臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第470號原 告即反訴被告 周昀龍訴訟代理人 喬國偉律師複 代理人 林佳真律師被 告即反訴原告 謝清松訴訟代理人 魏釷沛律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國 107年9月5日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地及其上同小段118建號建物，均於民國106年 2月24日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
四、反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰陸拾萬元，及自民國107年3月22日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之八十，餘由反訴原告負擔。
七、本判決第四項於反訴原告以新臺幣伍拾參萬肆仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告就其名下坐落新竹市○○段○○段○○○號土地及其上同小段 118建號建物設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，訴請確認並請求塗銷等情，為被告所否認，則兩造間就上開抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，應認有確認利益。
貳、原告主張：
一、原告於民國（下同）105年6月27日授權父親即訴外人周彬楠與被告簽訂「借款契約書（兼作借據）」（下稱系爭借款契約），約定由原告提供名下所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地及其上同小段 118建號建物（下合稱系爭房地）為被告辦理抵押權設定，以向被告借款新臺幣（下同） 200萬元（下稱系爭借款），並表示待辦畢抵押權設定登記後，即交付借款200萬元。詎料，被告於105年 6月29日在系爭房地設定最高限額240萬元、存續期間自105年6月29日起至115年
6 月29日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）後，不僅未交付任何借款予原告外，尚在未訂立買賣契約之情況下，擅自將原告名下之系爭房地，於106年2月24日以買賣為原因而移轉登記予被告，顯已侵害原告就系爭房地之所有權。
二、被告雖辯稱其已交付國泰世華商業銀行簽發、面額 160萬元、發票日105年 6月28日、支票號碼為KH0000000之支票乙紙（下稱系爭支票），以為借款之交付云云。然原告否認之，蓋系爭支票乃係被告給付予訴外人張志平之另筆借款，僅由周彬楠代為收取，交予張志平清償其名下坐落臺南市○區○○段○○○○號土地上及同段339建號（下稱臺南市房地）設定予債權人李施佑之抵押債權，此由系爭支票係於105年6月30日轉入李施佑之帳戶，而李施佑就該臺南市房地之抵押權設定旋於同日塗銷，並於同年7月1日新增被告為抵押權人；且張志平簽立之領款收據末行記載「該抵押借款金額業已全部收到」等情得證，復經證人張志平、尹瑀婕證述明確，足認被告所交付之系爭支票係履行其與張志平之借款契約，與原告無涉。
三、是以，原告雖與被告簽訂系爭借款契約，然被告既未交付借款，則兩造間之借款契約自未合法生效，因借款契約所立之流抵約定亦不生效力。又被告設定系爭抵押權，亦因從屬之擔保債權不存在而失所附麗，其抵押權設定登記應予塗銷。
四、退步言之，縱認被告有履行兩造間之借貸契約，惟其逕自移轉系爭房地所有權，亦不合法，蓋抵押權人於行使流抵權時，負有清算抵押標的物價值之義務，經登記之流抵契約，並非於「擔保之債權已屆清償期而未為清償」之條件成就時，抵押物之所有權即移屬抵押權人，需依土地登記規則第 117條之1 第2 項會同抵押人申請之。而被告非但無任何清算行為，亦未經抵押人即原告同意與協同辦理，即逕自移轉房地所有權，於法顯有未合。
