臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第311號原 告 余榮火訴訟代理人 鍾明達律師複代理人 余范金蘭受訴訟告知 陳能鎮人被 告 江彩鳳兼訴訟代理 邱建雄人上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：
「請求判令被告邱建雄應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○號二筆屬原告與他人共同持分之土地（下合稱系爭土地）上之地上物（實際面積實測後補正）拆除後，將土地交還予原告；願供擔保請准宣告假執行。」，後於民國（下同
）106年5月24日，具狀表示如法院認兩造間就系爭土地有租賃關係，追加請求被告連帶給付積欠之租金，並具狀變更訴之聲明為：「一、先位聲明：１、被告應將坐落系爭土地屬原告持有部分，面積為335.91平方公尺之土地上之地上物拆除，返還土地予原告及其他全體共有人。２、被告應自99年8月1日起至返還土地日止，按年給付原告新臺幣（下同）33,333元。二、備位聲明：被告應按契約給付已到期租金，及按年息5%計算之利息。三、請准供擔保宣告假執行。」（見卷第46頁、第54頁），嗣原告數次變更其聲明，且經本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所地政人員至現場勘驗，並繪製複丈成果圖（下稱附圖），原告乃依測量結果，於106年12月28日言詞辯論期日當庭最後一次變更其聲明為：「一、先位聲明：１、被告應將坐落系爭222地號土地上如附圖所示A2部分面積120.53平方公尺磚造建物、F3部分面積83.86平方公尺水泥地、G部分圍牆；及坐落系爭223地號土地上，如附圖所示A1部分面積321.36平方公尺磚造建物、B部分
110.96平方公尺鐵皮屋、C部分75.49平方公尺菜園、D部分
65.91平方公尺鐵皮屋、E部分10.36平方公尺果園、及F1、F2合計面積92.93（誤載為92.33）平方公尺之水泥地拆除，並將占有土地返還原告及其餘共有人。２、被告應給付原告1,972元，及自106年1月25日起至交還上開土地之日止，按月給付原告43元。３、願供擔保請准宣告假執行。二、備位聲明：被告應連帶給付原告166,666元，及自106年1月25日起至交還上開土地之日止，按每3個月給付原告8,333元；願供擔保請准宣告假執行。」（見卷第160、165、166頁）。
經核，原告所為訴之追加及變更，均係基於被告所有之地上物是否無權占用系爭土地之同一基礎事實，且係單純擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合。又原告於經測量而確定系爭地上物占用系爭土地之面積、位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，則非訴之變更及追加，均應予准許，合先敘明。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第65條第1項、第66條、第67條已有規定。經查，原告與受訴訟告知人陳能鎮共有系爭土地，則本件原告請求返還系爭土地，受訴訟告知人陳能鎮自屬有法律上之利害關係，為保障受訴訟告知人之權利，本院爰依原告之聲請及前開法律之規定，於106年10月26日對受訴訟告知人為告知訴訟（見卷第128頁），惟受訴訟告知人經合法通知並未聲明參加本件訴訟，此亦合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、緣系爭土地為原告與他人所共有，原告權利範圍為1/33，詎被告未經原告及系爭土地其他共有人同意，於99年8月1日起，在系爭222地號土地內，建造如附圖所示A2部分面積120.53平方公尺之磚造建物、F3部分面積83.86平方公尺之水泥地、G部分圍牆；及同段系爭223地號土地內，建造及設置如附圖所示A1部分面積321.36平方公尺磚造建物、B部分110.96平方公尺鐵皮屋、C部分75.49平方公尺菜園、D部分65.91平方公尺鐵皮屋、E部分10.36平方公尺果園、及F1、F2合計面積92.93平方公尺水泥地，而無權占用系爭土地，已妨害原告就系爭土地所有權之行使，是原告爰依民法第767條物上請求權及同法第821條之規定，訴請被告拆除上開地上物，並將占用之上開土地返還予原告及其他全體共有人。
