臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第440號原 告即反訴被告 吳慶堂訴訟代理人 楊銷樺律師被 告即反訴原告 劉長榮
吳明娟劉秋香曹吉正林秀津姜方有凌文敏鍾愛玲劉慧湄游汶錦即游和家鄭秀雅施存興上一人之訴 居新竹市○○區○○路0段000巷00號訟代理人 施育翔 住同上被 告即反訴原告 張美瑩 住新竹市○區○○里○○鄰○○街○○○號
六樓居新竹市○○區○○路0段000巷00號吳原 住新竹市○○區○○路0段000巷00號上十四人共同訴訟代理人 謝錫福律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107 年1 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告於起訴時，訴之聲明原為：被告等應將坐落新竹市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如起訴狀之空照圖紅色框線範圍內，即起訴狀附件一被告分別與共同占有原告土地範圍一覽表所示（各自分別占有及共同占有之確定位置與面積依測量結果為準）之地上與地下人工建物、花草樹木等地上物移除，並將放置於該部分土地上之動產移除，將該部分土地騰空返還原告。嗣經本院於民國（下同）106年11月17日會同兩造及新竹市地政事務所測量人員至現場勘驗測量，並繪製新竹市地政事務所106年10月25日竹測土字第130800號土地複丈成果圖（以下簡稱附圖），原告於107年1月25日以民事準備書（二）狀更正其聲明為：被告等應共同將系爭土地上，如附圖標示a面積80.57平方公尺、b面積113.4平方公尺、cl面積0.99平方公尺、d面積341.39平方公尺、dl面積547.27平方公尺及e面積23.09平方公尺所示之地上與地下人工建物、花草樹木等地上物移除，並將放置於該部分土地上之動產移除，將各該部分土地騰空返還原告。（見本院卷第232頁）。又兩造於同日言詞辯論程序就附圖所示cl面積0.99平方公尺、d面積341.39平方公尺、dl面積
547.27平方公尺及e面積23.09平方公尺之土地部分原告之請求，達成訴訟上和解，有和解筆錄1紙附卷可稽（見本院卷第230頁、第243至245頁），原告乃於107年1月30日再具民事辯論意旨狀，就未和解部分，補正聲明為：被告應共同將系爭土地上，如附圖所示標示a面積80.57平方公尺、b面積
113.4平方公尺之水泥車道、貼地磚通道含矮牆等地上物移除，並將放置於該部分土地上之動產移除，將各該部分土地騰空返還原告。經核，原告依新竹市地政事務所測量人員現場勘測結果所為訴之聲明變更，係就其請求移除地上物並返還系爭土地之內容為補充，屬補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸首開規定並無不合，應予准許。至原告就系爭土地如附圖所示a、b以外土地之訴部分，於兩造和解成立時已歸於消滅，不在本件原告本訴之審理範圍，亦此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告所有系爭土地為特定農業區內之農牧用地，而系爭土地之東北側鄰地為國有之同段1439地號土地。被告劉長榮、吳明娟、劉秋香、曹吉正、林秀津、姜方有、凌文敏、鍾愛玲、劉慧湄、游汶錦即游和家、鄭秀雅、施存興、張美瑩、吳原等人分別為上開國有同段1439地號土地之東北側鄰地即同段1400-3、1400-4、1400-5、1400-6、1401-3、1401-4、1401-5、1401-6、1401-7、1401-8、1401-9、1402-3地號土地及其上建物之所有權人，而渠等所有之建物，於申請而獲核發之建築執照及使用執照，均為地下1層、地上4層之透天建物，其中地下1層為機房，停車空間設置於地上1層，且被告等人所有之前開各筆土地與原告所有系爭土地並未相鄰，然被告等人竟以違法設置、使用地上及地下人工建物（包含圍牆、露天水泥車道、有頂蓋地下室車道、水泥地面等）、放置其他地上物等之方式，無權占有系爭土地如附圖所示a面積80.57平方公尺、b面積113.4平方公尺範圍之土地，顯已侵害原告對於系爭土地之所有權能，迭經原告口頭請求返還土地未果，爰依民法第767條第1項前、中段規定，提起本件訴訟。
