臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第597號原 告 有成精密股份有限公司法定代理人 陳思銘訴訟代理人 孫偉棟被 告 頂晶科技股份有限公司法定代理人 資三德訴訟代理人 李立普律師
喬心怡律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告美金貳萬玖仟柒佰貳拾貳點參柒元，及自民國九十九年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬捌仟參佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被告頂晶科技股份有限公司（下稱被告公司）之法定代理人於本院審理中由傅佩文變更為資三德，並於民國（下同）106年11月10日具狀聲明承受訴訟，有書狀、股份有限公司變更登記表、經濟部106年10月23日經授商字第10601144690號函在卷可稽（見本院卷二第40至41頁、第44至50頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第400條第1項定有明文。又按民事訴訟法第四百條第一項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於言詞辯論終前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院八十一年度台上字第一一六六號、九十六年度台上字第一六二九號民事裁判意旨參照）。準此，可知前案既判力之效果即遮斷效，乃僅及於兩造於該前案判決言詞辯論終結前，所已提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，此時兩造於後案始不得再行提出。經查，原告於兩造之前案即本院一０三年訴字第四０一號事件及台灣高等法院一０四年度上易字第四七八號事件，主張被告就雙方間如下述之系爭買賣契約其中之1300片貨物（以下簡稱系爭貨物）之交貨遲延給付，經其合法催告被告屢約仍未果，據以解除買賣契約並訴請被告回復原狀返還溢付之價金，經前案之台灣高等法院一０四年度上易字第四七八號事件確定判決（以下簡稱前案確定判決），認定原告催告未定期不合法，解約意思表示未生效力，而維持原審駁回原告返還價金請求之判決等情，有卷附之該前案確定判決影本在卷可憑（見本院卷一第十
九、二十頁該前案確定判決第九、十頁），原告於本件乃於106年2月22日再度發函定期催告被告履約交付系爭貨物，嗣並以被告逾期未交付為由，於同年3月7日發函予被告解除系爭買賣契約，並備位請求被告返還其溢付之價金，亦有原告本件之起訴狀及提出之原證二至五之存證信函及回執影本在卷可參。被告雖辯稱原告本件主張之契約解除權，已被前案訴訟確定判決之既判力所遮斷，不得再行使，其備位之訴不合法云云。惟查，原告於本件所為催告被告定期履約交貨，於被告未履行時予以解除契約乙節，係於前案言詞辯論後，所新發生之事實及新的攻擊方法，非屬前案言詞辯論終結前，所已提出或所得提出而未提出者，則原告據此依民法第259條回復原狀訴訟標的之法律關係，訴請被告返還溢付之價金，顯非就前案之同一事實再次要求法院另行確定或重新評價，自無受前案確定判決既判力遮斷效之拘束可言，原告此部分之起訴程序乃屬合法，被告辯稱原告此部分起訴不合法云云，尚不可採。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告於99年7月27日向被告購買太陽能模組（以下簡稱系爭模組）4550片，約定由被告於99年8月31日前以分批裝運方式交貨（以下簡稱系爭買賣契約），原告並預付系爭模組總貨額之百分之5，共計美金（下同）101,996.75元予被告，然因被告生產品質不佳致系爭模組遭驗退等情，無法準時交貨，迄至同年10月11日止，被告僅交付系爭模組3250片，剩餘1300片則迄未交付，又被告所交付系爭模組3250片之價金計1,445,487.5元，而原告連同上開預付金額，總計已給付被告計1,475,209.88元，是原告溢付被告29722.37元（以下簡稱系爭款項）。