㈡、又被告無權占有系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，而依被告無權占有面積合計880.80平方公尺，參酌系爭土地之申報地價自101年至104年均為每平方公尺136元，105年至106年均為192元，原告以年息百分之10為計算基準，並自106年1月24日原告起訴日回溯5年之期間，此部分被告應給付原告之不當得利金額為1,972元，即按月43元（詳細計算式如卷第167、168頁原告之書狀所載）。故原告爰依不當得利之法律關係，訴請被告給付原告1972元，及自106年1月25日起至交還上開土地之日止，按月給付原告43元。
㈢、被告雖抗辯余世緯代表原告三兄弟，出面與被告邱建雄就系爭土地簽訂有租賃契約，原告亦為出租人，被告非無權占用土地云云，然原告並非系爭租約之當事人，亦未曾授權余世緯簽立該租約，且與余世緯就系爭土地無分管之約定，亦未曾同意余世緯出租土地予被告邱建雄，是原告自不受余世緯與被告所訂租約之拘束。何況，被告亦否認兩造間有任何租賃契約存在，故被告此部分所辯並無理由。
㈣、如本院認定被告邱建雄與原告間就系爭土地有租賃契約存在，惟被告邱建雄迄未曾給付任何租金予原告，已遲延給付租金多年，經原告前於一０五年十一月十四日催告其繳租被告邱建雄仍未置理，原告已合法終止租約，被告仍屬無權占用系爭土地。況縱認原告終止租約不合法，原告與被告邱建雄之租約關係仍有效存在，然其已遲延給付、積欠原告租金多年，原告請求自起訴日回溯5年期間之租金，以一年租金10萬元，原告與訴外人余世緯（原告余榮廷）、余榮增三兄弟各分三分之一，原告年租金為33333.3元，每月為2777.7元，五年期間為166,666元，因被告江彩鳳為被告邱建雄之租約連帶保證人，亦應與被告邱建雄負連帶給付租金責任。是原告爰依給付租金及連帶保證之法律關係，訴請被告二人連帶給付租金166,666元，及自106年1月25日起至交還上開土地之日止，按每3個月連帶給付原告8,333元（即2777.7元×3）。至被告所辯因出租人余世緯迄未提供共有人土地使用同意書等證件，供邱建雄辦理房屋保存登記及水電申請，其得拒付租金云云，然此部分與被告之給付租金義務，非立於對待給付關係，被告仍已構成租金之遲延給付。
㈤、爰先位、備位聲明請求被告如前述原告最後一次變更後之聲明所示。
二、被告則以：
㈠、訴外人余世緯為系爭土地共有人之一，其於99年6月間，同時亦併代表其另二兄弟即原告及訴外人余榮增，與被告邱建雄就系爭土地內面積合計三百坪之部分，簽訂土地租賃契約書，供被告在土地上興建房屋等地上物使用，約定租金每年10萬元，每三個月付租一次，租期自99年8月1日起至109年7月31日止共十年，出租人並應配合提供土地使用同意書等證件予承租人，以供承租人申請系爭土地上所興建房屋之建照及水電瓦斯之用。當時租約雖記載承租土地僅為系爭223地號，未列入222地號，然當時余世緯代表其三兄弟所實際出租之土地，係併包括系爭222地號土地合計為300坪，余世緯並於簽約前，已事先指明其範圍，即大約如目前被告占用之土地，祗因於現場交付承租土地時，被告未測量及鑑界，始不知包括系爭222地號土地，然簽立租約後半個月，原告夫妻亦到現場會同被告，確認出租之三百坪土地之範圍（即約如目前被告占用之位置）。就租金之交付，當時因原告父親表示系爭土地乃係其贈與予三名兒子，故出租之租金應作為其夫妻之生活費，原告三兄弟並以此履行對父母之扶養義務，而此情亦為原告等出租人所同意，故被告邱建雄自簽約後，迄至104年8月份為止，均依上開之約定方式，將租金依出租人之要求，或逕行匯入保管原告父母養老金專戶之蔡余素美名義之帳戶，或直接交付予原告之父或交予余世緯轉交原告之父，一直以來原告就此租金支付方式均無異議，卻於105年8、9月間始表示未曾收到租金，並要求被告給付所積欠之歷年租金。是依上開情形及原告曾授權余榮增與被告邱建雄，於99年9月20日簽訂協議書（以下稱系爭協議書），同意租金匯至上開蔡余素美之帳戶等情，足見原告亦為出租人之一，且租約之效力亦及於原告。
