臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第599號原 告 許迪嵐被 告 徐蔓鈞
徐禎呈上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於106 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告雖於民國106 年12月4 日具狀表明追加訴訟（見本院卷第87頁至第89頁），惟其主張與原起訴狀內容並無不同，僅為重複陳述起訴之聲明而已，本院認並無訴之追加之情況，原告此部分之主張容有誤會，合先敘明。
二、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照。查原告前於本院105 年度司執字第4014
7 號強制執行事件聲請拍賣被告徐禎呈所有坐落新竹縣○○鎮○○段40、45-12 、45-15 、45-27 、45-29 及45-35 地號土地（下合稱系爭土地），因被告徐禎呈為擔保新臺幣（下同）320 萬元之債權，而將系爭土地設定第一順位普通抵押權予被告徐蔓鈞，系爭土地嗣經執行法院3 次拍賣均無人應買，且拍賣核定之最低底價如清償第一順位抵押權人即被告徐蔓鈞後，原告債權尚無從獲得滿足，此經本院職權調閱上開執行事件卷宗核閱屬實，是被告徐蔓鈞就系爭土地究有無360 萬元之抵押債權存在，影響原告債權之受償，足認原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得透過確認判決除去之，揆諸首揭說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告徐禎呈於102 年間向原告借款370 萬元，並由被告徐禎呈提供系爭土地作為擔保，設定最高限額抵押權予原告，嗣因被告徐禎呈未能如期清償，原告始向本院聲請強制執行。又原告調查後發現系爭土地尚有第一順位普通抵押權，抵押權人係被告徐蔓鈞即被告徐禎呈之女，渠等意圖避免系爭土地遭債權人強制執行，於96年10月22日通謀虛偽成立320 萬元消費借貸關係並設定抵押權於系爭土地，導致系爭土地如經清償第一順位抵押權人之債權後，原告之債權尚不足以滿足。該抵押權及所擔保之債權既屬無效，被告徐禎呈又怠於行使權利，爰提起本件確認之訴，再依民法第242條前段、第767條之規定合併請求被告徐蔓鈞塗銷抵押權等語，並聲明：（1）確認被告間就系爭土地，於96年10月22日以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第223690號，共同設定之第一順位普通抵押權，及所擔保之320萬元債權均不存在；（2）被告徐蔓鈞應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告徐蔓鈞辯稱：伊父親即被告徐禎呈買系爭土地時伊並不知情，當時代書跟父親說系爭土地可以全額貸款，父親先向朋友借貸60萬元支付頭期款，後來因為貸款不順利只能貸到
150 萬元，再加上父親的朋友又找上門來，伊只好先幫父親清償60萬元。後續的土地價款父親亦無力繳納，只好由伊先清償上開貸款150 萬元，並清償其他費用及尾款約500 萬元等語。被告徐禎呈則以：為了買系爭土地去向朋友借錢，一開始也沒有告訴被告徐蔓鈞，後來因為銀行貸款沒有過，才開始向女兒借錢，但實際上沒有證據，因為與被告徐蔓鈞是父女關係，所以伊向女兒借錢都沒有寫下來，當時確實是因為跟被告徐蔓鈞借錢才會設定抵押權，而且實際上伊跟被告徐蔓鈞借的錢也不只帳面上所設定的金額，系爭土地除了頭期款之外，其餘的款項全部都是被告徐蔓鈞所支付等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭土地於96年10月22日經被告徐禎呈設定第一順位普通抵押權予被告徐蔓鈞，以擔保被告徐禎呈向被告徐蔓鈞借貸320 萬元之債務。被告徐禎呈嗣於102 年間向原告借款
370 萬元，並由被告徐禎呈再次提供系爭土地作為擔保，設定最高限額抵押權予原告等情，有系爭土地登記第一類謄本、新竹縣竹北地政事務所106 年8 月25日北地所登字第1060005617號函及所附系爭土地辦理抵押權設定登記申請書影本各1份在卷可稽（見本院卷第25頁至第32頁、第40頁至第51頁），且為兩造所不爭執，自應堪信為真。
四、原告又主張被告徐蔓鈞、徐禎呈意圖脫免債權人強制執行，而通謀虛偽成立320萬元消費借貸關係，並由被告徐禎呈設定第一順位抵押權予被告徐蔓鈞等情，為被告徐蔓鈞、徐禎呈所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）被告間於96年10月22日所設定的抵押權及所擔保之債權320萬元是否因通謀虛偽意思表示而無效？（二）原告代位被告徐禎呈向被告徐蔓鈞請求塗銷前揭抵押權是否有理由？茲分述如下：
（一）被告間於96年10月22日所設定的抵押權及所擔保之債權320 萬元均非通謀虛偽而成立。