㈡、原告否認先前出售系爭土地之持分予郭文鏗時，已知悉且同意其在系爭土地上，興建上開地下室車道等違建設施，並同意讓被告使用該等違建設施所坐落之系爭土地，概原告之戶籍雖在新竹市，但很早就到新北市居住及工作，僅偶爾回來新竹市，且縱原告對被告使用上開設施未異議，亦不影響原告之請求權。況如本院駁回原告本件之請求，不啻以判決方式，命原告為違反農業發展條例第三十一條前段、第三十二條第一項及第六十九條第一項，區域計劃法第十五條、第二十一條、第二十二條之強制規定及刑事處分規定之違法行為，是依上開之強制及刑事處分之規定，本院應准許原告本件之請求，以使系爭土地符合上開強制規定之農牧用地容許使用狀態。並聲明：被告應共同將系爭土地上，如附圖所示標示a面積80.57平方公尺、b面積113.4平方公尺之水泥車道、貼地磚通道含矮牆等地上物移除，並將放置於該部分土地上之動產移除，將各該部分土地騰空返還原告。
二、被告之答辯：
㈠、系爭土地原為原告所有，嗣建商君俋建設有限公司（下稱君俋公司）之負責人即訴外人郭文鏗，為於被告等所有如106年8 月8 日民事答辯狀附表（下稱8 月8 日附表）所示之土地興建「君俋超級大院」建案（下稱系爭建案），並規劃於相鄰之系爭土地之部分範圍，興建地下室之車道及地下室車道之頂板（供人行通道之用）上之各項建築造作物，及平面車道等，以供購買本建案之被告等位於地下一樓建物之室內車庫車輛進出通道通行及地面行人通道通行之使用，遂先後於93年3月23日、94年3月28日，向原告合計購買並登記取得系爭土地持分100000分之30441，換算面積為1224.22平方公尺【計算式：4021.63平方公尺×30441/ 100000＝1224.22平方公尺】，其餘100000分之69559則繼續由原告持有，並與郭文鏗共有系爭土地。而郭文鏗購得上開土地後，即依前開規劃興建地下室車道、車道頂板及平面車道之設施，並於其所使用系爭土地之部分施作圍牆，作為與原告分管使用系爭土地之界址，而系爭土地於圍牆外之部分，即歸原告所使用。詎料，郭文鏗所有系爭土地持分，後遭其債權人向本院民事執行處聲請拍賣，經原告行使優先購買權而於104年4月13日拍得，原告隨即要求被告等需向其承租，始同意渠等繼續使用前揭車輛進出通行所必經之地下室車道、平面車道等設施用地，歷經兩造多次協調未果，原告即表示將於105年7月31封閉上揭車道，然此將致被告等之車輛無法進出通行至公路，被告乃向本院聲請假處分，禁止原告就上開車輛進出必經之通道，為任何設置障礙物及妨礙通行之行為，並業經本院以105年度裁全字第18號民事裁定（以下簡稱系爭民事裁定）准許在案。又本件係因原告出售系爭土地持分予郭文鏗，並與其劃定使用範圍，復同意郭文鏗興建上開汽車車道等設施，郭文鏗方能對系爭建案為二次施工，並施作汽車車道供日後購買系爭建案之承購戶地下一樓車庫汽車進出通行之用，而被告等購買系爭建案後，十多年來皆暢通無阻，原告亦無任何異議，詎原告現竟要求被告等拆除前開車道等設施，不准被告等通行，惟此袋地之形成乃原告之行為所致，非可歸責於被告，依現既存事實，被告等對於附圖所示系爭土地a、b之部分，以及系爭土地如系爭民事裁定所附之複丈成果圖所示a、b部分（見本院卷第120頁），確有通行之必要，是依民法第787條第1項規定，被告等就該部分土地依法有袋地通行權存在，原告應有容忍被告等通行使用之義務，且原告本件之請求，其權利之行使已違反誠實信用原則並為權利濫用，依法不得行使。