㈡、因原告及余世緯、余榮增，遲未依系爭租約及系爭協議書之約定，交付系爭土地之使用同意書等相關證件予被告，致被告就系爭興建之房屋無法申請建照及辦理保存登記，亦無法申辦水、電、瓦斯，經被告邱建雄一再催促原告及余世緯等人履行，其等均不辦理，而被告付租與原告等之交付上開證件，應係居於對待給付之關係，是被告邱建雄始於付租至104年8月後，因原告仍未提供證件而拒絕繼續付租，自無遲延付租，且雙方間之租約關係仍屬有效存在。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告邱建雄與訴外人余世緯即余榮廷，於99年6月25日簽訂有土地租賃契約書（以下稱系爭租約），約定出租人為余榮廷、承租人為邱建雄，承租人之連帶保證人為被告江彩鳳，租賃標的記載為系爭223地號土地，租期十年自99年8月1日起至109年7月31日止，手寫部分之租約，記載租金為三百坪土地年租金十萬元，每三個月付租一次二萬五千元，且約定乙方即承租人承租興建期間所需證明文件，甲方即出租人需無條件提供以利房屋建照水電申請。且租約簽名欄之甲方出租人部分，係記載出租人余榮廷為持分土地法律代表，而簽訂此租約當時，原告及余榮廷均係系爭二筆土地之應有部分所有權人，其等之應有部分所有權，均係由父親余江輝所贈與，且尚有其他之應有部分所有權人。
㈡、被告二人均係自99年8月1日起，共同占用系爭土地迄今，占用之範圍、面積及占用土地之地上物情形，係在系爭222地號土地內，建造有附圖所示A2部分面積120.53平方公尺之一層磚造建物、F3部分面積83.86平方公尺之水泥地、G部分圍牆；及在同段系爭223地號土地內，建造及設置如附圖所示A1部分面積321.36平方公尺之一層磚造建物、B部分110.96平方公尺之鐵皮檳榔攤、C部分75.49平方公尺菜園、D部分
65.91平方公尺之鐵皮停車棚、E部分10.36平方公尺之果園、及F1之0.31平方公尺、F2之92.62平方公尺，合計面積92.93平方公尺之水泥地、G部分圍牆，而上開之地上物等為被告二人所共有。
㈢、系爭協議書確為原告授權訴外人余榮增為其代表，而與被告邱建雄於99年9月20日所簽立，其內記載包括：自99年11月1日起，土地租金改匯入由蔡余素美所保管，父母養老金專戶、承租土地興建期間所需證明文件需配合提供以利房屋建照水電申請等內容（見卷第182頁），且原告迄未提供被告在系爭土地上興建房屋申請建照及水、電等所需之相關證件予被告邱建雄。
㈣、原告夫妻於余世緯與被告簽訂第１項所示之租約半個月後，有到系爭土地現場，會同被告邱建雄查看余世緯出租土地之位置、範圍，並確認被告使用土地之範圍有無超過三百坪（見卷第162、183頁）。
㈤、被告邱建雄曾於99年12月14日委由律師寄發律師函予余榮廷，副本予原告、余榮廷，函內說明租金之支付方式，並要求於十日內依租約交付辦理被告房屋興建之建照及水電申請所需之證件予被告邱建雄；另原告曾於一０五年十一月十四日寄發存證信函予被告邱建雄，副本予被告江彩鳳，表示被告邱建雄租用其與余榮廷、余榮增共有之系爭223地號土地，積欠其租金，而定期催告被告給付積欠之租金183333元，並表示逾期未繳將終止地上權，被告邱建雄收受該函後，於一０六年一月十七日回覆存證信函予原告，表示余世緯未依約交付其申請建照及水電所需之證件，且要求原告等共有人儘速交付上開證件，其於收受證件時即交付租金等之解決方式（見卷第15-17、23-24、176-177頁）。
