臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第410號原 告 全測儀器科技股份有限公司法定代理人 廖群賓訴訟代理人 蔡尚樺律師訴訟代理人 鄒慶淇被 告 諾邦科技股份有限公司法定代理人 蔡瑞圳訴訟代理人 廖勝臺上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬零貳佰零肆元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國103 年9 月9 日與被告簽訂「微波量測校正實驗室管理與技術輔導計畫顧問契約書」（下稱系爭契約），而有承攬關係，兩造約定被告應於104 年9 月10日完成協助輔導原告通過「財團法人全國認證基金會」（TaiwanAccreditation Foundation，以下簡稱TAF ）認證成立一座符合ISO17025國際標準規範之微波量測校正實驗室（下稱校正實驗室），原告已依約分別於103 年10月14日及10
4 年7 月28日給付被告第一期款新臺幣（下同）52萬5,00
0 元及第二期款42萬元。
（二）因被告逾上開所訂104 年9 月10日期限，未能依約完成輔導認證成立校正實驗室，原告另委請他人協助後，始能向
TAF 申請認證，整個履約過程中，被告延宕情節嚴重，甚至於105 年6 月以後被告已無任何履約作為，且經由原告比對TAF 之「ISO17025測試與校正實驗室認證規範」，發現被告僅將上述認證規範之標題依序填上，並未針對原告相關試驗數據完成填寫，原告無法藉由被告交付之資料，作為提交TAF 認證申請使用，於是原告前以105 年10月4日中壢郵局第1144號存證信函催告被告協商後續處理方式及退款與賠償事宜，未蒙被告妥善回應，故原告不得已提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達對被告為解除系爭契約之意思表示等語。
（三）因系爭契約業經原告合法解除，故被告應返還原告已收價款94萬5,000 元（指原告已付之第1 期款525,000 元＋第
2 期款420,000 元＝945,000 元），同時因為被告不完全給付及給付遲延造成原告受有損害，此項損害賠償請求權不因契約解除而受到影響，且被告延宕給付，對原告而言，同時構成侵權行為，故被告應賠償原告所受之301 萬1,
117 元損害（指原告另委請他人協助之費用341,723 元＋原告仍須給付實驗室人員薪資2,319,394 元＋原告公司租金280,000 元＋水電費用70,000元＝3,011,117 元）並依法加計遲延利息，爰聲明求為：
1 、被告應給付原告94萬5,000 元及其中52萬5,000 元自103
年10月14日起、另42萬元自104 年7 月28日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2 、被告應給付原告301 萬1,117 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
3 、訴訟費用由被告負擔。
4 、原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造間有系爭契約關係，為此被告已完成進度80％以上，也有收取約定報酬136 萬5,000 元其中94萬5,000 元之報酬，被告應提供之各項計畫其工作項目及預定進度如系爭契約書「四、（一）」該頁約定所示（見臺灣桃園地方法院106 年度訴字第260 號卷《下稱桃院卷》第14頁，印為本判決附件，下稱：附件），且被告已開立之「顧問服務金第三期款42萬元」之請款發票（影本附於卷一第70頁）並交付訓練結業證書（影本附於卷一第71～73頁，結訓人員係原告人員陳建宏、宋嘉玲、曾健閔）、實驗室認證申請書暨實驗室認證網路服務帳號密碼申請表（影本附於卷一第74～79頁）以及「再複習不確定度計算UncertaintyCalculation Review」文件（影本附於卷一第80～87頁）等等文件，交付予原告人員即原告訴訟代理人鄒慶淇收受，已合於附件所示100 ％之計畫進度達成。