嗣原告發現有上開溢付貨款未清，旋即於102年間多次催請被告返還，詎被告竟以原告就99年10月11日被告該次交付貨物後之後續交易，予以通知取消，故「定金沒收」等語推託，不願返還原告系爭款項，且被告雖稱上開未交付之系爭貨物業已生產完成，惟原告於102年12月底至被告公司協商時，被告卻拒絕原告查看，原告迫於無奈遂於104年間向本院提起訴訟，並經台灣高等法院104年上易字第478號判決確定，該確定判決並認定系爭交易係可歸責被告事由而給付遲延，原告於前案解除契約未生效力，系爭買賣契約效力仍在，被告主張係原告取消後續交易且兩造當時已合意由被告沒收系爭款項乙節不可採，而前案確定判決此部分判決理由中之判斷，並無違背法令，且被告於本件中，所聲請傳喚證人黃怡菁之證詞與事實不合並不可採，故不僅證人黃女之證述非新訴訟資料，其所述亦不足以推翻前案確定判決之原判斷，是依最高法院103年度台再字第36號判決意旨，前案確定判決該部分之認定，應有爭點效之適用，兩造於本件均應受其拘束，不得再為相反之主張，被告稱無爭點效云云，並無理由。
㈡、依系爭買賣契約約定，被告至遲應於99年8 月31日前給付系爭貨物完畢，惟被告遲未交付，兩造於102年年底會議協商時，被告先空言稱系爭貨物其已生產完成置於其庫房中，然卻拒絕原告檢視，且於前案一審時，復雖為相同主張，卻又拒絕提出貨物，於前案判決確定後，經原告於106年2月22日發函催告被告於3月2日前交付系爭貨物，其仍逾期不履行，依上開情形，顯見被告已有拒絕給付致給付不能之情形，且自前述雙方約定被告應交付之期日，迄今已近7年，系爭貨物規格業已遭市場所淘汰，是系爭買賣契約亦可認被告在客觀上已陷於不能，準此，本件被告就契約之履行，不僅給付遲延，亦有拒絕給付之主觀給付不能及客觀給付不能之情形，原告自得先位依民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定金，即美金59444.74元（計算式：29722.37＋29722.37＝59444.74）。又被告經原告於106年2月22日發函催告其於同年3月2日前交付系爭貨物，詎其逾期仍不履行，原告乃於同年3月7日發函被告表示解除系爭買賣契約，則系爭買賣契約既經原告合法解除，原告亦得依民法第259條第2款或第179條之規定，請求被告附加利息後返還系爭款項。為此，爰㈠、先位依民法第249條第3款規定，並聲明：１、被告應給付原告59444.74元，及自99年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；２、原告願供擔保請准宣告假執行。㈡、備位依民法第259條第2款或179條之規定，並聲明：
１、被告應給付原告29722.37元，及自99年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；２、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、就原告先位請求部分：
１、兩造前案判決之爭點在於原告依民法第255 條、第254 條規定解約是否合法？原告依契約解除後之回復原狀請求權及不當得利返還請求權，及民法第249 條第1 款請求被告返還定金是否有理？核與本件原告主張系爭買賣契約因可歸責於被告之給付遲延致不能履行，請求被告依民法第249條第3款規定加倍返還定金之爭點並不相同。況本件原告所主張「系爭買賣契約因可歸責於被告之給付遲延，致契約不能履行」之爭點，不僅未在前案訴訟程序列為足以影響判決結果之主要爭點，亦未經兩造各為充分之舉證與完全辯論，則前案判決於本件原告之先位請求，自無既判力或爭點效之適用。又前案判決通篇未對系爭買賣契約剩餘未交付之系爭貨物給付遲延之可歸責性為任何判斷，是原告主張本件前案判決認定系爭買賣契約給付遲延係可歸責被告而非屬可歸責於原告之事由等語，應有誤會。