㈡、原告明知系爭土地為特定農業區農牧用地，無法興建房屋，仍將其持分出售並移轉登記予郭文鏗，足見原告並不在乎系爭土地是否為違規使用。又系爭建案早於92年4 月28日已由新竹市政府發給（92）工建字第109 號建造執照，並於94年
2 月1 日由新竹市政府發給（94）府工使字第29號使用執照，而原告係於93年3 月23日及94年3 月28日分別將系爭土地持分出售並移轉登記予郭文鏗，顯見原告明知郭文鏗購買系爭土地持分係要做第二次施工使用，因而與郭文鏗合意劃定分管系爭土地使用範圍，且同意郭文鏗在系爭分管使用土地上施作平面車道、地下室一樓車道（供地下室一樓汽車進出通道）及其上車道頂板（供人行通道之用）等設施。再觀之原告老家位於系爭建案巷口即門牌新竹市○○區○○路○段000巷0號，與系爭建案近在咫尺，自原告老家即可見系爭建案，且原告父親長年居住於此，原告亦經常回老家，甚至戶籍仍設在老家，尚有許多農地位於系爭土地附近，此外，原告亦於中華路六段460巷口之麗園段1406地號農牧用地上違規興建一片廠房（門牌為中華路六段460巷5之1號、7之1號）出租牟利，另原告十多年來就其使用分管系爭土地之部分從事水稻農作之用，而原告如欲至農田，須經過系爭土地建案大門汽車車道出入口前之柏油產業道路，始能到達，則原告或其親人不可能未注意到系爭建案上開車道等設施之施作，然其等對於被告等就上述車道等設施之使用，未曾表示任何異議，是依常理及經驗法則，系爭建案上開車道等設施之施作，必係經原告同意所為，而原告今稱不知上情云云，顯然不實，則原告既已同意被告使用系爭土地，作為上述車道及地上通道之用地，被告即非無權占用，是原告起訴請求被告移除地上物後返還土地，顯無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告目前為系爭土地之所有權人，而被告所共有、坐落系爭建案內，並為被告所使用之水泥車道、貼地磚通道含矮牆之地上物，係分別占用系爭土地如附圖所示a面積80.57平方公尺、b面積113.4平方公尺之土地。而上開地上物，及區隔上開建案範圍與系爭土地內為原告耕種使用稻田間之該圍牆，及兩造另和解成立部分所涉之地上物，均係系爭建案之建商君俋公司，於九十幾年間興建系爭建案時，所一併興建，並交予系爭建案之承購戶所使用迄今。
㈡、郭文鏗於93年3月23日、94年3月28日，因前向原告購買而合計登記取得系爭土地應有部分100000分之30441之所有權，換算面積為1224.22平方公尺【計算式：4021.63平方公尺×30441/ 100000＝1224.22平方公尺】，系爭土地其餘100000分之69559之應有部分所有權，則繼續由原告持有。
㈢、郭文鏗就系爭土地所持有之上開應有部分所有權，於104年間經其債權人聲請拍賣，並由原告行使優先購買權而於同年4月13日拍得。
㈣、原告之戶籍自九十三年間起，均設籍於新竹市位於系爭土地附近之建物內，而原告之父所有並居住使用、門牌為新竹市○○路○段○○○巷○號房屋，距系爭建案直線距離約四、五十公尺遠，從原告父親上開房屋處，可直接看到系爭建案之建物。（見本院卷第175頁）
㈤、從原告父親上開之房屋，欲前往為原告所耕種使用之稻田部分，必須經由系爭建案前方、位於前述圍牆旁之柏油產業道路。（見本院卷第176頁）