（二）所謂「輔導」絕非等同「代為」，原告在輔導完成後，若無法依從輔導過程中所學之理論知識，自力完成數據取得及填報作業，則不能認為原告實驗室已經具備可通過認證之專業能力，這就好比「輔導」只是老師在教學生，並不能將學生考不過，落榜卻推稱都是老師的錯，而且原告一方面拒付最後第三期款42萬元，另方面卻拿著接受被告輔導之成果，向TAF 申請認證，這是沒有道理的。
（三）至於為何被告完成之工作項目，其日程與附件約定未能吻合，原因有三：1 、人力專業問題：原告學員宥於能力，經常花較長的時間才能理解微波實驗室所需之理論與知識，迫使輔導時程進展緩慢。2 、原告實驗室人員異動問題：原告說2 員未動，但其他人員都在異動。3 、原告設備問題：原告購置實驗室設備，就準備了半年，系爭契約也只約定輔導期間1 年（103/09/10 ～104/09/10 ），被告需配合原告儀器購置、整備、送校等作業，甚至必要攸關之「微波功率感測器KeysightE4412A」，原告於104 年12月5 日才啟動請購程序、105 年2 月23日採購完成，那麼被告如何能夠依照附件所訂期限進行輔導。被告曾委請律師善意回應說明前開原因（律師函影本附於卷一第93～94頁），但原告仍未與被告結清總報酬136 萬5,000 元，至今仍積欠42萬元未付等語，資為抗辯，爰答辯聲明：如主文所示。
三、本院依兩造所為主張及所提證據，為不爭執事實整理，經兩造同意不為爭執：「本件全部卷證其中系爭契約含附件暨所有的往來紀錄（包括電子郵件及LINE等）其形式及內容之真正均不爭執。」（見卷二第65頁筆錄），而可資作為本件判決基礎事實，不再為其他調查。
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第
3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：「原告起訴主張被告有不完全給付及給付遲延主張解除契約，求為返還已付價金及受領之日起至返還之日止，按法定利率計算遲延利息，暨主張兩造間有承攬法律關係於行使解除契約後，仍有的損害賠償請求權，求為給付損害賠償3,011,117 元及遲延利息，以上引據即請求權基礎，有民法第227條第1項、229條第1項、231條第1項、254條、259條、179條、260條、490條、502條第1、2項，同時依照侵權行為法則第184條第1項，有無理由？」（見本院卷二第65頁筆錄）。
五、本院之判斷：
（一）按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條第1 項、第2 項亦有明文。而所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，最高法院96年度台上字第2084號判決要旨參見。查，本院107 年3 月16日審理時，經法官提示附件詢問兩造10
4 年6 月承攬人是否已完成80％、定作人是否已依此付款？據原告訴訟代理人鄒慶淇稱：對方跟我說他有完成80％，所以對方開發票過來請款（指第1 、2 期款），我們就付款、被告訴訟代理人廖勝臺稱：我們有完成80％，並依此領款等語在卷（見卷二第62頁筆錄），及據附件所示之工作計畫時程，於80％以後之20％（指100 ％－80％＝20％），兩造約定之工作項目僅餘：「輔導校正實驗室完成微波功率感測器之量測稽核作業」（下簡稱A 項）與「協助校正實驗室提出TAF 初次認證申請」（下簡稱B 項），參照原告於起訴狀第2 頁第二點主張之事實：「二、於簽訂契約之前的招標說明中，被告之法定代理人蔡瑞圳（下逕稱其姓名蔡瑞圳），即以渠為TAF 之評審委員之身分，可以保證讓被告公司成功設立ISO17025微波量測校正實驗室，且經過原告公司多次確認並以合理價格與被告之法定代理人蔡瑞圳達成協議後，於是簽訂系爭契約」等語，原告誤認系爭契約債之本旨係蔡瑞圳以伊具有特殊身分因而應允保證原告能成功達陣，惟上述情節業經被告以師、生為例比擬予以鄭重否認，復經本院曾於106 年11月7 日發函TAF ，檢附本院卷宗電子掃描光碟等件，詢以：「請參考本院提供的資料，並且與兩造詳為訪談，（一）大致判斷：本件被告提供給原告的資料內容，是否足以大致上通過兩造間約定服務所指的實驗室認證項目，並（二）大致判斷：原告截止目前為止，申請的實驗證認證（包含但不限於兩造間約定服務所指的實驗室認證項目），其申請是否立基於（植基於）被告為原告準備的文件內容如上？」