２、又系爭買賣契約總訂購數量為4,550組，而被告自99年8月3日至同年10月15日間，已生產完畢4,555組，迄至99年10月22日止，共計生產完畢4,616 組，顯超出系爭買賣契約之總訂購數量而無產能不足之情況，原告稱被告因產能不足而主觀上拒絕給付致不能履行云云，顯非事實，且事實上係因兩造締約時，已約定如原告取消訂單，被告得沒收定金，而被告依原告指示於99年9月、10 月兩次出貨後，原告竟突然表示要取消訂單，被告乃依約沒收定金，且未再出貨予原告。否則，若本件非原告取消訂單，依前案之認定，何以原告從未催告被告儘速交貨，顯與常情不合。再原告取消訂單後，被告不得已於99年11月間將其中大部分之模組轉售國外廠商，然僅賣得515,432.92元，且被告轉售尚須另行負擔運費、報關費、保險費等成本共計9,394.37元，則縱被告依約沒收原告系爭定金29,722.37元並轉售系爭模組，被告仍受有損失，若非原告取消訂單，被告豈有寧願轉售他人受有損害而不出貨給原告之理，顯見本件確係原告取消訂單，而非被告拒絕交付甚明。況原告亦未能證明被告有客觀上給付不能而構成契約不能履行之情事，其請求被告依民法第249條第3款規定加倍返還定金即59444.74元云云，於法無據。
㈡、就原告備位請求部分：
１、又本件兩造原雖約定由被告於99年8月31日前交貨，惟被告於該日後，持續依原告指示，於99年9月30日、同年10月11日出貨，原告亦均給付相對應價金，且未主張被告遲延給付或為任何異議或保留之意思表示，足證於99年8月31日後，兩造即有默示延長履行期限，且未約定最後履行期限。詎原告竟於被告99年間兩次出貨後距離將近7年之久後，突於106年2月22日發函催告被告交付系爭貨物，不僅其催告期間過短，且原告僅係假意催告，實際上並不希望被告出貨，原告該催告顯有違誠信原則，不生催告效力，是被告就系爭貨物之交付，自不負遲延責任，雖原告其後隨即於106年3月7日發函通知被告解約，惟其解約意思表示，不僅不符民法第254條之規定而無效，且亦違反誠信原則致權利失效不得行使，則原告進而依民法第259條回復原狀或不當得利之法律關係，請求被告返還系爭款項，自屬無據。
２、縱認前案確定判決認定被告就系爭貨物之交付有遲延，且認原告未取消訂單及兩造未合意由被告沒收系爭款項，惟其此部分之認定於本件並無爭點效之適用，概因依證人黃怡菁於本院106年12月7日言詞辯論程序所為之證述，足證被告係於原告取消訂單後，依兩造約定沒收定金，並核實證人郭有福於本院前案103年11月3日審理時證述兩造有協議取消訂單即沒收定金、本件係原告取消訂單，被告方沒收定金等證詞之真實，是被告已提出證人黃怡菁證述之新訴訟資料足以推翻前案確定判決之認定，至原告所舉證人林文仁之證述，因其仍係原告之現職員工，立場本非公正，其所為不利於被告之證詞，顯然欠缺憑信性，自不可採。又前案確定判決就上開之認定，亦有判決不適用法規、理由矛盾、認定事實未憑證據及重要事證漏未斟酌之顯然違背法令之違誤，自不生爭點效之效力而不得拘束本件。
３、再退步言，原告公司確有取消訂單之行為已如上述，而被告公司職員郭有福已於99年間，於電話中通知原告系爭貨物已生產完畢應完成交易，被告復於102年12月17日以被證11之電子郵件，提出給付之通知並要求原告完成出貨，惟遭原告拒絕，原告非但有受領遲延及給付遲延之情事，更有預示拒絕受領系爭貨物之意思。被告已於前案審理中於105年2月23日為解約之意思表示，如本院認為該解約不合法，被告亦於本院106年12月7日言詞辯論程序再為解約之表示，基此，被告自得民法第231條第1項、第216條之規定，對原告主張賠償轉售所受之價差損失，並以對原告該債權與原告請求之系爭款項相抵銷，則原告本件系爭款項之請求即無理由等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回；２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、前案確定判決即高院104年上易字第478號確定判決，業已認定：兩造於99年7月27日合意成立系爭買賣契約，約定由本件原告以含稅美金2,141,913.75元向本件被告購買如高院上開事件判決之附表一所示之太陽能模組，本件被告應於99年8月31日前以分批裝運方式交貨，本件原告並已先給付按買賣價金5％計算101,966.75元之系爭預付款予本件被告，嗣本件被告於99年9月30日、99年10月11日分別出貨如上開高院判決之附表二所示後即未再出貨，尚有1300片太陽能模組即系爭貨物未交貨，而本件原告應給付本件被告如高院上開判決附表二之貨款，除依約定以系爭預付款扣抵其中5％外，餘款亦已如數給付，系爭預付款尚餘29,722.37元，且本件被告未交付上開1300片貨物即系爭貨物予本件原告，係屬給付遲延，本件原告並無單方面取消上開1300片貨物即系爭貨物之訂單及拒絕驗貨、提貨之情形，兩造亦無合意取消上開貨物訂單及由本件被告沒收上開29,722.37元，及本件被告終止系爭買賣契約及主張沒收上開29,722.37元均無理由，然本件原告之解約亦不合法，暨本件原告預付款而尚餘之上開29,722.37元，係屬定金之性質。