四、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭土地為其所有，其上有被告等所共有，並占有使用系爭土地如附圖a所示，面積80.57平方公尺之水泥車道、如附圖b所示，面積113.4平方公尺之貼地磚通道含矮牆（下稱系爭地上物）等情，業據原告提出土地登記第一類謄本為證，並經本院會同兩造履勘及囑託地政人員測量屬實，有本院106年11月17日勘驗筆錄及現場照片，及新竹市地政事務所檢送到院之附圖可憑，且為被告所不爭，堪信原告此部分之主張為真實。原告另主張被告之系爭地上物，無權占用原告系爭土地，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應予審究者厥為：被告之系爭地上物，占用原告之系爭土地有無正當權源？原告訴請被告拆除系爭地上物並返還占用之土地予原告，有無理由？經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決要旨參照）。本件被告等以非無權占有為抗辯，固應就其占有系爭土地係有正當權源之有利於己之事實負舉證責任。惟按認定事實所憑之證據，不以能直接證明待證事實之證據（直接證據）為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之間接事實或補助事實，而依此項間接事實或補助事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據（間接證據或情況證據），亦包括在內（最高法院101年度台上字第1452號判決意旨）。
２、被告辯稱原告於九十三、九十四年間出售系爭土地持分予建商郭文鏗時，已知悉郭文鏗係要將購得之系爭土地，作為興建系爭建案之地下室車道、平面人行通道等公共設施之用地，原告當時已同意郭文鏗為上開公共設施之設置，並與郭文鏗就系爭土地之使用達成分管約定，且以圍牆為界等情，雖原告加以否認，惟查：
⑴、被告等人所購買之系爭建案之房屋，確係原以被告劉長榮、
吳明娟及訴外人葉民功等人為起造人，以新竹市○○段○○○○○號等二十四筆土地（不包括系爭土地）為建築用地，於九十二年間向新竹市政府申請取得建造執照，嗣起造人有部分變更，君俋公司、郭文鏗均成為起造人之一，並由君俋公司負責投資興建完成系爭建案建物及附屬公共設施（包括系爭地上物及前述之圍牆等），實際負責承造之廠商維村營造工程有限公司，其負責人為郭文鏗，其間君俋公司等人並於九十四年二月間取得系爭建案建物之使用執照，君俋公司並陸續銷售、交付系爭建案房屋及公共設施予包括本件被告等人使用乙節，有本院向新竹市政府調取之該府核發之（92）府工建字第109號建造執照、（94）府工使字第29號使用執照全案卷宗資料可憑（見該建造執照卷宗及使用執照卷宗第1、5、7頁），並有被告提出之被證一建商銷售廣告海報一份（見本院卷第121頁），載明系爭建案為君俋公司投資興建之文字可佐，堪信此部分為事實。又觀以前開之使用執照卷宗內，其中第五頁之使用執照申請書內，載明郭文鏗為承造之營造商「維村營造工程有限公司」之負責人，再參以郭文鏗本身亦為系爭建案之起造人之一，已如前述，是被告辯稱郭文鏗為實際負責處理興建系爭建案之建商乙節，即非無據。
⑵、次查，系爭建案建物含系爭地上物等前述公共設施，應係建
商郭文鏗擔任負責人之前述營造公司等人，約自九十二、三年間開始施工，並於九十四年間興建完成，且銷售予被告等人使用，此有前述之建造執照、使用執照卷宗，及被告坐落於系爭建案內之建物登記謄本記載內容可參（見本院卷第93-104頁）。又郭文鏗係於93年、94年間，先後二次向原告購買系爭土地之部分應有所有權，並於93年3月23日、94年3月28日，各辦妥該等土地買賣之所有權移轉登記至郭文鏗名下，合計郭文鏗取得系爭土地應有部分100000分之30441之所有權，原告仍保有100000分之69559之應有部分所有權之情，已如前述。