（見卷二第3 頁本院函稿），雖經TAF 以106 年12月14日全認實字第20171208號函覆無從判斷，然TAF 同時函覆本院以：「說明三：依照國際標準ISO/IEC170 11 ：2017對認證機構（如本會）之要求，該標準第4.4.13節規定：認證機構的活動應不得與諮詢顧問活動或其他會對公正性或暗示表達若雇用特定人士或顧問公司，即可簡化或加速認證流程，或降低生費用等情事；同時ISO/IEC17011（2017）第3.34節之規定：諮詢顧問活動係指參與符合性評鑑機構尋求認證的任何活動皆屬之。註：前述符合性評鑑機構就是實驗室。貴院委請本會鑑定之前開第（一）事項及第
（二）事項，若可能使本會涉及與諮詢顧問活動的連結，將會影響本會違反推動認證業務所需遵循國際標準ISO/IEC17011：2017第4.4.13節的規定，並請卓參。」等語明確在卷（見卷二第5 ～6 頁），經本院綜合兩造陳詞及調查
106 年12月14日TAF 全認實字第20171208號函覆資料結果，認被告於附件所列80％工作項目大致完成，既無「瑕疵給付」或「加害給付」型態，另餘20％則屬給付遲延問題（詳後述），故原告於本件引用民法第227 條第1 項不完全給付之規定而為主張及求為解除契約後之回復原狀與損害賠償，於法均有不合，不能准許。
（二）次按，民法第255 條定期行為給付遲延之解除契約，其規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」。查，系爭契約約定總報酬為136 萬5,000 元，第1、2 、3 期款各為52萬5,000 元、42萬元、42萬元，原告已支付前2 期，但於被告開立第3 期請款發票時，遭原告退回之事實，為兩造不爭執，並有原告訴訟代理人鄒慶淇（即寄件人Golden）致被告承辦人員之電子郵件1 紙在卷可證，其內容如下：西元2016年9 月6 日，Dear蔡博（指被告法定代理人蔡瑞圳），我覺得你的要求是不合理且陷我於不義，當初實驗室要申請認證，Ben （指原告法定代理人廖群賓）希望交給工研院來輔導，是我堅持要給你來輔導，因為，你是我朋友，我相信你的專業，目前，整個實驗室申請流程拖延1 年，變成2 年，為此我跟Ben 已爭執多次，我已經沒有立場了，『如今，只有證照下來，才能申請尾款，我們一起努力吧』、、、明天我會請Diana把發票寄給你們公司等語（見卷二第79頁），可知系爭契約並無「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情形，故原告未踐行催告程序，逕以起訴狀繕本之送達（送達日106 年5 月18日，見本院送達證書回證卷），作為因被告給付遲延而由原告行使解除權之解除系爭契約其意思表示（見起訴狀第5頁，桃院卷第4 頁），其解除契約之行使，因未經催告於法未洽，故原告於本件引用民法229 條第1 項、231 條第
1 項、254 條、259 條、179 條各規定，求為解除契約後之回復原狀並加計自受領之日起至清償日止，按民法第20
3 條規定法定利率計算之遲延利息，於法未合，不能准許。
（三）又按，民法第260 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」。所謂債權人因債務人給付不能、給付遲延、不完全給付等債務不履行情形而解除契約者，必須以該債務不履行係因可歸責於債務人之事由為要件，倘債務不履行情事不可歸責於債務人，債權人即無據以解除解約之餘地，最高法院99年度台上字第1869號判決意旨參見。
查，雖依系爭契約第3 條約定：「服務期間：103.09.10至104.09.10 」及第5 條約定：「付款辦法：一、甲方（即原告，下同）應依下列約定，將前條之顧問服務金支付乙方（即被告，下同）：5.1 第一期：簽約完成後30日內，甲方同意支付乙方新臺幣525,000 元整。（內含營業稅：25,000元整）；5.2 第二期：計畫進度達80％時，甲方依乙方之成果產出及開立之發票，甲方同意於30日內支付乙方新臺幣420,000 元整。（內含營業稅：20,000元整）；5.3 第三期：計畫進度達100 ％時（即完成TAF 初次認證申請並繳交申請費），甲方依乙方之成果產出及開立之發票，甲方同意於30日內支付乙方新臺幣420,000 元整。