㈡、原告於99年9月1日前已支付上開定金29722.37元予被告。
㈢、原告於106年2月22日寄發原證二存證信函，催告被告於同年3月2日前交付系爭貨物，被告收受該函後並未交付，原告乃於同年3月7日再寄發原證三存證信函予被告，表示解除系爭買賣契約，並經被告收受該函。
四、兩造之爭點及本院之判斷：原告主張兩造間系爭買賣契約，業經前案確定判決認定原告解約及被告終止契約均不合法，雙方契約關係仍存在，且原告未取消系爭貨物之訂單及同意被告沒收系爭款項，另被告未交付系爭貨物係屬遲延給付，前案此部分之認定有爭點效之適用，經原告於106年2月間催告被告交付後，被告仍不給付，被告已有拒絕給付之主觀給付及客觀給付不能之情形，原告已依民法第254條規定合法解除系爭買賣契約，爰先位依同法第249條第3款規定，請求被告返還二倍之溢付價金即定金59,444.74元及遲延利息，備位依同法第259條規定請求被告返還系爭款項及遲延利息等語，惟被告予以否認，並辯稱如上，故本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、前案確定判決上開之認定，於本件有無爭點效之適用？被告抗辯已有證人黃怡菁之證詞該新訴訟資料可推翻前案之認定，且前案認定顯然違背法令，無爭點效之適用，是否有據？㈡、原告先位依民法第249條第3款，請求被告返還59,444.74元及遲延利息，有無理由？㈢、系爭買賣契約是否已經原告合法解除？原告備位依民法第259條之規定條，請求被告返還29,722.37元及遲延利息，有無理由？爰予以論述如下。
㈠、前案確定判決上開之認定，於本件有無爭點效之適用？被告抗辯已有證人黃怡菁之證詞該新訴訟資料可推翻前案之認定，且前案認定顯然違背法令，無爭點效之適用，是否有據？
１、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。
２、經查，原告前以被告就系爭貨物給付遲延，且屬定期行為，其已依民法第255條及同法第二五四條催告後，解除系爭買賣契約，依民法第259條及不當得利之規定，請求被告返還系爭款項，經本院103年度訴字第401號事件受理，被告於該事件中則抗辯係原告取消系爭貨物之訂單，其無拒絕交付貨物，並依法沒收系爭款項，經本院審理後，認被告抗辯有理由，原告解約不合法，而駁回原告之起訴，原告不服上訴後，兩造於臺灣高等法院104年度上易字第478號事件審理中，本件原告主要仍為上開之陳述，本件被告除為上開之抗辯外，另陳稱原告取消訂單時，雙方已合意系爭款項由被告沒收，並主張合法終止系爭貨物之契約及沒收定金等情，是兩造於該前案高院審理中，被告是否有遲延交付系爭貨物、原告解約是否合法，其是否有取消訂單、兩造是否有合意由被告沒收系爭款項、被告終止系爭買賣契約是否合法及其沒收定金有無依據等節，乃該高院前案訴訟之重要爭點，嗣經兩造就此於高院該前案訴訟為充分舉證及進行攻防後，業經高院前案訴訟認定本件原告並未取消訂單及拒絕驗貨、提貨，亦未同意由本件被告沒收系爭款項，且本件被告給付系爭貨物有遲延，然因本件原告未定期催告，故其解約不合法，惟本件被告主張終止契約及沒收定金亦無依據，且認系爭款項屬定金之性質，因而認定本件原告主張解除契約後，依回復原狀、不當得利等法律關係，請求本件被告返還系爭款項無理由而駁回其上訴並確定在案乙節，此觀台灣高等法院該前案確定判決之「事實及理由」欄第五、㈠、㈡、㈢、㈤⒈⒉⒊點自明（見本院卷一第14、15、16、19、20、21、22、23、24頁），並據調取本院及台灣高等法院該前案訴訟事件卷宗查明無訛。而台灣高等法院該確定判決既已認定被告交付貨物已陷於給付遲延（見本院卷一第14、19頁），且認被告抗辯係因原告未先付款始未再出貨，及因原告取消訂單及拒絕驗貨、提領，始致被告無法交貨乙節不可採（見本院卷一第16頁），可見其亦認定被告就遲延交貨有可歸責性，被告辯稱高院該前案就此未認定云云，尚不可採。