㈥、被告自104年8月後迄今，均未繳付租金予余榮廷或原告。
四、本件之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、余世緯與被告邱建雄所簽訂系爭土地之租約，效力是否及於原告？系爭租約之租賃標的，是否包括系爭222地號土地？㈡、被告邱建雄是否有遲延給付而積欠原告租金？被告邱建雄以余榮廷、原告未提供證件供其申請房屋之建照及水電，而拒付租金予原告，是否於法有據？其間有無對待給付之關係？原告前以被告邱建雄積欠租金催告後仍未付租，據以終止與被告邱建雄之租約，是否合法有效？㈢、原告先位請求被告拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，被告應給付原告之不當得利數額為多少？㈣、原告備位請求被告連帶給付租金，有無理由？如有理由，被告應連帶給付之租金數額為多少？爰予以論述如下。
㈠、余世緯與被告邱建雄所簽訂系爭土地之租約，效力是否及於原告？系爭租約之租賃標的，是否包括系爭222地號土地？
１、被告辯稱余榮廷與其接洽簽訂系爭租約時，表示其為系爭223地號土地之持分土地法律代表人，且代表原告三兄弟，並提及原告三兄弟之名字，而原告夫妻於被告簽訂上開租約後，亦有會同被告邱建雄到系爭土地現場，確認出租土地之範圍，且租賃雙方並約定租金支付方式，係匯至蔡余素美之帳戶或直接交付予原告父親或交予余榮廷轉交予原告父親，以作為原告父母之生活費用，故原告亦為系爭土地之出租人等情，已據被告提出系爭租約、原告授權余榮增與被告邱建雄簽立之系爭協議書、被告邱建雄匯款至蔡余素美帳戶之存款存根聯、以原告父母名義所書寫之文件各一份（均影本）為證，且原告前曾函催被告給付租金，亦有原告所提其於一０五年十一月十四日催告被告繳租之存證信函影本一份可參（以上見卷第12-17頁、第116頁、第174-175頁），而原告亦在庭陳稱：「我們夫妻是被告與余世緯簽好半個月之後，我們才去現場查看租300坪之範圍有多大，看被告使用之範圍有無超過300坪，但是當時沒有找人去測量，是被告邱建雄跟我們夫妻說租300坪之範圍，因為當時簽約已經余世緯簽好，余世緯又說租金要給父母親做生活費，所以我們就沒有再講什麼。租給被告我們是同意，但是繳了三次（九個月）之後，被告就停止繳我跟余榮增之租金，之前他繳九個月我跟余榮增之租金，是匯到蔡余素美之帳戶，因為她是保管我公公之錢，但是繳了三次之後他就只有給付三分之一之租金給余世緯，我跟余榮增之租金他就都沒有再給付」、「是在余榮廷交付後半個月，我們才去現場看的」、「就是我到現場，被告就指給我看說這一塊是他承租的，我就講說，那一塊確實是我公公四、五十年耕種的田」等語（見卷第162、183頁），自承其夫妻確有於被告簽訂系爭租約後不久，會同被告邱建雄至系爭土地現場確認土地租賃之範圍，並當時同意租金由被告匯至蔡余素美帳戶，以支應其父母之生活費，及當時原告係同意系爭土地出租予被告邱建雄等情。是本院依上開之事證及原告上開之陳述，暨余榮廷與被告簽訂系爭租約時，原告確亦係系爭土地之共有人等情，認被告辯稱余榮廷當時併代理原告與其等簽訂系爭租約，原告亦係出租人之一乙節，即非無據。原告陳稱其當時不知余榮廷與被告就系爭土地簽訂租約，亦不同意土地出租予被告邱建雄云云，核與事實不符而不可採。況縱使認為被告與余榮廷所簽訂之系爭租約，其出租人僅為余榮廷一人，原告並非出租人，然依上開之事證及原告上開自承之情節，亦堪認原告已同意余榮廷將系爭土地出租予被告邱建雄，則系爭租約之效力，亦應及於原告，原告稱該租約效力不及於原告云云，亦不足採。
２、依系爭租約所載，被告邱建雄所承租土地之面積為三百坪，地號雖僅記載為系爭223地號土地一筆，並不包括系爭222地號土地，惟查，被告二人承租土地後，在土地上所建及設置之地上物、圍牆、水泥地及菜園、果園等，係坐落於系爭22
