臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第210號原 告 鄭伯虎被 告 張永金訴訟代理人 蕭世光律師
章修璇律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，經本院於民國106 年
6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告請求確認被告與祭祀公業廣合祀（下稱本件祭祀公業）間之管理權不存在。依祭祀公業管理暨組織規約第8 條後段所載，管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務，則被告本於本件祭祀公業管理人資格，對本件祭祀公業之祀產即得為一定之管理行為；又原告為本件祭祀公業之派下員，為免祀產受有損害而提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，且就被告與本件祭祀公業之管理權存否此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應認有確認利益存在，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告之主張
一、原告為祭祀公業廣合祀派下現員之一。依祭祀公業廣合祀管理暨組織規約第5 條、第6 條、第7 條、第8 條等規定，管理委員（含管理人）必須由派下員大會選任之，始能生效（即當選與擔任）。查本件祭祀公業於向主管機關新竹縣芎林鄉公所申報設立前後，始終未曾召開過派下員大會（即每年常會及臨時大會），故被告之管理人身分雖經主管機關新竹縣芎林鄉公所准予備查有案，然實質上其對於本件祭祀公業管理權不存在，為本院104 年度訴字第525 號判決所肯認。
又被告對於本件祭祀公業理權既然不存在，則主管機關新竹縣芎林鄉公所准予備查有案後，其代表本件祭祀公業所從事之任何法律行為均屬無效，應無庸疑。
二、管理委員推舉與規約是同時送到主管機關，請法院參閱芎林鄉公所的卷宗，該卷宗第94頁有本件祭祀公業派下現員同意書第1 、2 點互相參照，第1 點同意組織規約內容，但規約與選舉同時是互相矛盾的，規約第4 、6 、8 、9 條規定一定要先開派下員大會再選管理委員及管理人，然被告並不是由派下員大會選，而是書面選，這並不符合規約內容。被告答辯二狀第二頁第1 至3 行辯稱是錯誤的，因為申報本件祭祀公業成立一定要同意派下全員證明書，裡面就包含派下全員系統表、名冊及土地清冊，有名冊就代表派下員已確立，就應該召開大會，但被告沒有召開，也沒有依規約選任管理委員。被告是同時不是先後呈報主管機關。
三、對被告答辯之陳述⒈被告管理人的推選程序是違背規約約定而無效，被告答辯
稱那時候還沒有規約也是不正確的，根據提出的推舉書，上面第1 、2 點是並列的，那時候就已將規約同時寄給派下員來簽署，所以規約是存在的，只不過在作業上向公所呈報時，是先將管理人先呈報再呈報規約，既然規約已存在，管理人需召開派下大會推舉，但被告卻先書面選出管理人，再將規約送公所，這程序上是不對的。向公所申請備案時，一定要附上名冊、系統表，那時派下員就已確定是913 人，被告辯稱有增列、補列的，都可以事後再補正，與成立時並無相關，被告所稱人數確立應以申報時為準，與事後增列、補列並無關係。提出系爭公業相關資料：
祭祀公業廣合祀沿革、祭祀公業廣合祀管理暨組織規約、祭祀公業廣合祀派下員同意書、推舉同意書、祭祀公業廣合祀辦理進度說明、系爭公業手抄日據時期土地登記薄（俗稱台丈）、土地登記第二類謄本（新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號）、鈞院104 年度訴字第525 號判決均影本各1 件，供參。
⒉按管理人之選任依照內政部97年6 月2 日內授中民字第09
70033107號函解釋，管理人之產生固得經派下現員過半數之書面同意為之，惟規約另有規定管理人之產生應召開派下現員大會，以過半數出席過半數決議選任之者，如有違背，其管理人之產生應屬無效。
⒊系爭公業管理人之產生，規約第6 、7 、8 條已有明定，
可否不經上開程序選舉，而另以同意書推舉方式為之？㈠按法規範依其是否應強制適用，分為強行規定與任意規