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1 項前段所明定。若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨可供參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨亦可參照。是原告主張被告間於96年10 月22 日所設定的抵押權及所擔保之債權320 萬元均屬通謀虛偽意思表示而無效，既為被告所否認，揆諸前揭說明，對此有利於原告之事實主張，自應由原告負舉證責任。
2.查被告徐禎呈以系爭土地向關西鎮農會貸款150 萬元乙節，有北區農會電腦共用中心【關西鎮農會】帳戶交易明細表1 份在卷可參（見本院卷第79頁至第81頁），原告對此亦未爭執，此部分事實，即堪認定。本院細繹上開交易明細表，可知於95年8 月3日 至96年
8 月16日間，共計12次，每次自被告徐蔓鈞郵局帳號00000000000000號轉帳約2 萬元左右至被告徐禎呈所屬關西鎮農會帳號為父親清償貸款，復有被告徐蔓鈞提出上開郵局帳號存摺封面影本1 份足供對照（本院卷第78頁）。又被告徐蔓鈞另於96年10月2日自其所屬中國信託銀行帳戶轉帳121萬1,139元至被告徐禎呈所屬關西鎮農會帳戶為父親清償貸款，亦有關西鎮農會106年9月28日關農務字第1060200567號函及所附交易明細、被告徐蔓鈞中國信託存摺影本、存款交易明細、匯款憑證各1份在卷可佐（見本院卷第67頁至第71頁、第82頁至第84頁），足證被告徐蔓鈞抗辯：父親無力繳納後續的土地價款，先由伊代替父親繳納貸款，後來發現關西鎮農會的利息太高，只好先把貸款清償，再向其他銀行貸款來償還後續其他費用及尾款等語，尚非無據。再查諸被告徐禎呈之財產申報資料，被告徐禎呈於104、105年度幾乎沒有任何所得申報，僅分別有35元執行業務所得及4,000元獎金收入，至於不動產則僅有系爭土地，名下並無任何其他不動產及車輛，此有被告徐禎呈104、105年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可考（見本院卷第60頁至第65頁），益證被告徐禎呈確實無經常性的收入，幾乎沒有償還債務的資力，而必須求助於他人始能清償債務，是被告徐禎呈抗辯：除了系爭土地的頭期款外，其餘款項全部都是女兒所支付等語、被告徐蔓鈞抗辯：後續的土地價款父親無力繳納，只好由伊負責等語，就被告徐禎呈的財務狀況而言堪稱合理。
3.據上開各情，可知被告徐蔓鈞確實自95年8 月起即多次為被告徐禎呈清償債務，雖未能舉證證明支出之金額已達設定普通抵押權所表明的債權額320 萬元，惟考量被告徐蔓鈞與被告徐禎呈間係父女關係，親子間基於彼此信任關係所生之借貸，本難以期待能有詳實的書證可供佐證，因此渠等辯稱：除了能提出證明的款項外，其餘的部分幾乎是以現金交付，無法有證明等語，與常情尚無違背，亦堪憑採。況且，原告主張被告間通謀虛偽成立消費借貸及設定抵押權，無非係因該普通抵押權之抵押權人即被告徐蔓鈞與設定義務人即被告徐禎呈有父女關係，並空以前揭抵押權設定契約書上無利息、違約金之約定，且清償日設定為30年為理由質疑普通抵押權及所擔保之債權是否存在，惟其最終均未能舉證以實其說，參以系爭第一順位抵押權早於96年10月22日即已設定，而被告徐禎呈係於102年12月間始向原告借款並提供系爭土地為擔保，實難想像被告間事先即為其日後借款而故為通謀虛偽設定。是原告僅憑個人臆測即率斷被告2人間係為脫免強制執行而通謀虛偽意思表示，自有未合。職此之故，即便被告2人未能完全證明被告徐蔓鈞確有為被告徐禎呈清償債務達320萬元之數額，而尚有疵累，惟原告未能善盡其舉證責任，本院仍不得為原告有利之認定，是原告主張被告間於96年10月22日所設定的抵押權及所擔保之債權320萬元均因通謀虛偽意思表示而屬無效，難以憑採。
（二）原告無從依民法第242 條前段、第767 條代位被告徐禎呈向被告徐蔓鈞請求塗銷普通抵押權登記。
1.按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院50年台上字第408 號、65年台上字第381 號判例意旨可資參照。
2.查被告間於於96年10月22日所設定的抵押權及所擔保之債權均非通謀意思表示而成立，業經本院認定如前，則該抵押權確有擔保之消費借貸債權存在，並非無效。準此，被告徐禎呈自無權請求被告徐蔓鈞塗銷該普通抵押權之登記，揆諸上揭判例意旨，原告依民法第242條前段、第767條之規定，代位被告徐禎呈，起訴請求被告徐蔓鈞塗銷96年10月22日所為之普通抵押權設定登記，即為無理由。
五、綜上所述，原告起訴請求確認被告間96年10月22日所設定的抵押權及所擔保之債權320 萬元債權均不存在，並代位被告徐禎呈請求被告徐蔓鈞塗銷上開普通抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第一庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 劉亭筠