五、綜上，被告無權將系爭房地移轉登記至自己名下，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告將系爭房地於106年2月24日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭不動產回復為原告所有。又兩造間並無存在債權債務關係，被告將系爭房地設定最高限額 240萬元抵押權即屬無據，再依民法第767條第1項中段，請求塗銷抵押權設定登記。為此聲明：（一）被告應將系爭房地於106年2月24日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。（二）確認被告就原告所有之系爭房地，於105年 6月29日所為設定之最高限額240萬元、存續期間自105年6月29日起至115年6月29日止之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。（三）被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。（四）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告之父周彬楠於105年6月間持系爭房地權狀、原告印鑑章及授權書等件，透過友人陳家淵之介紹，而向被告借款 200萬元，雙方約定年息18%，原告需按月支付月息3萬元，周彬楠並表示願以系爭房地為抵押擔保，倘屆期未依約清償本金或逾60日未繳息，同意由被告取得系爭房地之過戶登記；再由周彬楠、陳家淵擔任系爭借款之連帶債務人，惟言明須先扣除5個月之利息15萬元、給付予陳家淵之佣金6萬元、相關登記規費及稅款。
二、嗣因被告僅能在系爭房地設定第二順位抵押權，惟恐將來拍賣後無法受償，乃要求周彬楠提供另筆房地作為系爭借款之擔保物。經周彬楠表示可再提供其於 103年間借用張志平名義購買之臺南市房地為抵押擔保，雙方遂約定應備齊相關文件在105年6月27日辦理借款及抵押權設定事宜。未料，周彬楠當日僅攜帶原告名下之文件前來，而未帶張志平之相關資料，故當日僅由周彬楠簽立系爭借款契約及切結書 3份；周彬楠嗣於翌日即105年6月28日協同張志平到場後，乃再由張志平簽立借款契約及切結書。被告則將系爭支票連同其餘現金交付予周彬楠收受。
三、而原告、周彬楠於取得款項後，並未支付月息 3萬元，經被告於105年12月16日發函催告，仍未獲置理，乃於106年2月24日依流抵約定取得系爭房地所有權移轉登記。又被告於106年2月間行使流抵約定時，系爭房地尚有288萬元之新光銀行第1順位最高限額抵押權，用以擔保原告102年9月3日 240萬元借款本息債務將來之清償；而據新光銀行之函覆，原告於106年1月尚未清償之債權本金仍有 207萬元。又系爭房地於102年8月、106年2月之實價登錄行情分別只有320萬元及360萬元，是以市價扣除新光銀行第 1順位最高限額抵押權所擔保之債權差額後，實不足以清償系爭借款，故即便被告於106年2月間行使系爭房地之流抵約定，系爭借款債權仍不能全數獲償。再參照張志平名下之臺南市房地土地登記謄本，該等不動產早在被告行使上開流抵約定前之 105年7月6日，即已完成查封登記。則被告於106年2月間行使系爭房地流抵約定後，要如何塗銷臺南市房地之抵押權登記？更何況，尚有實行流抵約定後仍有不足清償系爭借款之問題。另被告並未對臺南市房地聲請強制執行，自亦無雙重得利問題。
四、證人張志平雖到庭證述臺南市房地為自己購買，曾向被告借款清償抵押權人李施佑，過程均係交由周彬楠處理云云，惟其顯係避重就輕，且與原告之陳述、證人尹瑀婕及陳家淵之證詞矛盾，實不足採。蓋查，原告已於本院 106年12月20日言詞辯論期日時自認周彬楠、張志平有共同投資關係，且周彬楠有投資購買張志平名下之臺南市房地等語明確；證人尹瑀婕亦係證稱系爭房地不足擔保抵押債權，周彬楠經要求後再提供臺南市房地為擔保物等語詳實；證人陳家淵復證稱張志平為周彬楠之人頭，因系爭房地殘值不足，故再以臺南市房地設定抵押，該兩筆抵押權實際僅擔保一筆 200萬元借款債權等語綦詳。
五、綜上，系爭房地之抵押權設定，業因屆期未清償而由被告依流抵約定取得所有權，並無不法。為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、訴外人周彬楠為原告之父，原告授權周彬楠於105年6月27日與被告訂立系爭借款契約，向被告借款 200萬元，並由原告提供名下之系爭房地供被告設定最高限額 240萬元之系爭抵押權，同時簽立3張切結書。