定。強行規定因攸關公共秩序，故其所規定之法律關係內容不得依當事人意思變更；任意規定之內容，不過為當事人意思之補充或解釋，當事人得預先約定排除其適用。而任意性規範之目的，既在補充或解釋當事人之意思，自應符合「補充原則」，亦即當事人有明示或默示之意思表示者，應依當事人之意思外，倘當事人之真意發生疑義時，尚不能直接適用補充性規範，此時法院應為闡明性之解釋，即通觀全文，並斟酌意思表示當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。
㈡次按祭祀公業條例第35條、第16條第4 項分別就有無為
法人登記之祭祀公業管理人之選任、解任為規定，即有為法人登記之祭祀公業管理人之選任及解任，應適用第35條，未為法人登記之祭祀公業管理人之選任及解任，則應適用第16條第4 項之規定。查系爭公業既係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且迄未辦理法人登記，為兩造所不爭，則系爭公業管理人之選任，自應適用祭祀公業條例第16條第4 項之規定。而祭祀公業條例第16條第4 項固規定：祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。惟該項條文之規定，乃任意規定，並非強行規定，僅具補充適用之效力，亦即僅於規約無規定或派下員大會未議決通過之情況下，始應適用該補充性規定。
㈢再參以釋字第728 號解釋文「規約係設立人及其子孫所
為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。」，及最高法院89年度台上字第1220號「祭祀公業之規約係派下員間就祭祀公業所為之約定，為派下員間權利義務關係之規範，祭祀公業規約倘訂有管理人之選任、解任方式，必待依該方式完成選任、解任，其選任、解任始行有效成立。」判決意旨，本院認本於私法自治之原則，及避免有心人士藉由過半數派下員書面同意之方式以規避規約選任管理人之適用，兼為維護祭祀公業內部管理之穩定性，除祭祀公業因年代久遠致規約之選任方法事實上已難以達成，得適用祭祀公業條例第16條第4 項之「派下現員過半數同意」之補充性規定外，自應優先適用規約之規範，並無透過法律解釋強行介入其選任方法之必要。
㈣如前所述，系爭公業管理人之選任方式，規約第6 、7
、8 條已有特別規定，即由派下現員大會選任之管理委員5 人互選而產生，自應優先適用規約之規定，必待依規約規定之方式完成選任始生效力，尚無任由派下員自行以過半數同意之方式選任管理人之餘地。惟被告選任方式係以派下員出具同意書，並未經派下現員大會選任管理委員，再由管理委員互選之，其選任顯與上開規約規定不符，自不生選任之效力。至內政部97年6 月2 日內授中民字第0970033107號函、102 年10月17日內授中民字第1025036778號函雖略以：「關於祭祀公業管理人選任及解任，倘祭祀公業有原始規約或依本條例第14條規定訂定並報公所備查之規約，應從其規約規定；除上開情形之外，得召開派下現員大會，以過半數出席過半數同意之決議選任之，或直接經派下現員過半數之書面同意為之。」等語，然該行政機關之函令解釋是否已超越祭祀公業條例第16條第4 項之文義已非無疑，且行政機關之函令亦無拘束法院之效力，附此敘明。
㈤又被告擔任管理人一職乙案，固經新竹縣芎林鄉公所於
103 年12月19日芎鄉民字第1030005354號函備查有案。惟查，前開備查函並無確定私權之效力，且祭祀公業條例第16條第3 項已明定：祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，是上開同意備查函亦不能使被告取得合法管理人之地位。
㈥綜上，被告於向主管機關申報祭祀公業成立後，並非不
得即召開派下員大會，惟管理委員之推舉、選任、表決，俾符合系爭公業管理暨組織規約規定，產生管理人。是其選任方式與規約規定不符，難認其係合法選任。故原告訴請確認被告對系爭公業之管理權不存在，即屬有據。原告主張被告並未經合法選任為管理人，應屬可信。從而，原告依祭祀公業條例第16條第3 項之規定，請求確認被告對系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
四、並聲明：㈠確認被告對於祭祀公業廣合祀管理權不存在。㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、被告之答辯