另系爭建案建物，距離原告父親位於新竹市○○路○段○○○巷○號居住之房屋，直線距離僅約四、五十公尺遠，從原告父親上開房屋處，可直接看到系爭建案之建物，且原告目前亦設籍在上開房屋，其先前所設籍之新竹市○○路○段○○○巷○○○號房屋，亦應係在附近（原告之設籍情形見卷附之原告個人戶籍資料查詢結果表），再者，原告亦在其父親上開住處房屋南側約三、四十公尺處，建造一片廠房並出租他人，且系爭土地屬稻田而為原告所耕種使用部分，其進出必須經過位於系爭建案前方之柏油產業道路，於行經該柏油產業道路時，即可看到系爭建案內系爭地上物之設置等情，亦經本院會同兩造履勘現場屬實，有本院106年11月17日之勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷第143-176頁）。準此，依前述原告出售系爭土地部分應有部分予郭文鏗之時點，與郭文鏗興建系爭建案包括系爭地上物等公共設施之時間點相密接，且原告平日雖於新北市工作及居住，惟其應仍時常返回位於系爭地上物附近之新竹市戶籍所，以便探視、照顧父親及管理上開出租之廠房及農地，再核以系爭地上物等系爭建案之公共設施，占用系爭土地之面積非小，原告於耕種進出前述之稻田時，應得以輕易發現該等公共設施之設置，然原告自93年出售土地部分應有部分後，迄其於一０四年間因拍賣而取得郭文鏗就系爭土地之應有部分所有權之前，均未曾向郭文鏗或被告等人，異議或反對系爭地上物等公共設施設置在系爭土地上，反而同意讓建商在其耕種使用之稻田與系爭建案之間，設置前述之圍牆加以區分各自管理使用系爭土地之範圍，且長達十幾年等節之間接事證，依經驗法則加以推認之結果，原告稱其先前出售系爭土地予郭文鏗時，就郭文鏗會在該土地上興建系爭地上物等系爭建案之公共設施等情，並不知悉，且事前及事後均未曾同意云云，已有疑義，被告辯稱原告出售系爭土地應有部分予郭文鏗時或之後，已同意並知悉其在系爭土地上興建、設置上開公共設施，其二人間就系爭土地之使用，當時已有分管約定之情，堪信為實在。
⑶、又查，被告等人因向建商郭文鏗等購買，而取得系爭建案建
物及附屬之系爭地上物等公共設施所有權時，就系爭地上物所占用之系爭土地所有權，並未一併買受取得，仍保留在郭文鏗名下，此從被告等人未曾取得系爭土地之所有權，而郭文鏗就系爭土地上開之應有部分所有權，係於一０四年間始遭拍賣而經原告拍得之情可證。而按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條已有規定；又按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。民法第470條第1項前段定有明文。又「契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之，此觀民法第470條規定自明。兩造間就系爭地上物所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至。」，亦有最高法院87年度台上字第2095號判決意旨可供參照。準此，堪認被告等人就其等所買受取得系爭建案建物所附屬系爭地上物之占用系爭土地，於先前應係與郭文鏗間，存在有使用借貸之法律關係，且因其等間未約定一明確之使用期限，而系爭地上物，既係附屬於系爭建案建物，由郭文鏗等建商一併出售移轉歸被告等人取得，則揆諸上開之規定及說明，應認郭文鏗當時之同意被告等人使用系爭土地之期間，應寓有至系爭建案建物無法使用時為止之意。
３、再按「以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於【債權物權化】法理所衍生之結果」，亦有最高法院97年度台上字第1729號裁判意旨可參。又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項亦有規定。本件依上所述，可知原告出賣系爭土地應有部分所有權予郭文鏗時或其後，已知悉且同意郭文鏗等建商，在系爭土地上興建系爭地上物等系爭建案之公共設施，且原告就郭文鏗等建商，將占用系爭土地之系爭地上物等出售交付予被告等人使用，被告經由郭文鏗等建商之交付，多年來已長期占用系爭土地之情事，亦早已知悉且同意。