二、訴外人張志平於105年6月28日與被告訂立借款契約書，向被告借款 200萬元，並提供其所有之臺南市房地供被告設定最高限額 240萬元之抵押權，同時簽立2張切結書、1張領款收據。
三、被告於105年 6月28日將面額為160萬元之系爭支票交予訴外人尹瑀婕後，尹瑀婕再於同日交付予訴外人周彬楠收受，嗣於同年月30日轉入訴外人李施佑帳戶兌現。
四、被告於 105年12月16日以存證信函向原告催討利息，並表明如未按期給付，將自行辦理系爭房地之過戶手續；嗣被告於106年2月24日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記在被告名下。
伍、本件爭點事項整理如下：
一、被告是否已依約將系爭借款交付予原告或經原告授權之人？若已交付，其數額為何？
二、原告依民法第767條第1項前段規定，請求塗銷被告於106年2月24日以買賣為原因取得系爭房地所有權移轉登記，有無理由？
三、原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷105年6月29日被告於系爭房地所設定之 240萬元最高限額抵押權，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、被告是否已依約將系爭借款交付予原告或經原告授權之人？若已交付，其數額為何？
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而金錢借貸契約，屬要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院85年台上字第2550號判決要旨酌參）。本件原告既否認被告有交付系爭借款之事實，自應由被告就上開法律關係之真正，負舉證之責。
（二）經查，被告就其抗辯之事實即其係以交付面額 160萬元之系爭支票、其餘款項為現金等方式，而交付系爭借款乙節，業據其提出下方具地政士尹瑀婕於105年6月28日代收字樣之系爭支票（見卷第48頁）為據。而觀證人尹瑀婕於本院審理時所為之具結證述：「（問：《提示被證 4支票並使其辨識》支票下方「尹瑀婕」是否是妳簽的？）是。（問：這張支票做何用途？）這張支票是去幫周彬楠去還周彬楠跟金主借的二胎的錢。（問：《提示原證一借款契約書》周昀龍借款契約所載的新竹市不動產是否為妳辦理抵押設定？）是。（問：《提示原證三借款契約書》張志平借款契約所載的台南市不動產是否為妳辦理抵押設定？）是。（問：這兩筆不動產抵押設定，是否有關連？）有。（問：有何關連性？）新竹房地借款抵押擔保不夠，要求周彬楠增加擔保，所以周彬楠拿兩間一起來借錢。（問：妳剛才提到 160萬元是要還給周彬楠的金主，妳知道金主是誰？）我知道，當天要簽清償證明時，金主本人有到場。（問：這個金主是李施佑嗎？）忘記了。我不記得他的名字，清償證明上面有金主本人的名字，印鑑證明及印鑑章，也是他本人帶來的。（問：那個金主所設定的抵押權也是妳去做塗銷？）是。是周彬楠帶我跟陳家淵去新竹找這個金主，還他錢，他才蓋清償證明跟印鑑證明給我，我拿這個清償證明及印鑑證明去台南辦理塗銷。那個支票是由陳家淵跟那個金主在新竹等我，確定我在台南塗銷好，再把支票交給金主。（問：為何妳確定這個金主是周彬楠的金主？）周彬楠帶我去，我才知道金主是誰，當初周彬楠說周昀龍跟張志平的房子都是他投資的。（問：就妳所知這兩筆房地設定抵押所簽的借款契約，是針對同一筆借款？）是。（問：就妳的專業，為何要分別簽兩個不一樣的借款契約？）房子一個在台南，一個在新竹。（問：200萬元的借款，其中有160萬元是用支票交付，其餘款項有40萬元，妳有經手這個部分嗎？）部分而已。不是全部我經手。（問：經手的部分為何？）我的印象中大概十幾萬元。中間還有一堆規費、代步費，政府單位的費用。（問：妳剛才講十幾萬元，是妳收下的部分？）是，我收下去繳過戶該付的費用。（問：妳剛才講的十幾萬元，包含介紹人的仲介費嗎？）不是我這邊收。」等語（見卷第207-
213 頁），亦即證人尹瑀婕係證述系爭房地及臺南市房地設定抵押權所擔保之債權，均為同一筆借款即兩造間之系爭借款，而被告確已交付系爭支票，並用以為周彬楠清償臺南市房地抵押權所擔保之債務予抵押權人李施佑等語。