一、本件祭祀公業成立於日據時代初期，距今超過百年，申辦祭祀公業過程，沒有原始規約作為依據，且申報派下員過程，派下員及利害關係人對於派下員之公告者可提出異議，因此在派下員證明書核發前，援引內政部97年6 月2 日內授中民字第0970033107號函之解釋，以派下員過半數書面同意之方式，先選出5 位管理員，被告為其中之一，該5 位管理員再推被告為管理人，且內政部102 年10月17日內授中民字第1025036778號函亦稱「祭祀公業管理人之選任及解任，倘祭祀公業有原始規約或依本條例第14條規定訂定並報公所備查之規約，應從其規約；除上開情形以外，得召開派下現員大會，以過半數出席之決議選認之，或直接經派下現員過半數之書面同意為之。」足徵無祭祀公業原始規約或依本條例第14條規定訂定並報公所備查之規約前，直接經派下員過半數之書面同意係符合規定。此外，亦以派下現員3 分之2 以上書面同意之方式通過祭祀公業規約，有新竹縣芎林鄉公所函可證。
二、按祭祀公業條例第14條規定「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」本件祭祀公業之規約，係在103 年9 月11日取得新竹縣芎林鄉公所核發派下全員證明書後，根據祭祀公業條例第14條第3 項規定經派下現員3 分之2 以上書面同意，並報公所備查，符合上開條例之規定。
三、祭祀公業在辦理清理時，會先提出派下現員名冊，公告之後還是會有增列、補列情形，如原告所稱提出名冊就代表派下員已確定，那法律規定有何用處？另管理委員須經派下大會同意，那是第二次，廣合祀成立在日據時代之初，至今超過
100 年，當時原始規約已不存在，所以在辦理祭祀公業清理時，因沒有規約可遵循，內政部特別函釋可以用同意書派下現員過半數方式決定管理人，認為管理人都可以決定，管理委員由過半數書面同意，也符合內政部函釋範圍。
四、本案事實與原告所提104 年度訴字第525 號判決事實不同。本件原告提出確認管理權不存在，指的是廣合祀第一次選任管理人，而原告所援引法院104 年度訴字第525 號案件，該案是在祭祀公業成立後，第一任管理人退職要選任第二任管理人，且已有規約之備查，當然必須引用當時有效存在管理規約，故認為原告引用上開理由與本案無關，請法院駁回原告之訴。
五、系爭鄉公所核發派下全員證明書時間是103 年9 月11日，故祭祀公業所收取同意書是103 年9 月11日後，規約鄉公所是在103 年12月19日備查，所以規約正式有效時間是在103 年12月19日，故本件在103 年9 月11日至103 年12月19日間以收取同意書的方式同意系爭規約及同意五名管理委員，符合當時內政部函釋內容，並無不法，也無不成立問題。
六、答辯聲明如主文所示。
參、兩造不爭執事項
一、原告為祭祀公業廣合祀派下現員之一，有該公業派下全員系統表及派下現員名冊可稽。
二、依被告張永金於103 年12月1 日擔任申報人送新竹縣芎林鄉公所核定之祭祀公業廣合祀管理暨組織規約第6 條規定「本公業設派下現員大會、管理委員會。」、第7 條規定「本公業置管理委員5 人，由派下現員大會選任之。」、第8 條規定「本公業設管理人一人，由管理委員中互選之。管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務。」（卷第39頁）。
三、祭祀公業廣合祀於103 年12月1 日向主管機關新竹縣芎林鄉公所申報設立前後，始終未曾召開過派下員大會（即每年常會及臨時大會）。
四、芎林鄉公所於103 年12月19日以芎鄉民字第1030005354號函以祭祀公業廣合祀檢附派下同意書609 份及管理人選任會議紀錄，准予備查被告張永金為管理人（卷第20-23 頁）。
肆、本院之判斷
一、按祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4 項定有明文。經查，內政部97年6 月2 日內授中民字第0970033107號函釋意旨：「祭祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。」（見內政部祭祀公業及神明會解釋函令彙編102 年7 月版第38頁），另內政部102 年10月17日內授中民字第1055036778號函釋亦認為祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，或直接經派下現員過半數之書面同意為之。然祭祀公業條例自97年7 月1 日施行，所以，祭祀公業管理人之選任自97年7 月1 日起，除規約另有規定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議選任之，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之；亦即自97年7 月1 日起，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，選任祭祀公業管理人：