準此，郭文鏗就系爭土地，先前與被告等人間成立之使用借貸之債權契約關係，既為原告多年來所知悉，且未提出反對或異議，甚至已為認可且同意，則揆諸前述債權物權化之法理及誠信原則之規定，應認原告嗣後於一０四年間，因拍賣而優先承買取得郭文鏗就系爭土地應有部分所有權時，就原先郭文鏗與被告間就系爭土地成立之前述使用借貸關係，應繼續對原告發生效力，始為合理，原告此時始驟然主張被告無權占用云云，其權利之行使有違誠信。從而，堪認被告係基於與原告間存在之使用借貸關係，占用系爭土地，且該使用借貸關係目前尚未消滅，是被告辯稱其係有權占用系爭土地乙節，已非無據。
４、至原告雖另主張：系爭土地為農牧用地，不應違法興建系爭地上物使用，如法院駁回原告之請求，不啻以判決方式，命原告為違反農業發展條例第三十一條前段、第三十二條第一項及第六十九條第一項、區域計劃法第十五條、第二十一條、第二十二條之強制規定及刑事處分規定之違法行為云云。惟查，就原告主張之上開農業發展條例、區域計畫法之規定，核均屬公法上就區域管制所為之規定，與本件被告對系爭土地是否為有權占有等私權關係之爭議，應屬二事，不應混淆，是原告此部分主張，應有誤會，尚難憑採。
㈡、綜上所述，被告就系爭地上物占用系爭土地，與原告間存在有使用借貸關係，且該使用借貸關係尚未消滅，被告辯稱其等系爭地上物，係有權占用系爭土地乙節，尚值採認。則原告本於民法第767條物上請求權之規定，訴請被告將系爭地上物拆除，將放置於系爭土地上之動產移除，並將占用之系爭土地返還予原告，尚屬無據，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟第
259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係，最高法院91年度台抗字第440 號裁判意旨參照。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。
二、查本件原告起訴主張被告應將系爭土地上，如附圖所示標示
a 面積80.57 平方公尺、b 面積113.4 平方公尺之水泥車道、貼地磚通道含矮牆等地上物移除，並將放置於該部分土地上之動產移除，將上開之土地騰空返還原告；而被告則陳稱系爭土地上之車道，為被告等車輛進出通行至公路所必經且唯一之通道，況系爭土地本即係原告出售部分持分予建商供興建上揭車道等設施，以供上開建案承購戶之被告等車輛進出通行之使用，迄今已十多年之久，被告就此範圍，依法有袋地通行權之存在，原告應有容忍被告等通行使用之義務，是被告就車道所坐落之系爭土地部分，依民法第787條之規定，對原告享有袋地通行權，並據以提起反訴。經核，反訴原告反訴標的之法律關係，其發生之原因，與其在本訴所為之防禦方法，均涉及反訴被告先前出售系爭土地應有部分所有權予郭文鏗時，是否有同意郭文鏗，在系爭土地上興建車道、平面通道等系爭建案之公共設施該事項，且反訴與本訴彼此間所為攻擊、防禦方法有相牽連關係，故被告於本訴進行中提起反訴，合於上開規定，應予准許。又本件反訴原告主張：其對反訴被告所有之系爭土地，有袋地通行權存在等情，為反訴被告所否認，則反訴原告就該等土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，使反訴原告受到無法通行鄰地之危險，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是反訴原告提起本件確認通行權存在之訴部分，即有確認利益，程序上應予准許。
貳、實體部分：
一、反訴原告主張：均如本訴之「被告之答辯」欄所述及所為之舉證，並聲明：確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地，如系爭民事裁定所附之複丈成果圖（即本院卷第120頁之複丈成果圖）所示a、b紅色部分、合計面積208.91平方公尺（以實測為準）之土地有通行權，反訴被告不得為任何設置障礙物及妨礙通行之行為。
