臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第208號原 告 陳鐵男訴訟代理人 陳志斌被 告 劉清源
余秋枝共 同訴訟代理人 李國盛律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國106年6月20日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告原係向本院聲請核發支付命令，惟被告業於法定期間內提出異議，依據民事訴訟法第519 條第1 項規定，即應以原支付命令之聲請視為起訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告聲請支付命令時之聲明為：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）226 萬6,400 元，及自民國90年
1 月20日起至91年1 月21日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈡被告應連帶給付原告自91年1 月21日起至清償日止，以借款金額226 萬6,400 元為基礎，按每百元日息1 角計算之逾期違約罰金。嗣被告於法定期間內提出異議，以原支付命令之聲請視為起訴，原告則於106 年3 月22日提出民事準備書㈠狀變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告226 萬6,400 元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。復於106 年3 月31日當庭具狀變更第1 項聲明為：被告應連帶給付原告226 萬6,
400 元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息等情，有支付命令聲請狀、民事準備書㈠狀及更正狀在卷可稽（本院106 年度司促字第306 號卷、本院卷第7 頁、第16頁），核其變更均係基於請求被告清償借款及該借款所生利息、違約金之相同基礎事實，雖被告不同意變更追加，但揆諸上開說明，於法並無不合，自應予准許。
三、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第
1 項定有明文。是原告於被告已為本案之言詞辯論後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因原告訴之撤回而歸消滅。本件原告固於判決前之106年5 月10日具狀撤回起訴，有民事撤回狀為憑（本院卷第13
5 頁），惟被告已於106 年3 月31日言詞辯論期日就原告主張之訴訟標的為本案之辯論，即應得其同意，但被告於106年5 月17日具狀表示不同意原告撤回本訴，有被告之民事聲明異議狀在卷可證（本院卷第138 頁），揆諸上揭規定及說明，原告撤回起訴之意思表示即因未得被告之同意而不生撤回效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告劉清源（下逕稱劉清源，與被告余秋枝則合稱被告）因向原告借款500 萬元，乃於87年4 月間以其所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之地上權供原告設定抵押權以擔保原告對劉清源之500 萬元借款債權。
嗣於88年3 月16日，劉清源就前開500 萬借款債權為部分清償，經兩造合意塗銷煤源段63、63-1地號土地地上權之抵押權設定，另煤源段41、44地號土地地上權上之抵押權設定則未塗銷。至90年1 月20日劉清源除原借款尚餘105萬元未清償外，再向原告借款121 萬6,400 （其中400 元為代書費用），合計借款金額為226 萬6,400 元（下稱系爭借款），被告余秋枝則充任劉清源系爭借款之連帶保證人，兩造約定系爭借款期限為91年1 月20日，期滿劉清源應一次償還全部借款，並約定逾期違約罰金係依每百元日息一角計算，且簽定借款契約書（下稱借款契約書）為據。而劉清源亦於系爭借款契約書第2 頁第3 行「民國90年元月20日乙方收到甲方現金新台幣貳佰貳拾陸萬陸仟四百元正」之文字記載末簽名用印，足見劉清源確已受領該款項。然劉清源於約定還款期日屆至時未能依約還款，至今對於系爭借款亦置之不理。
（二）92年間劉清源將其事業交由其子即訴外人劉國強負責，劉國強未繼續經營劉清源所交付之事業，遂於92年4 月11日另向原告借款500 萬元，並提供新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地之地上權予原告設定抵押權，所得款項除清償劉清源前述於87年4 月間以土地地上權向原告抵押借款而尚未清償之款項，藉此塗銷前開煤源段41、44地號土地地上權上之抵押權設定登記，其餘部分則由劉國強取走花用。若非劉國強係另行向原告借款500 萬元，並將其中部分款項代被告劉清源清償前述借款，部分款項留為自己花用，劉國強萬無可能會在明知劉清源前開債務已有部分清償的狀況下，仍提供煤源段28-1、28-2、28-3地號土地之地上權予原告設定抵押權擔保債權總金額500 萬元之理。劉國強雖有為被告劉清源償還部分債務（其償還該債務之法律基礎或為債務承擔，或為代償），但劉國強從未明確向原告表示伊是否願意概括承擔劉清源對原告所負之全部債務，或者是伊是否僅願意承擔劉清源就本件向原告借款所負擔之226 萬6,400 元。