如無原始規約，則直接經派下現員過半數之書面同意，亦可選任祭祀公業管理人。
二、原告主張：「原告主張被告未召開會員大會而以書面同意選任為管理人為不合法，故被告之管理人身分雖經主管機關新竹縣芎林鄉公所准予備查有案，然實質上其對於本件祭祀公業管理權不存在，其選任違反規約第5 條至第7 條之規定」云云，為被告所否認，辯稱本件祭祀公業成立於日據時期，並無原始規約，因此以取得派下現員3 分之2 以上之書面同意，並推選5 位管理員，再推其為管理人，符合祭祀公業第14條第3 項規定」等情，經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律另有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。經查，原告提出本件祭祀公業之規約，係被告在103 年9 月11日取得新竹縣芎林鄉公所核發派下全員證明書913 名後，根據祭祀公業條例第14條第3 項規定經派下現員3 分之2 以上即609 名（913×2/3 ＝609 ，四捨五入）之書面同意，並報公所備查，有新竹縣芎林鄉公所103 年12月19日芎鄉民字第1030005354號函（卷第20-21 頁）可憑。而上開檢附之同意書經新竹縣芎林鄉公所查核，有現員889 人（913 人－24人行方不明＝889 人），通過之標準為593 人，扣除有死亡疑慮者1 份，修改簽名卻未蓋章者1 份，符合規定者607 份，已超過備查通過標準，而准予公業規約之備查，亦有芎林鄉公所於103 年12月19日以芎鄉民字第1030005355號函可憑（卷第23頁），堪認被告係於103 年12月1 日經派下現員之書面同意同時「申報規約、張永金擔任管理人」備查，方經新竹縣芎林鄉公所於同年月19日同時准予備查，原告並未舉證被告提出之書面同意書有何違法之情事，堪認被告辯稱其擔任管理人當時並無規約存在，經派下現員3分之2 以上之書面同意，並報公所備查而擔任本件祭祀公業之管理人為真實。而被告會同時申報規約，即因祭祀公業條例第14條規定「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」，因此芎林鄉公所核發派下員證明一年內訂定規約並同時申報，足認本件祭祀公業在被告擔任管理人之前並無原始規約，方按照上開規定訂定規約並申報備查。
⒉依前開說明，祭祀公業條例第16條第4 項之規定祭祀公業
管理人之選任，無原始規約者，可直接經派下現員過半數之書面同意為之。經查，原告提出之規約係依被告張永金於103 年12月1 日擔任申報人，送新竹縣芎林鄉公所核定之規約，並非選任張永金為管理人之前已存在的原始規約。本件原告並未舉證選任張永金擔任管理人之前，祭祀公業有規約存在？規約內容為何？何況依原告提出之派下同意書記載「祭祀公業廣合祀（下稱本公業）依祭祀公業條例規定下列事項須經派下員同意，並報主管機關備查。同事事項如下：一、同意所訂定本公業之管理暨組織規約之一切內容（詳如附件之規約所示）。二、本公業置管理委員5 人，由派下員大會選任之。管理委員同意由林祺標、林欣雨、張永金、鄭復寧、陳萬盛擔任。」可知（卷第75頁），本件派下同意書送達派下現員係同時同意「祭祀公業規約之內容」與「同意由林祺標、林欣雨、張永金、鄭復寧、陳萬盛擔任管理委員」，如有原始規約存在，何須派下現員同意規約內容？被告先經取得派下現員3 分之2以上書面同意書，方能以管理人之身分向芎林鄉公所申報規約，則被告經派下現員同意擔任管理人之前如有規約存在，即無同時要派下現員同意「祭公業規約之內容」與「擔任管理委員」之必要，足見選任張永金擔任管理人之前並無原始規約存在。故本件被告主張在張永金擔任管理人之前，並無原始規約存在，應是事實。綜上，原告未舉證本件祭祀公業在被告擔任管理人之前有原始規約存在，是其主張為不可採。
三、綜上所述，原告並未舉證本件被告擔任管理人之前有原始規約，規約的內容？是被告經派下現員3 分2 書面同意符合法律規定之目的，被告並經向新竹縣芎林鄉公所備查，其應已為本件祭祀公業之合法管理人，原告請求確認被告對祭祀公業廣合祀之管理權不存在，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，毋庸予以一一審酌，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 張珈禎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 陳筱筑