（內含營業稅：20,000元整）」（見桃院卷第7 頁），被告固應於104 年9 月10日前完成工作，然經被告以遲延原因係出於：1 、人力專業問題。2 、原告實驗室人員異動。3 、被告需配合原告準備實驗室設備與採購時程以上各節，抗辯如前，茲據：
1、證人陳建宏到庭具結證稱：桃院卷第20頁反面，西元2016年6 月16日的電子郵件，是我與被告法定代理人蔡瑞圳的對話，主要是輔導時間拖太久，依合約應該在104 年9 月完成，但是超過這個約定時間，蔡博士都沒有將完整的書面交付給我們，這封電子郵件的標題是「不確定度計算」，這是評估整個校正實驗室的系統其技術能量，蔡博士在
104 年9 月過後9 個月，我們要求交資料，蔡博士一直拖，才會有電子郵件的往來，為了「不確定度計算」，蔡博士說他要在105 年6 月29日前往原告公司協助，原告公司有接受協助，但結果是蔡博士對於那份技術文件也不是很了解，我的感覺是這樣，因為上課的人也聽不懂，雖然蔡博士說評審委員說不會考，不過我的經驗是對於「不確定度計算」也是要了解，因為每年要送校1 次，每年會有新的數據出來，所以勢必要教會我們如何計算，針對蔡顧問列出來的不確定度計算式，他每次計算出來的結果都不一樣、據我所知，在105 年6 月28日以前，原告有催被告，包括不確定度的計算及完成所有文件文稿與上課證明，都要交出來、要取得國家二級實驗室的認證，實驗室人員應該要經過ISO17025品質考試認證，這個考試不用被告協助，這是原告人員另外報名上課，是TAF 開的課，原告自己付費給原告人員去上課等語（見卷一第106 ～107 頁筆錄。結文附於卷一第112 頁），對照訴外人即原告人員宋嘉玲與被告法定代理人蔡瑞圳間之往來電子郵件，其內容為：「蔡博您好：關於不確定度的算法，您上次5/12來提供了資料並講解，由於我們資質愚鈍未能了解，請您再撥個時間專程為我們詳細解說，因為以後標準件所產生的新數據我們必須要會自己計算，所以請您務必要教懂我們如何計算。謝謝您」等語（見桃院卷第21頁），及對照附件兩造約定之計畫時程，茲於附件A 項之前1 個項目，係：「輔導校正實驗室人員完成必要之內訓及外訓」，綜上可信對於「不確定度計算」之能力，應屬成立系爭實驗室具備之專業條件，而此項能力則建基於原告設置實驗室其人員理解微波實驗室所需之理論與知識，後者理論與知識之取得，客觀上復至少應由原告負責付費外訓，使其實驗室人員參與TAF 課程後通過ISO17025品質之考試，是於「輔導校正實驗室人員完成必要之內訓及外訓」與最後20％工作項目即附件A 項（指輔導校正實驗室完成微波功率感測器之量測稽核作業）暨附件B 項（指協助校正實驗室提出TAF初次認證申請，亦系爭契約最終工作項目）前、後彼此之間，既有其一定之前、後順序，只能按部就班，不可能直接跳過人員培訓而逕向TAF 提交申請送件，故被告抗辯因原告人力專業之問題，造成延後系爭契約進度百分比之達成，所言既非虛妄，應可採信。
2、原告不否認於系爭實驗室籌備過程中曾有人員異動，經原告訴訟代理人鄒慶淇於本院107 年3 月16日審理時解釋略以：取得實驗室證照有陳先生（指陳建宏，英文名Kenny）1 位，品質證照也要有1 位，那時候有葉怡秀、曾健閔，規定是1 位就可以了（見卷二第63頁筆錄），及經原告訴訟代理人蔡尚樺律師於本院107 年4 月18日審理時解釋略以：對於被告提出整理系爭實驗室人員統計表格（應指被證14，附於卷一第97頁），其中技術主任的部分可兼任品質主管，而原告另外1 位品質主管曾健閔有通過考試檢定（見卷二第72～73頁筆錄），然查系爭實驗室除了實驗室主管、品質主管、技術主管以上主管級人員，此外，還設有校正工程師（見被證14表格），而對於被告指摘系爭實驗室原校正工程師即訴外人李子峰於104 年4 月離職、