（三）本院審酌證人尹瑀婕前開證述內容，除與臺南市房地為李施佑設定之抵押權，確於105年6月30日因清償而辦理塗銷登記，並於 105年7月1日為被告新增設定擔保債權總額為240萬元之最高限額抵押權，且系爭支票亦於105年 6月30日轉入訴外人李施佑帳戶兌現等情相符外，有本院向臺南市東南地政事務所調閱之臺南市房地登記謄本、異動索引，以及向國泰世華商業銀行竹北分行調閱之李施佑帳戶資料等件附卷可稽（見卷第 87-128頁、130-133頁）；復核與證人陳家淵之具結證詞：「（問：知否周昀龍與謝清松有借款的事情？）周昀龍與謝清松本來不認識，我是認識周昀龍的父親周彬楠，謝清松我也是先認識他父親。我知道他們有借款的事情，因為是我介紹他們兩造認識的。周彬楠要借錢，我就介紹周彬楠給我一個社團的朋友也就是金主，這個金主就是謝清松的父親謝在東。（問：《提示原證一周昀龍借款契約書並告以要旨》契約書上面有連帶債務人欄有陳家淵的簽名，是否為你本人所簽？）是我簽的。因為雙方都不認識。（問：《提示原證三張志平借款契約書並告以要旨》契約書上面有連帶債務人欄有陳家淵的簽名，是否為你本人所簽？）是。（問：這兩份借款契約為何你要在連帶債務人欄上簽名？）因為兩造不認識，我介紹他們認識，我是介紹人，所以金主這方要我簽連帶債務人欄位，我就簽了。（問：你剛才就原證三的借款契約，其上記載張志平為借款人，你認識張志平嗎？）這個人我不認識，但是我在今天之前有見過這個人兩次面，是周彬楠帶他來說張志平是人頭。（問：張志平有要跟金主借錢 200萬元嗎？）他沒有，他是提供擔保。這兩筆其實只有一筆 200萬元而已因為周彬楠拿第一筆新竹的不動產時，新竹的不動產殘值不夠，周彬楠才再拿張志平台南的不動產做抵押。（問：你在借款契約上面連帶債務人欄上簽名，要對借款負連帶清償責任，責任重大，既然是同一筆借款，為何不在同一份借款契約上，請張志平在連帶債務人欄上簽名並提供不動產擔保，而要作成兩份借款契約？）因為房地是分在兩地，代書為了單純，就兩筆房地分開做借款契約，其實是同一筆借款。（問：你在原證一、原證三的借款契約上簽名，表示你有介紹金主給債務人，你得幾份的仲介報酬？）周彬楠借 200萬元，我取得仲介費 6萬元。（問：你說借款人是周彬楠，周彬楠是否確實與謝清松的父親謝在東見過面？）他們兩個沒有見過面。謝清松本身也沒有出面，都是謝在東在處理，謝在東交給我銀行本票 160萬元，我再轉給周彬楠。（問：你的意思是說這個1 60萬元的銀行本票你有交付給周彬楠？）是。
這個應該問代書，因為我支票是交給代書。（問：這張支票是誰交給李施佑？）是金主拿給我，我拿給代書，後來給代書辦理塗銷，代書怎麼去處理，我就不清楚。」等語（見卷第213-215頁）大致相同，應堪認屬實而得採信。
（四）綜上，依據前揭事證及證人之證詞，已足證被告確以交付系爭支票代周彬楠清償債務之方式，而有交付借款160 萬元之事實。至關於其餘40萬元現金部分，則欠缺相關收據以資佐證，難認屬實。
二、原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷105年6月29日被告於系爭房地所設定之 240萬元最高限額抵押權，有無理由？
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可參）。
反之，倘擔保之債權確實發生，則抵押權亦隨之存在。
（二）經查，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證及違約金」、其他擔保範圍約定為「1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費。4.因債務不履行而發生之損害賠償。」，有系爭房地登記謄本在卷可查（見卷第 10-13頁）。而兩造間具有借貸合意，且被告已交付借款 160萬元之事實，亦經本院審認如前，足認系爭抵押權所擔保之債權存在。是以，原告提起本訴，訴請確認被告就原告所有系爭房地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，均屬無理，不應准許。