二、反訴被告之答辯：
㈠、反訴原告所居住之社區，其基地範圍包含坐落新竹市○○段1400-2、1400-3、1400-4、1400-5、1400-6、1400、1401-1、1401-2、1401-3、1401-4、1401-5、1401-6、1401-7、1401-8、1401-9、1401、1402-1、1402-2、1402-3、1402-4、1402-5、1402-6、1402-7、1402等24筆土地，均屬甲種建築用地，依新竹市政府函附之反訴原告居住社區當初興建時之現況配置圖，反訴原告居住社區之基地，包含現在在東北側圍牆外之新竹市○○段1400、1402及1402-2等土地，且當時之現有（既成）道路有二條，其中一條（路寬2.5M），係由反訴原告居住社區東側鄰接之新竹市○○段○○○○○○○號土地，經由同段1402-1、1401、1400-2（以上3筆土地現合併為1401地號）、1400地號土地，通往北側之另一條路寬3.6M之現有（既成）道路，該二條現有（既成）道路，均可通往新竹市○○路○段○○○巷，反訴原告居住社區之建築線，係畫在該2條現有（既成）道路處，足認反訴原告所居住社區所在之土地，並無民法第787條第1項規定之「與公路無事宜之聯絡，致不能為通常使用」情狀，是反訴原告主張袋地通行權云云，顯然不合法。
㈡、反訴原告各自所有房屋之合法停車位，依核准之建造執照設計圖所示，係設置於各自建物之1樓房屋內，而地下室為機房，並非停車空間。然反訴原告劉長榮、吳明娟既為房屋起造人之一，自始即知悉渠等居住之系爭社區房屋，應按核准圖說興建完成，及竣工圖說與房屋現狀不符等事實，而其餘反訴原告雖非起造人，惟渠等買受房屋時，本應查證所買受房屋之竣工圖說與房屋現狀有不符之處（如將一樓作為停車空間以外之用途，地下室作為停車空間，及其他違法興建竣工圖說以外之建物），然渠等卻故意不查證或疏未查證上開情事，仍買受上開房屋，是縱使依目前系爭建案建築完成之現狀，目前住戶之車輛，僅能經由坐落系爭土地之車道進出，亦係因反訴原告或其前手興建房屋時，捨設置於一樓之合法停車位，以通行同屬房屋基地之同段1401地號土地，連接中華路六段460巷不用，竟另行違法設置地下一樓停車位、開挖系爭土地使用，顯均屬可歸責於反訴原告，且屬反訴原告自己之任意行為所致，核非反訴被告所造成，應由反訴原告自行承受，不能對反訴被告主張袋地通行權。何況依目前系爭建案房屋建築之現狀，反訴原告亦可通行同屬房屋基地之同段1401地號土地連接中華路六段460巷，是反訴原告所有房屋之基地並非袋地，其等主張袋地通行權並無理由。
㈢、另系爭土地為特定農業區內之農牧用地，僅能依非都市土地使用管制規則第6 條第3 項所編定之「附表一：各種使用地容許使用項目及許可使用細目表『第5 種使用地類別：農牧用地』」使用之。反訴原告等人未經反訴被告同意占用系爭土地，供作興建水泥及瓷磚通道、圍牆、造景、車道、水泥空地等使用，已違反上開容許使用項目範圍，一經新竹市政府或新竹市香山區公所查獲，反訴被告將遭依區域計畫法第21條規定，處以罰鍰、限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀等行政處分，甚至於不遵守上開行政處分時，除面臨強制回復原狀之行政執行措施外，另涉及區域計畫法第22條規定判處六個月以下有期徒刑或拘役之刑事犯罪。如准許反訴原告主張其有通行權云云，不啻以判決方式命反訴被告及反訴原告為違反上開強制規定及刑事處分規定之違法行為等語，並聲明：反訴原告之訴駁回；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。此袋地通行權乃以主張通行之土地與公路無適宜之聯絡為要件，倘該主張通行之土地與公路非無適宜之聯絡，即非此所謂袋地，自無從主張袋地通行權。又該規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益，亦有最高法院92年度台上字第1399號裁判意旨可資參照。
