間接工程費加計營業稅之加總金額7,796,179元，乘以依系爭詳細價目表所列，包商管理費該項之比例即7%為545,733元，再加計原告所可能受有之其他包商管理費之損失，並參酌原告初始所主張之此項金額為1,054,328元等情，本院經適用民事訴訟規第222條第2項規定之結果，認原告此部分支出之包商管理費應以100萬元為準。
３、至被告雖以原告浮列預算及故意不實抬高各項單價，鑑定人卻逕以之為基礎而鑑定各項支出費用，顯然不可採，且應依經濟部水利署之契約範本，由兩造共同分擔原告展延期間之費用支出等語，惟查，依前開所述，難認原告有浮編預算不當抬高各工項單價之情，是鑑定人於上開本院肯認之項目，以系爭契約預算書之詳細價目表及單價分析表所載之金額，作為鑑定認定之基礎，尚屬可採。又本件既係可歸責於被告至展延工期，致原告支出前開之費用，原告並無可歸責之處，被告就此亦對原告構成前述之債務不履行損害賠償責任，本應對原告所受支出該等金額之損害，對原告負全額之賠償責任，且本件兩造之契約，就此部分亦無類同經濟部水利署之契約範本，有平均分擔費用之約定，該部分之約定自無從拘束原告，是被告辯稱應依經濟部水利署之契約約定，由兩造平均分擔原告於展延期間支出之費用云云，亦不可採。
４、從而，原告本件得請求之展延工期支出之費用，合計即為8,796,179元（即7,796,179元＋1,000,000元），此部分金額，亦為前述原告因被告之債務不履行，所受之損害金額。
㈦、被告就原告展延期間工程費之請求，為原告請求權之時效期間、形成權行使之除斥期間已過之抗辯，是否有理由？
１、就原告依民法227條第1項、第231條第1項債務不履行損害賠償關係，對被告請求展延工期費用即所受損害部分，因此一請求權之時效期間為15年，是原告依此請求權對被告之請求，並未時效消滅。
２、至就原告依民法第227條之2之規定，所為展延工期費用之請求部分，因原告此部分之請求，亦寓有須先行使民法該項規定之形成權之意思在內。雖民法上開之條項，並未規定其形成權行使之除斥期間為何，惟按「民法第二百二十七條之二第一項規定請求法院增減給付，係形成之訴，惟該規定未設有除斥期間之限制，而參考較長之承攬報酬請求權時效為二年之規定，認除斥期間以二年為宜，固非無見；但該項權利之行使，既以契約成立後，情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平為要，則關於除斥期間之起算，自應以該權利完全成立時為始點。至於權利何時完全成立，則應依個案情節，妥適認定之。」，有最高法院104年度台上字第191號判決意旨可參。是本院認原告就民法第227條之2第1項之請求，其形成權之行使之除斥期間，係以二年為準。至原告此項權利係於何時完全成立，而開始起算其除斥期間部分，經查，因系爭工程經展延工期後，原告已於100年1月27日竣工，且於同年5月3日經被告驗收合格，已如前述，且在驗收合格之前，就原告申請展延工期乙事，均已經被告所核准而為原告所知悉，亦有卷附之相關展延工期核准資料影本可憑；另就原告此部分展延工期之費用支出及請求，經核亦與原告本件另行請求之工程尾款及物價調整款，係屬不同之款項及權利之行使，原告就本件展延工期之費用請求，亦非需待原合約工程款數額結算確定及其為該等工程尾款請求之後，始能為之。準此，本院認至遲於系爭工程經被告驗收合格後，原告即得依民法第227條之2之規定，請求被告增加給付其展延期間支出之費用，是原告此一形成權行使，其除斥期間之起算日，應為100年5月4日，迄至原告於本件提起訴訟為此項形成權之行使，原告已超過其二年之除斥期間。是依前開所述，本件就展延期間原告必要費用支出部分，雖實體上該當民法第227條之2規定之要件，然因原告就此一形成權之行使，已逾於除斥期間，被告既已為此一抗辯，原告即無從再行使此形成權，並據以向被告請求展延期間之費用。
㈧、綜上所述，原告依系爭契約第5條第1項第3款及承攬法律關係，訴請被告給付工程尾款44,511,754元，依系爭契約第5條第1項第6款之約定，請求被告給付物價調整款308,896元，暨依民法227條第1項、第231條第1項債務不履行損害賠償法律關係，訴請被告給付展延工期增加之工程費用即損害8,796,179元，合計53,616,829元（即44,511,754元＋308,896元＋8,796,179元），及該金額自起訴狀繕本送達翌日即106年12月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此部分則無理由，應予以駁回之。
㈨、原告及被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，爰併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
書記官 楊嘉惠