三、原告依民法第767條第1項前段規定，請求塗銷被告於106年2月24日以買賣為原因取得系爭房地所有權移轉登記，有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。查原告以被告未實際交付借款，兩造間之消費借貸契約未合法生效為由，認系爭抵押權設定及流抵約定無效，被告應將無合法權源取得之系爭房地所有權移轉登記予以塗銷云云，因與本院前揭認定之事實即系爭抵押權因有擔保債權之發生而存在乙節不符，故難認原告此部分之主張為合理。
（二）惟按，約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，民法第873條之1定有明文。民法修正前關於流抵約款禁止之規定，雖已於96年修正為流抵約款有效，惟係採登記對抗主義，且於當事人間僅有債權效力，即於擔保債權清償期屆至後，債權果未受清償時，依流抵約款抵押物亦非當然移轉抵押權人所有，僅係由抵押權人取得抵押物所有權之移轉登記請求權。易言之，依現行民法第873條之1規定，流抵約款固屬有效，惟仍須以債權已屆清償期而未為清償時，始得由債權人取得抵押物之所有權為要件，且僅具債權效力之性質，債權人並非即逕自取得抵押物之所有權。再者，因流抵約款乃抵押權私權實行程序之一種，如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化，然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應予以兼顧。衡諸流抵約款係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，其特徵在於手段（移轉權利）可能大於目的（擔保債權），為調和此種手段與目的之不平衡，而有特別課以清算義務之必要，以平衡債權人和債務人之利益狀態。而探求流抵約款當事人間之真意，應係以抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償（即以支配標的物之擔保價值為目的），而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上為擔保權。在確認流抵約款之「擔保性質」之後，為避免流抵約款抵押權人取得超過被擔保債權額之利益，即有強制課予流抵約款抵押權人清算義務之必要。因此，若為流抵之約定，抵押權人負有清算抵押物價值之義務，俾能兼顧各方利益之平衡。
（三）而查，觀之原告於105年6月27日簽署之切結書，其內載明「茲因債務人周昀龍向債權人借款，並以債務人所有如下不動產供債權人擔保設定，今將該房地權狀正本及過戶資料提供債權人保管，債務人切結如下事項：1.於上開借款全數清償同時，債權人應隨即歸還上開過戶所有資料。2.倘債務人逾60日未繳利息，債權人自得將抵押物過戶至指定人名下後再行出售，或全權將該抵押房地仲介售出，屆時，倘售出後所剩金額不足清償債務人與債權人之借款本息，不足部分債務人應無條件持續全額清償，債務人應於過戶完成後 7日內將該房屋騰空交屋於債權人…」等語，其下並標示不動產為系爭房地（見卷第50頁）；且系爭房地之土地登記謄本，其中系爭抵押權欄位項下亦註明「流抵約定：債權屆清償期未為清償時，抵押物所有權屬於抵押權人」（見卷第11、13頁），堪認兩造確就系爭房地作有流抵約款。
（四）次查，細觀本院向新竹市地政事務所調閱之土地登記申請資料，足悉被告係於106年2月15日以買賣為原因，而申請所有權移轉登記（見卷第 241-253頁），除未按土地登記規則第117條之1第 2項：「抵押權人依前項約定申請抵押物所有權移轉登記時，應提出第34條及第40條規定之文件，並提出擔保債權已屆清償期之證明，會同抵押人申請之。」規定，會同抵押人一同申辦外，復未踐行清算抵押物價值之義務，顯已違反上開法條規定，並侵害原告權益甚鉅。從而，原告以被告違反此項法律規定為由，主張應塗銷被告於106年2月24日以買賣為原因取得系爭房地所有權移轉登記，即屬有理，應予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
乙、反訴部分：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第 1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件反訴原告主張反訴被告曾於99年 8月11日向其借款30萬元，並於 102年2月1日簽發系爭本票及借據，惟迄今均未清償，乃依據民事訴訟法規定提起反訴，請求反訴被告返還借款，則其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，先予敘明。