104 年5 年18日改由訴外人宋嘉玲擔任校正工程師之事實，未據原告爭執，證人陳建宏既證述：「…不過我的經驗是對於『不確定度計算』也是要了解，因為每年要送校1次，每年會有新的數據出來，所以勢必要教會我們如何計算」等語，且訴外人宋嘉玲也曾致電郵以：「（關於不確定度的算法）…請您再撥個時間專程為我們詳細解說，因為以後標準件所產生的新數據我們必須要會自己計算，所以請您務必要教懂我們如何計算」等語，均如前述，嗣訴外人宋嘉玲復係系爭實驗室取得證照且經久任之人員（參原告提出宋嘉玲104/09/01 ～105/10/31 薪資表，附於桃院卷第76頁，及被告提出宋嘉玲英文證書，附於卷一第72頁），並經被告訴訟代理人於本院107 年3 月16日審理時解釋略以：如果量測技術人員不會量的話，量到的數值會沒有辦法計算，工研院對於原告送去的原件做測試，原告送出去之前也要測試，兩方比照數值要小於1 才算合格，原告的補正資料值小於等於1 ，才能取得工研院發給的合格的證件，才能再去取得（TAF ）認證等語（見卷二第64頁筆錄），可見被告依系爭契約輔導之範圍，既包含主管人員與非主管人員之校正工程師，俾使系爭實驗室其量測技術人員具有國家級微波量測校正之能力與水準，則被告抗辯因原告人事異動之問題（系爭實驗室校正工程師換人），造成延後系爭契約進度百分比之達成，應認合於實情。
3、對於被告抗辯關於原告設備建置落後之問題，原告大致以係因被告未基於專業，妥速指示原告從速添購等語而為陳述，惟系爭契約開宗明義為：原告委託被告為執行「微波量測校正實驗室管理與技術輔導計畫」之顧問事宜（見桃院卷第7 頁），工作項目則臚列如附件6 項，著重於為原告建立校正實驗室之人員品質、數據擷取、分析能力與系統管理（見附件查核點1 、2 、3 、4 、5 、6 所示），則原告人員專業及人事異動問題，已是本件遲延給付之歸責原因，如前兩點所述，故本件縱債務人有債務不履行情形，亦係因可歸責於債權人之事由，債權人即無從據以解除解約，原告於本件引用民法第260 條之規定作為其權利行使之基礎，洵屬無據。
（四）末按，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502 條固定有明文。查，原告於105 年10月4 日以中壢郵局第1144號存證信函催告被告協商後續處理方式，並稱其受有營運遲延之損害有待被告賠償等語（原證5 ，附於桃院卷第74頁），然原告於不足1 月之105 年11月2 日即向TAF 繳費掛件提出初次認證申請，有證人陳建宏提出1 萬2,000元規費之匯款單影本1 紙在卷可稽（附於卷一第167 頁），本件因原告人員專業及人事異動問題，是為遲延給付之歸責原因，且原告訴訟代理人鄒慶淇尚於105 年9 月6 日寄送電子郵件以：『如今，只有證照下來，才能申請尾款，我們一起努力吧』（見卷二第79頁），並無以工作於特定期限完成或交付作為契約之要素，則原告引用民法第49
0 條及第502 條第1 、2 項作為本件損害賠償之請求權基礎，於法條要件未能契合，不能准許。至於原告併引用侵權行為法則求償，按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，最高法院100年度台上字第328 號判決意旨參見。查，原告對於被告已合於侵權行為之成立要件及損害發生之事實，暨行為與結果彼此之間具有相當因果關係各節，未能舉證其實其說，且原告既於105 年7 月6 日、105 年11月2 日先後向財團法人工業技術研究院、TAF 繳納規費，用於微波功率量測稽核工服委託、實驗室初次認證申請（見卷一第168 頁統一發票、第169 頁匯款單），則104 年9 月1 日起至105年10月31日止共14個月，原告給付於實驗室人員薪資、公司租金、水電費用以上三項費用，係原告成立實驗室之成本，難謂係遭受不法侵害之損失，故原告向被告求為賠償所謂另委請他人協助暨連同上開三項費用共301 萬1,117元及其遲延利息，為無理由。
六、綜上所述，原告主張被告有不完全給付及給付遲延而解除系爭契約求為返還已付價金，及主張因兩造間承攬法律關係有可歸責於承攬人之遲延給付，承攬人應賠償定作人所生之損害賠償，暨主張被告應負侵權行為責任，基此求為被告應返還已收價款94萬5,000 元及賠償301 萬1,117 元之本、息，委無可取，其訴全部不應准許，應予駁回，其訴既經駁回，則其假執行之聲請因失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1 件暨按不服程度繳納第二審上訴裁判費。若原告對於敗訴部分全部不服，應繳納上訴費新臺幣6 萬0,306 元。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
書記官 吳月華附件：臺灣桃園地方法院106 年度訴字第260 號卷第14頁影本1頁。