（三）綜上所述，劉國強既未就系爭借款債務為債務之承擔，則被告仍為系爭借款債務之債務人，爰依消費借貸及保證之法律關，請求被告清償借款及支付遲延利息，並聲明：⒈被告應連帶給付原告226 萬6,400 元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息。⒉本件願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）劉清源於尚未向原告借款之際，即先於87年4 月27日將其坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之地上權設定擔保金額500 萬元之抵押權予原告，預為擔保將來借款之債務。始自87年4 月間起開始向原告陸續借款。嗣於88年3 月16日，以部份清償為原因，原告將上開新竹縣○○鄉○○段○○○○○ ○○ ○號土地地上權之抵押權設定予以塗銷，尚餘新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地地上權之抵押權設定。至90年1 月20日經劉清源與原告共同會算結果，劉清源尚欠原告借款之本金及利息共計226 萬6,400 元，雙方共同簽署系爭借款契約書，並由劉清源配偶即余秋枝擔任系爭借款之連帶保證人，同時由劉清源及余秋枝共同簽發面額226 萬6,400 元、未載到期日之本票
1 紙交付原告。
（二）92年間劉清源有意將其事業交由其兒子劉國強負責，加以原告認為新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地地勢較陡、經濟效用較差，請求改以其他經濟效用較好的土地供為擔保，劉清源乃順勢與劉國強、原告商量：劉清源將其事業由劉國強接手，並由劉國強承擔劉清源對原告的債務，劉國強則將地勢較平、經濟效用較好的新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地地上權設定抵押權予原告，而原告以清償為由，將其對劉清源新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地地上權之抵押權設定予以塗銷，且經三方同意。其後劉國強於92年4 月15日取得新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地地上權後，於翌日即92年4 月16日以竹東地政事務所收件字號東地字第055760號，將上開地號土地地上權設定擔保金額500 萬元之抵押權予原告，原告亦於上開設定抵押權案件送件之同時，檢附原告簽章之債務清償證明書（上載：「劉清源前向本人借款由劉清源提供不動產為抵押品經本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已清還，原設定之抵押權應請塗銷，特給此證。92年4 月11日。」），而以竹東地政事務所收件字號東地字第055770號案件，就原告與劉清源間新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地地上權之抵押權設定以清償由，辦理塗銷登記。劉清源與劉國強間確有訂立免責債務承擔契約，且經原告同意，被告自92年4 月16日起，即脫退原債務關係、不復負擔債務，原告不得更向劉清源及其保證人余秋枝請求履行債務。
（三）劉國強自接手劉清源的事業之後，除了承擔劉清源系爭借款債務外，亦陸續以自己名義向原告借款若干，並陸續清償959 萬2,000 元至原告關西農會錦山分會00000000000000號帳戶內，用以清償所有借款之本金及利息。原告因而於103 年2 月5 日以清償為由，塗銷其與劉國強間就新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地地上權之抵押權設定登記，原告並同時將劉清源及保證人即余秋枝於90年1 月20日所簽署借款226 萬6,400 元之借款契約書正本及同面額之本票正本各1 張返還劉國強，以示清償。詎被告接獲本院支付命令後，始知原告於90年1 月20日與被告簽署系爭借款契約書時，竟誆騙被告簽署3 張「借款契約書」，除當場交付1 張予劉清源外，自己則保留2 張，於
103 年2 月6 日塗銷劉國強之抵押權設定時，只返還其中
1 張予劉國強，再於106 年持該第3 張「借款契約書」對被告提起本件訴訟，請求清償借款，原告行為實有違誠信原則。
（四）又原告於本院106 年3 月31日言詞辯論，經提示抵押權塗銷土地登記申請書、債務清償證明書、經註銷之他項權利證明書及其他相關書證後，業已自認系爭債務已為債務承擔，原告既已自認系爭借款已由劉國強承擔，又未舉證證明其自認之情節與事實不符，原告不能擅自撤銷原本自認之事實。