㈡、本件反訴原告主張占用系爭土地，如系爭裁定所附之複丈成果圖所示a、b部分之車道，係反訴原告等人之車輛，進出通行至公路所必經且唯一之通道，況系爭土地本即係反訴被告出售部分持分予建商郭文鏗供興建上揭車道等設施，以供上開建案承購戶即反訴原告等人之車輛，進出通行之使用，迄今已十多年之久，反訴原告就此範圍，依法享有袋地通行權，然為反訴被告所否認，並辯稱如上。經查，就系爭建案房屋之建築，先前核准之建造執照，其使用之土地係包括有同段1400-2、1401、1402-1地號土地（該三筆土地現合併為同段1401地號土地），且係規劃以上開三筆土地留設通路，作為房屋基地對外通行至新竹市○○路○段○○○巷之道路等情，有本院調得之前述建造執照案卷宗內之系爭建案之現況配置圖及一樓平面圖可參【見本院卷第199頁、（92）府工建字第109號建造執照卷第1頁及其內之一樓平面圖】。而上開1401地號土地，其寬度約有三米多，目前係屬位於反訴原告所有建物後方之水泥通道用地，其鄰緊反訴原告所有建物之後門，可供單向車輛通行，並可連接通行到系爭建案旁中華路6段460巷之柏油巷道路對外通行等情，亦有本院於106年11月17日會同兩造及地政人員現場履勘之勘驗筆錄及現場照片數幀附卷可參（見本院卷第145、162、163、164、165、1
66、167、168、176頁），準此，就反訴原告所有建物坐落之基地而言，依申請建照時及目前建築完成後之現狀，均可藉由反訴原告等人所有之同段1401地號土地，連接並通行到旁邊之中華路6段460巷柏油道路，可見反訴原告所有之建物基地，對外一直以來均有可供通行聯絡到外面道路之自有通道（即前述坐落於1401地號土地上之水泥通道），即與民法所規定袋地之要件不符；至於反訴原告因所有之建物車庫，實際上均設置在地下一樓，以致其等停放於住家車庫內之車輛，無法經由其等建物後方之上開水泥通道進出，則屬反訴原告等人應如何使用其車庫之問題，此等情形核屬反訴原告等人個人特殊之因素，尚難作為本院審認反訴原告等人所有之建物基地，是否屬於袋地之考量因素，據此，難認反訴原告之建物所坐落之基地本身，係屬對外無適宜連絡之袋地，則反訴原告主張對反訴被告之系爭土地有袋地通行權云云，已屬無據。況依本訴之前開認定，反訴原告使用前述車道所占用之系爭土地，對反訴被告尚非無權占用，反訴被告不得訴請反訴原告拆除該車道設施及返還該部分之土地，則反訴原告訴請確認對該等車道坐落之土地，即如系爭裁定所附之複丈成果圖所示a、b部分之土地，有通行權存在，並反訴被告不得為任何設置障礙物及妨礙通行行為之請求，亦無必要，應予以駁回。
㈢、綜上所述，反訴原告系爭建物所坐落之基地，非屬袋地，且因其就訴請確認有通行權之系爭土地部分，對反訴被告仍享有使用權，則渠等依民法第787條第1項規定，請求確認其等就反訴被告所有系爭土地，如系爭裁定所附之複丈成果圖所示a、b部分之土地有通行權，反訴被告不得為任何設置障礙物及妨礙通行之行為，即無理由，亦無必要，應予以駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造就本訴及反訴之其餘陳述及主張或攻繫防禦方法、舉證，對判決之結果不生影響，爰不一一予以論列及審究，併此敘明。
丁、據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴亦為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 楊嘉惠