３、被告固以：依證人黃怡菁證述內容之新訴訟資料等，足以推翻前案確定判決之判斷，且前案確定判決上開認定顯然違背法令，故無爭點效之適用，惟為原告所否認。經查，
⑴、證人黃怡菁到庭證稱：「（法官問：就系爭太陽能模組的採
購，你當時有參與嗎？採購數量多少？型號為何？）當時有參與，採購數量約七個貨櫃，約4000多片。型號是220至235瓦數之間。（法官問：你當時參與這個採購的那些部分？）就是訂單接回來至出貨，但是接訂單的部分主要是我的主管業務處長郭有福，我是他的代理人。（法官問：郭有福與你之間如何分工？）主要窗口是郭有福但是他會把跟客戶溝通的訊息的電子郵件副本也寄給我，讓我了解目前處理的狀況，如果他不在才是由我協助。（法官問：你有協助郭有福跟對方即原告處理何事？原告當時的窗口是何人？）因為當時郭有福都有在，所以我沒有直接跟對方窗口連絡。我沒有主動協助。對方窗口是誰我不清楚。」、「（法官問：後來那兩櫃的貨物被告公司如何處理？）郭有福有在工作會議上告訴我們客戶即原告取消這兩櫃的貨物，要請我們業務團隊把這兩櫃的貨物找是否有其他客戶可以銷售，後來有找到客戶把它賣掉，大約是99年11月的時候找到客戶就賣掉出貨。」、「（被告訴訟代理人問：如果沒有出貨，是否有約定，如何約定？）如果取消訂單，這個訂金我們就會沒收，雙方是用口頭約定，沒有寫在被證一上面。（被告訴訟代理人問：原告取消訂單之後，被告有無跟原告表示貨已經生產好，請原告提貨？）當時我接收到的信息是，我們有通知原告來驗貨，原告說他們不要這批貨，要取消訂單。」、「（法官問：你說你接收到訊息，是何人跟你講？）郭有福。（法官問：你們通知原告驗貨，是誰通知原告，原告說他們不要這批貨，是誰跟你們的何人講的？）是郭有福通知原告要驗貨。原告他們的誰通知我們，人名我不記得，但是是他們當時的窗口。（法官問：是對方的窗口直接通知你要取消？或是通知誰？）是通知郭有福，是郭有福將此訊息跟我講。」、「…我有印象郭有福有跟我這樣講（即原告取消訂單之事）…」等語（見本院卷二第73至75頁）。依證人黃怡菁上開證述，證人黃怡菁於系爭買賣契約簽訂及履行之過程中，並未曾與原告之窗口直接聯絡，其所獲知本件交易相關資訊，均係由訴外人即前案證人郭有福之口頭轉知，其本身並未親自與聞。而證人郭有福之證詞，業經前案確定判決審酌後不予採信，則證人黃怡菁於本院之上開證述，顯非被告所辯足以推翻原確定判決認定之新訴訟資料甚明，被告此部分所辯，要無可採。且證人黃怡菁雖證稱：「（提示前案103年訴字第401號被證一予證人黃怡菁，這個訂單有無約定訂金？）有。」、「（被告訴訟代理人問：當時與對方如何約定，訂金要如何處理？）出貨之後這個貨到港之後，才能抵該貨物的百分之五的貨款。」、「（被告訴訟代理人：如果沒有出貨，是否有約定，如何約定？）如果取消訂單，這個訂金我們就會沒收，雙方是用口頭約定，沒有寫在被證一上面。」等情（見本院卷二第74頁），惟查，證人黃怡菁既未親自參與接洽訂單事宜，其如何知悉雙方於當時有該等約定？縱認其係經由郭有福之轉知而得悉，惟郭有福此部分之證述已為前案確定判決所不採，且倘有該等約定，何以不將約定內容載明於上開被證一訂單內，以杜爭議？是證人黃怡菁此部分之證述，難認可採。
⑵、又原確定判決係綜合審酌兩造於該案提出之證據資料，並包
括證人郭有福於該案原審、涂羨明、彭欽鈺在該案之證述內容，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而為上開之認定，經核其就證據證明力之認定、取捨及所為事實認定之結果，難認有何違反經驗、論理及證據法則之違背法令之情事。被告雖以：證人郭有福已證稱兩造約定若原告取消訂單，被告即得沒收定金，然前案確定判決卻認被告未舉證，且該判決一方面以證人涂羨明未親自參與系爭契約之洽定，認其不具證人適格，其所證稱系爭買賣契約為定期行為，及在會議上聽聞黃鴻鈞表示已催告被告交貨之情，非其親自見聞而不可採，卻又採認其有關原告未取消訂單之證述，判決理由顯前後矛盾而有重大違誤云云。惟查，該確定判決業已就其不採信郭有福該部分證述之理由詳予敘明（見該確定判決第4-5頁），且被告於該案舉出之其他事證又無法證明該事實，該判決因此認定被告就此未舉證，核無違誤。