2、223地號二筆土地，其占用之面積經本院囑託地政人員測量結果，總計為881.9平方公尺（即321.36＋120.53＋110.96＋75.49＋65.91＋10.86＋0.31＋92.62＋83.86），此有附圖可憑，係在承租之三百坪土地面積之內（三百坪為991.7355平方公尺。又被告邱建雄主張其向余榮廷承租土地時，余榮廷有向其指出所承租土地三百坪之範圍，即係其目前占用之土地，當時承租土地時，其未事先至現場鑑界，故不知其地號包括系爭222地號，惟原告父親有提到租賃之土地可能含222、223、245、246地號土地，因該等土地都緊鄰，故給予其空白之土地使用同意書，要其自行填上使用之土地地號等情，業據其提出未記載地號之土地使用權同意書、同意書影本各二份為證（見卷第112-115頁），且依上開原告陳稱：「…我們才去現場查看租300坪之範圍有多大，看被告使用之範圍有無超過300坪，但是當時沒有找人去測量，是被告邱建雄跟我們夫妻說租300坪之範圍」、「是在余榮廷交付後半個月，我們才去現場看的，也沒有經過地政機關的鑑界，所以不清楚地號」、「就是我到現場，被告就指給我看說這一塊是他承租的，我就講說，那一塊確實是我公公四、五十年耕種的田，我也不知道222、223地號是連在一起。」等情（見卷第162、183頁），足認當時被告邱建雄所承租約三百坪土地之所在及範圍，業據余榮廷前已先在現場向原告指明，其後並經原告會同被告邱建雄在現場予以確認，且該範圍確係包括被告目前占用之土地在內，然當時因余榮廷、原告及被告未經事先鑑界，致不知承租之土地地號，亦包括系爭222地號在內，始在租約中漏載該地號。是本院綜據上情，認被告邱建雄所承租之土地，除系爭223地號土地外，亦包括系爭222地號土地在內，系爭租約中未記載系爭222地號，應僅係漏載。
㈡、被告邱建雄是否有遲延給付而積欠原告租金？被告邱建雄以余榮廷、原告未提供證件供其申請興建房屋之建照及水電，而拒付租金予原告，是否於法有據？其間有無對待給付之關係？原告前以被告邱建雄積欠租金催告後仍未付租，據以終止與被告邱建雄之租約，是否合法有效？
１、原告主張縱認被告邱建雄與其間有租約關係，惟被告迄未付租予原告，已遲延付租多年，經原告催告後猶然，已經原告合法終止租約，然為被告所否認，並辯稱如上。
２、經查，被告主張本件租賃雙方約定租金支付方式，係匯至蔡余素美之帳戶或直接交付予原告父親或交予余榮廷轉交予原告父親，作為原告父母之生活費用乙節，已據被告提出系爭協議書、被告邱建雄匯款至蔡余素美帳戶之存款存根聯、以原告父母名義所書寫之文件各一份（均影本）為證，且原告亦陳稱：「余世緯又說租金要給父母親做生活費，所以我們就沒有再講什麼。租給被告我們是同意，但是繳了三次（九個月）之後，被告就停止繳我跟余榮增之租金，之前他繳九個月我跟余榮增之租金，是匯到蔡余素美之帳戶，因為她是保管我公公之錢…」等情，均已如前述。再觀以系爭協議書內，其說明欄之第㈠㈡點內，亦載明「…經余榮火及余榮增主張土地係其父余輝江贈與三人共有，亦有扶養雙親之義務，土地租金不能為余榮廷個人所得，須作為父母生活費補貼…」、「租賃合約民國99年6月25日簽訂時余媽媽亦告知土地租金收入係補貼生活開銷…」，另辦法欄第㈠點則記載「自99年11月1日起土地租金改匯入由蔡余素美所保管，父母養老金專戶：第一銀行板橋分行000-00-000000帳戶」等情（見卷第174頁），而被告所提為原告所不爭執其與父親余輝江、余榮廷、余榮增共同簽立之不動產共有協議書，其第6點亦載稱：爾後余榮火、余榮廷、余榮增三人如對父母親有未盡扶養義務時，父親余輝江得撤銷本件贈與案（見卷第102頁、第117頁），經核均與被告所稱當時租賃雙方約定租金係要付給原告父母親，作為其等生活費用之情相符合，是被告上開之主張，已非無稽。