（五）聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第277 條定有明文。次按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300 條定有明文。又承任契約係為債務人之利益而設，其主旨在使債務人免其責任，故承任人一經表示承任並經債權人同意，原債務人即脫退原債務關係，逕由承任人對於債權人負清償之責；債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行，最高法院分別著有19年上字第173 號及23年上字第3008號判例意旨足資參照。即知於第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，除非當事人另有特別約定，否則其債務於契約成立時，即移轉於該第三人，原債務人即脫退原債務關係，逕由承任人對於債權人負清償之責，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。惟依舉證責任分配原則，主張債務承擔契約成立有利於己之當事人，必須舉證證明確有成立債務承擔契約之事實。
（二）原告主張劉清源以劉清源本人所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地地上權，設定抵押權擔保劉清源對於原告之借款債權，嗣因劉清源清償部分借款，其乃於88年3 月16日同意劉清源塗銷上開煤源段63、63-1地號土地地上權之抵押權設定。而截至90年1 月20日止，劉清源對其系爭借款金額共計226 萬6,400 元，並余秋枝擔任系爭借款之保證人等情，業據原告提出借款契約書乙紙為證（本院106 年度司促字第306 號卷），核與被告所提出之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地地上權地籍異動索引相符（本院卷第27至30頁）。且被告對於其於90年1 月20日對原告負有系爭226 萬6,400 元借款債務乙節，亦未表示爭執，自堪認原告上開主張為真實。
（三）被告辯稱系爭借款債務已於92年經原告同意而由劉國強承擔，且劉國強亦以新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○○ ○○○○○○號土地地上權設定抵押權擔保系爭借款等語，並提出新竹縣○○鄉○○段41、44、63、63-1、28-1、28-2、28-3地號土地地上權異動索引、抵押權設定土地登記申請書、抵押權塗銷土地登記申請書等件為證。經查，劉清源原擔保系爭借款之其所有煤源段41、44地號土地地上權，已於92年4 月11日辦理塗銷抵押權設定登記，且辦理塗銷抵押權設定登記時檢附之債務清償證明書記載：「劉清源前向本人借款由劉清源提供不動產為抵押品經本人設定抵押權在案茲以所借款項業已清還原設定之抵押權應請塗銷特給此證」等情，有抵押權塗銷登記申請書及檢附資料在卷足憑（本院卷第64至67頁）。次查，劉國強所有之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地地上權，於同日即92年4 月11日亦申請辦理設定抵押權予原告等情，亦有該抵押權設定登記申請書附卷可參（本院卷第55至57頁）。據此，被告辯稱系爭借款已於92年4 月11日經劉國強承擔，並由劉國強以其所有之土地地上權設定抵押權擔保所承擔之系爭借款等情，已屬有據。再審諸原告於本院10 6年3 月31日言詞辯論期日當庭陳稱：我們承認債務已經承擔等語，有言詞辯論筆錄存卷可稽（本院卷第15頁），及上開原告出具清償證明書以供劉清源塗銷煤源段41、44地號土地地上權之抵押權設定，足認原告同意系爭借款由承任人即劉國強承擔，原債務人即劉清源於劉國強承擔系爭借款後即退脫原債務關係乙節，洵堪認定。至於原告嗣雖具狀表示，其於106 年3 月31日言詞辯論期日當庭承認已為債務承擔的借款，係指劉清源於88年清償部分借款後尚餘之105 萬元款項，而非系爭金額為226 萬6,400 元之借款等語（本院卷第142 頁）。然查，原告於106 年6 月20日開庭時復表示，劉清源原向其借款500 萬元，嗣清償部分借款後至90年1 月20日尚於餘105 萬元未清償，其於當日又借了100 多萬予劉清源，連同代書費400 元及先前未清償之105 萬，合計劉清源借款金額為226 萬6,400 元；我不是主張劉國強是承擔劉清源另外105 萬元之借款等語（本院卷第149 頁、151 頁）。據此，原告書狀所稱其所承認已為債務承擔者為劉清源向原告之105 萬元借款，實即已包含於系爭借款，並非另筆借款。則原告貸與劉清源之款項既已達226 萬6,400 元，端無可能於劉國強僅承擔部分債務金額即105 萬元，即同意出具清償證明書予劉清源以塗銷劉清源所有之煤源段63、63-1地號土地地上權之抵押權設定。稽上，原告對於是否承認系爭借款已為劉國強所承擔乙節，反覆其詞，已難憑信。況原告亦未舉證證明劉清源對原告之借款除金額為226 萬6,400 元之系爭借款外，尚有另筆105 萬元之借款，從而，原告上開所辯，要非有據，不足憑採。
四、綜上所述，劉國強既已承擔劉清源對於原告之系爭借款，原告亦已同意系爭借款由劉國強承擔，則於原告承認系爭借款之債務承擔契約，該債務承擔契約，已對原告發生效力，被告即因而脫離原有債之關係。從而，原告依消費借款契約及連帶保證關係，請求被告連帶給付226 萬6,400 元，及自10
1 年1 月12日起至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第一庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 王裴雯