又前案確定判決審酌證人涂羨明證述：「…而上訴人公司（即本件原告）如取消訂單，會由採購、業務先就數量上的變化接洽，口頭同意後再以書面的採購變動單給對方，待對方回簽後訂單的取消才會成立」，與證人即本件交易時擔任被告公司製造處處長之彭欽鈺證稱：「…但郭有福並沒有通知伊要停訂單，因貨品已經做了，對方還沒有來拿，郭有福就叫伊不要繼續做，並稱還在與上訴人協調，郭有福並未說上訴人已表示不要再買；而被上訴人公司每週會有產銷會議，如果訂單取消，業務會說明，然本件交易並沒有聽到業務表示上訴人公司取消訂單的情形」等語，其等所述原告未取消訂單之情相符，資為其認定原告未取消訂單及拒絕驗貨之事證之一，亦無何違誤，且證人涂羨明此部分證述亦無不具證人適格之情形，且此核與該判決認定涂羨明因未參與訂約，對訂約時兩造有無約定系爭合約是否屬定期行為，及涂羨明未親自見聞黃鴻鈞催告被告交貨，故認其該部分證述不可採，尚有不同，自無就證人涂羨明之證人適格，前後有矛盾可言。被告辯稱該確定判決就此前後矛盾有重大違誤云云，尚不可採。
⑶、至被告於本件所提出之被證一公證書及所附之製令生產明細
表、入庫單資料，其於前案確定判決該事件審理時早已提出（見該事件被上證一、二、九），並非新訴訟資料，而被告所提之之被證十一兩造間之電子郵件往來內容，亦無從認定係原告取消訂單並同意被告沒收系爭款項。
４、綜上所述，就前案確定判決上開認定之事實，乃係兩造於該事件中攻防之重要爭點，且已經兩造於該事件審理時充分為攻防及辯論，且前案確定判決就此等重要爭點之判斷亦無違背法令之情形，被告復未提出新訴訟資料足以推翻前案之判斷，本件兩造既為同一當事人，揆諸前揭說明，自有爭點效之適用，是應認被告先前未交付系爭貨物予原告，係屬給付遲延且可歸責於被告，且本件原告並無單方面取消系爭貨物訂單及拒絕驗貨、提貨，兩造亦無合意取消系爭貨物訂單及由本件被告沒收系爭款項，及本件被告先前終止系爭買賣契約及主張沒收系爭款項均無理由，然本件原告先前之解約不合法，買賣契約效力尚屬存在，暨原告預付之系爭款項係屬定金之性質，堪信為實，被告辯稱係原告取消訂單而同意由其沒收系爭款項，其無拒絕交付系爭貨物云云，尚不可採。
㈡、原告先位依民法第249條第3款，請求被告返還59,444.74元及遲延利息，有無理由？
１、按債務人於應給付之期限內，能給付而不為給付，是為債務人遲延，債務人之給付苟屬可能，則不問消極的不為給付抑或積極的拒絕給付，均屬遲延給付（見孫森焱先生著─民法債編總論下冊─九十三年十一月修訂版，第543頁）。又按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款固定有明文。惟按「民法第二百四十九條第三款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列。」、「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求其應加倍返還定金。」、「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」、「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第二百四十九條第三款所明定。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用。」，有最高法院28年滬上字第239號、43年台上字第607號、71年台上字第2992號判例及85年度台上字第2929號裁判意旨可參。是上開條文所指之不能履行，限於受定金人之給付不能，如非給付不能，僅係其拒絕給付或給付遲延時，即無上開規定之適用。
２、查，被告於前案就系爭貨物之履行，係具可歸責於己事由而遲延給付，已如前述，且原告主張於前案判決確定後，因被告仍未交付其系爭貨物，已於106年2月22日寄發原證二存證信函，催告被告於同年3月2日前交付系爭貨物，被告收受該函後並未交付，原告乃於同年3月7日寄發原證三存證信函予被告，解除系爭貨物之買賣契約，並經被告收受該函乙節，已據原告提出原證二至五之存證信函及回執影本各二份為證（見本院卷一第25-28頁、卷二第4-5頁），且為被告所不爭，堪信為實在。準此，堪認被告就系爭貨物迄今仍未交付予原告，係屬可歸責於其事由而給付遲延，且被告否認其已給付不能，而原告未能舉證證明，是被告在客觀上，既非已無法履行交付系爭貨物予原告之義務，僅係其不願履行而已，自非屬民法上開條文所指之「不能履行」，則原告先位依民法上開條文之規定，訴請被告加倍返還其系爭款項即59,444.74元及遲延利息，即屬無據，應予駁回。