３、又查，被告邱建雄主張其原依約定及指示，將款項匯至蔡余素美之帳戶，以支付租金，嗣付了三期九個月後，原告之父於一００年七、八月間，要求其之後直接將租金逕付給他，或交由余榮廷轉交，其即依此方式支付後續之租金至一０四年八月份為止乙節，已據其提出前述以原告父母名義所書寫之文件影本一份為證（見卷第116頁），而觀諸該份文件，其內已提及「尤其是素美（按即蔡余素美），打了多少電話叫妳把錢拿回交還妳爸爸，置之不理…今後，租地的事，我已要求邱老板，無需理會你們，我老的自己會打算」，核亦與被告上開主張之情相吻合。雖原告否認上開文件係其父母當時所簽名、用印，主張係余榮廷所偽造。惟本院經以肉眼比對原告所不爭執其父親所共同簽立之不動產共有協議書（見卷第117頁），其內原告父親余輝江之簽名字跡，核與上開文件余輝江名義之簽名字跡，已有相符之處，是難認上開文件係余榮廷冒用其父母所偽造。又審酌原告先前已同意承租人就其所占三分之一比例之租金，以交付作為其父母生活花費所需之方式來支付。而原告自一００年間起，迄至其於一０五年八、九月間向被告要求給付租金之前，該數年之期間內，原告均未向被告邱建雄要求付租之情，為原告所不爭執（見卷第164頁），則核諸常情，倘被告於該多年之期間，均未依指示交付租金予原告父親或交付予余榮廷以資轉交，何以原告於當時均未向被告表示意見？再參諸原告表示：自100年至105年9月之前，該段期間余世緯均未向其表示其與余榮增之租金，被告均未交付給他等情（見卷第164頁），是本院認被告邱建雄辯稱其就系爭租約之租金，係支付至一０四年八月份為止，堪信為真實，原告稱被告未曾支付其租金云云，核與其上開自承被告曾支付其九個月租金明顯相違，亦與上開之事證不合，應不足採信。
４、又被告主張：因出租人余榮廷及原告等迄未依租約交付其房屋申辦建照及水電之證件，經其催促仍置之不理，其始自一０四年九月份起拒付租金，此租金給付與證件交付應有對待給付關係，其並無遲延付租等情，為原告所否認，並稱因系爭土地之共有人非僅其三兄弟，故縱其三兄弟有與被告約定，同意提供土地之相關證件予被告邱建雄，亦因被告未能取得其他共有人之證件，是該等約定無法實現而無效等語。經查：
⑴、按因契約互負債務，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕
自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文。又在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能發生同時履行抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。另按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」；「雙務契約，因其成立有相互牽連之關係，惟債務人有同時履行抗辯權時，債權人非為自己給付之提出而催告相對人之履行，不能取得解除權」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條第一項所明定。而兩造互負之給付義務，除一方有先為給付之義務外，本應由雙方同時履行，如一造未履行其義務，尚不得以他造未先履行，主張他造違約而解除契約」，亦有最高法院50年台上字第1550號判例、75年台上字第1674號、104年度台上字第1655號裁判意旨可供參考。是雙務契約之債務人，如其享有同時履行抗辯權者，在其行使此一抗辯權後，即無給付遲延可言，債權人即不得再以債務人遲延給付而由，主張解除或終止雙方之契約關係。
⑵、查，被告邱建雄向余榮廷及原告等承租系爭土地，係欲在其
上建築房屋供居住使用，於租約中並約定乙方即被告邱建雄承租興建期間所需證明文件，甲方即出租方需無條件提供以利房屋建照水電申請，且因係租地建屋，故約定較長之十年租期，即自九十九年八月一日起至一０九年七月三十一日止，復約定合約期滿若甲方即出租人無徵收、買賣之情事，需續租乙方即承租人等節，此有系爭租約影本一份在卷，及被告所提之土地使用權同意書、同意書影本各二份在卷可佐（見卷第112-115頁）。是系爭租約乃係租地建屋之契約，並約明出租人負有交付相關證件給承租人之契約義務，以讓承租人即被告邱建雄申辦建照，避免其興建完成之建物成為違建日後遭拆除，及供承租人申請水電之用。