貳、反訴原告主張：
一、反訴被告授權訴外人周彬楠於105年6月27日與反訴原告簽訂系爭借款契約，約定由反訴被告向反訴原告借款 200萬元，反訴被告則提供系爭房地為擔保品，並簽立 3張切結書，以供反訴原告辦理抵押權設定登記。
二、反訴原告已將面額為 160萬元之系爭支票，交由訴外人尹瑀婕轉交予周彬楠收受，其餘借款則以現金交付，並由反訴被告花用於應負擔之佣金、代書費、車馬費、各項規費及利息，此經證人尹瑀婕、陳家淵到庭所證實。
三、詎料，反訴被告事後非但未清償債務，並否認有收受借款，甚至主張系爭房地關於流抵之約定，因未行鑑價、找補等清算程序，故合意移轉系爭房地之物權行為無效云云。是以，倘認反訴被告確有200 萬元之債務存在，且該等債務未能合法以系爭房地之價值抵充，則依系爭借款契約第5、6條約定及民法第478條規定，提起本件反訴，請求被告清償借款。為此聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告 200萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 18%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行；（三）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
參、反訴被告則以：
一、兩造雖簽有系爭借款契約，惟反訴原告並未交付借款 200萬元予反訴被告或其代理人周彬楠。而系爭支票乃反訴原告為履行其與訴外人張志平之借款契約而交付，此經證人張志平證述明確，加以系爭票款亦係由張志平之債權人即訴外人李施佑所兌現取得；再佐以張志平有簽立領款收據，反訴被告則無等情，足證系爭支票與兩造間之借貸契約無關。
二、是以，反訴原告迄未舉證已交付借款之事實，兩造間之消費借貸契約即未成立，反訴原告請求反訴被告清償借款，即無理由。為此聲明：（一）反訴原告之訴駁回；（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
肆、兩造爭點：反訴原告依系爭借款契約、民法第 478條規定，請求反訴被告返還系爭借款，有無理由？若有理由，其數額為何？
伍、得心證之理由：
一、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第 478條著有明文。次按，兩造簽訂之系爭借款契約第 5條約定：「利息為年利率百分之拾捌；遲延利息依年息百分之拾捌…利息如逾柒拾日未付，以遲延利息加計…。」、第 6條：「義務人兼連帶債務人或連帶債務人所簽發之支票及借據若有一張不兌現，或約定期付之利息逾柒日未支付，其餘支票或本票、借據均視為全部到期…」等語（見卷第44頁）。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。
二、經查，反訴原告已以交付系爭支票代周彬楠清償債務之方式，而有交付借款160 萬元之事實，其餘關於交付現金40萬元部分，則因欠缺相關收據以資佐證，而無從證實等節，業經本院於本訴中析述詳實；又反訴原告前以 106年12月16日平鎮北勢郵局第224號存證信函，通知反訴被告應於106年12月16日前支付借款，有該份存證信函附卷存查（見卷第63頁），則反訴原告依據首開法條及契約約定，請求反訴被告清償借款160萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即107年 3月22日起至清償日止，按年息18%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
三、反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，反訴兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事庭 法 官 張百見以上正本係造原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 李佩玲