㈢、系爭買賣契約是否已經原告合法解除？原告備位依民法第259條或第179條之規定條，請求被告返還29,722.37元及遲延利息，有無理由？
１、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
229 條第1 項、第254 條分別定有明文。又依民法第254 條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權（最高法院105年度第12次民事庭會議決議參照）。查，原告於前案判決確定後，在被告給付遲延情況下，已於106年2月22日再發函催告被告於同年3月2日前交付系爭貨物，被告收受該函後並未交付，原告乃於同年3月7日寄發存證信函予被告，解除系爭貨物之買賣契約，並經被告收受該函等情，已如前述，則揆諸上開規定及說明，原告該解除權之行使，即非無據。
２、被告雖辯稱兩造有默示延長履行期限，且未約定最後履行期限，是被告就系爭貨物非遲延給付云云，惟查，前案確定判決業已認定被告遲延給付，且此有爭點效之適用，已如前述，是被告此部分之抗辯，核非可採。至被告另辯稱原告在前案判決後之上開催告，並非真意之催告，且其催告及解除權之行使違反誠信原則，已屬權利失效而不得行使云云，然為原告所否認。查，前案確定判決業已於106年2月10日，判決認定被告遲延給付，惟本件原告因未合法催告，其先前之解約意思表示不合法，系爭買賣契約仍屬有效而尚未履行完畢，兩造尚各負交付買賣標的物及給付價金之義務（參前案確定判決第10頁第1-8行、第13頁倒數第2-4行），則原告於前案判決確定後，因被告仍未交付系爭貨物，其為解決雙方間系爭契約之問題，遂予以催告被告交付系爭貨物，乃係依法行使其法定之權利，難認有何假意催告及違反誠信而催告無效可言，且核諸被告於原告催告後，迄至本件辯論終結日（106年12月7日），已長達近10個月，仍未履行交貨義務，撥諸上開規定及說明，堪認原告本件解除系爭貨物之買賣契約，合法有效，被告稱原告解除權行使違反誠信原則而失效云云，自屬無據。至被告另主張其於本件已合法解除契約，並以所受之轉賣價差損失予以抵銷原告系爭款項之請求乙節，惟查，本件係因被告遲延給付系爭貨物，原告並未積欠被告貨物價金，亦無何債務不履行，則被告主張解除契約，並無理由，亦無對原告享有價差損失債權可言，其據以主張抵銷云云，洵屬無據。
３、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。查，就系爭貨物之買賣契約，因被告給付遲延，經原告於本件合法催告後，被告仍未履行，原告據以解除契約，自屬合法有效，已如前述。則於系爭貨物之買賣契約經原告解除失效後，原告依民法第259條第2款之規定，請求被告返還溢付價金即系爭款項29,722.37元，及自受領時起即99年9月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬合法有據，應予准許。
㈣、綜上所述，原告先位依民法第249條第3款之規定，請求被告給付原告59444.74元，及自99年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；備位依民法第259條第2款之規定，請求被告給付原告29722.37元，及自99年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至原告就其上開獲准部分，另依不當得利之法律關係為請求部分，因與其上開民法第259條第2款規定之法律關係為選擇合併之關係，本院自無庸再予審酌，亦此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，爰就原告勝訴部分，各酌定相當之擔保金額，皆准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 王恬如