且觀諸原告授權余榮增與被告邱建雄簽立之系爭協議書，於辦法欄第（三）條，業已載明：承租土地興建期間所需證明文件需配合提供以利房屋建照水電申請（見卷第174頁），而重申系爭租約上開約定之意旨。準此，可知就本件系爭租約之簽立，出租人之一方需提供相關證件，包括系爭土地之使用同意書等，以利承租方申請合法興建房屋之建照及水電之用，乃係租賃雙方所約定出租方重要之契約義務之一，以確保承租人在所承租之土地上，興建及保有合法建物契約目的之達成。是縱使系爭租約之出租人方，已交付土地予被告使用，然因其等所另行負擔提供證件之義務，對被告系爭租約前述契約目的之達成確屬必要，故應認原告及余榮廷所負提供上開證件予被告之義務，與被告給付租金之義務間，具有相當之關聯性及對價性，係居於對待給付之關係，原告主張被告有先給付租金之義務，非屬對待給付關係云云，尚不足取。
⑶、又查，被告邱建雄主張因出租人迄未依約提供其證件，屢經
催促仍未置理，其始自104年9月起拒付租金乙節，已據其提出先後於99年12月間、105年8月及9月間、106年1月間，寄發給原告、余榮廷及余榮增之律師函、存證信函影本在卷可憑（見卷第176頁、第185-1 90頁），而原告亦不否認其迄未提供該等證件予被告。雖原告表示：系爭土地共有人非僅其三兄弟，縱使其三兄弟有與被告為該等約定，亦因被告未能取得其他共有人之證件，該等約定應係無法實現而為無效之約定云云。惟查，原告及余榮廷等人既已與被告約定，同意提供其等之證件予被告，而此等約定既無違反何強制、禁止規定或公序良俗之情形，且就原告等應提供其等證件予被告此事項，對原告而言，亦無何自始客觀給付不能之情事，至於被告尚需取得其他共有人之證件，始能申辦建照乙事，核屬另一問題，不得因此即認上開之約定，係屬自屬客觀給付不能而無效，原告之主張，尚不可採。再觀諸被告邱建雄上開律師函及存證信函之內容，其已表明並要求出租人提供證件，其即同時付清租金等情，可見被告邱建雄於先前早已行使同時履行之抗辯，則依上開之規定及說明，被告雖自一０四年九月起拒付租金，然其當時既已為同時履行之抗辯，即難認其租金之給付遲延，是原告以被告租金給付遲延為由，據以向被告終止租約，自非合法有效，應認系爭租約之契約關係，迄今仍屬有效存在。
㈢、原告先位請求被告拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，被告應給付原告之不當得利數額為多少？查，依上開所述，被告邱建雄就系爭二筆土地之租約關係，其效力仍及於原告，且未經原告合法終止而失效，被告邱建雄既係本於有效之租約關係而使用系爭土地，即非無權占用，而被告江彩鳳既係本於承租人即被告邱建雄之同意，與被告邱建雄共同興建前述之地上物等，而占用系爭土地，其亦非無權占用該等土地。是原告本於系爭土地共有人之地位，依民法第767條、第821條之規定，訴請被告二人將占用系爭二筆土地，如其先位訴之聲明所示之地上物拆除，將占用之土地返還予原告及其他全體共有人，即屬無據。又被告占用系爭土地，雖受有使用土地之利益，然係本於有效之租約關係等而來，且非無權占用，對原告即無不當得利可言，則原告一併依不當得利之法律關係，訴請被告二人給付其先位聲明所示之相當於租金之不當得利，亦屬無理由。
㈣、原告備位請求被告連帶給付租金，有無理由？如有理由，被告應連帶給付之租金數額為多少？依上所述，被告邱建雄已為同時履行之抗辯，對原告並無遲延給付租金，則原告備位主張依系爭租約及連帶保證之法律關係，訴請被告二人連帶給付其備位聲明所示之租金，亦無理由，不應准許。
㈤、綜上所述，原告先位依民法第767條、第821條之規定，訴請被告將占用系爭二筆土地如附圖所示之地上物等拆除，將占用之土地返還予原告及其他全體共有人，並備位依系爭租約及連帶保證之法律關係，訴請被告二人連帶給付其備位聲明所示之租金，均無理由，應予以判決駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
書記官 楊嘉惠