臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第738號原 告 倪文宗訴訟代理人 劉璧慧律師
朱昭勳律師被 告 劉杜相甫訴訟代理人 楊一帆律師被 告 蔡明得被 告法定代理人 吳耀焜訴訟代理人 蘇千祿律師複 代理人 張璧蘭上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告前為建置房屋，而於民國（下同）99年12月間貸款買受坐落新竹市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），為該筆土地之所有權人。嗣於104年3月間，先以一般委託之方式，委託被告住商實業股份有限公司（下稱住商不動產）加盟之興立不動產經紀有限公司（下稱興立不動產）及經紀人員即被告蔡明德、劉杜相甫（原名杜春虎）銷售系爭土地，兩造訂有「土地一般委託銷售契約書」（下稱一般委託契約書），原告並依被告劉杜相甫之指示，於同年4月1日在該份一般委託契約書所附附表「標的物現況說明書」上，略為填載系爭土地現況，以供銷售。
二、被告劉杜相甫嗣於104年4月10日以訴外人王詒嘉有意願承購系爭土地為由，要求原告重行委託渠等進行專任銷售，即不得同時委託其他不動產經紀業者對外為仲介行為。原告遂依被告劉杜相甫之指示，與屬被告住商不動產加盟店之興立不動產簽訂「土地專任委託銷售契約書」（下稱專任委託契約書），並於該份專任委託契約書所附附表「標的物現況說明書」、編號24項次之「是否有出入及臨接道路」欄位中，詳為填載為「有私設道路」，俾利被告向買方說明。
三、後原告與訴外人王詒嘉嗣就系爭土地成立買賣契約，並於104年4月16日簽訂「不動產買賣契約書」（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金為新臺幣（下同） 1,822萬元。詎買受人王詒嘉於支付第一期款 180萬元後，竟遲不給付第二期款，並稱其於簽訂系爭買賣契約時，不知系爭土地所臨巷道即同段 541地號土地為私設道路，因而主張原告詐欺、買賣標的有瑕疵云云。原告因無法按原定時程取得價金以清償貸款，又無法將土地另出售他人，乃於同年 7月16日先依系爭買賣契約第8條第2項約定進行催告，再於同年月24日以新竹西門郵局第 129號存證信函解除系爭買賣契約。而買受人王詒嘉亦於同年 7月28日、8月2日先後表示原告於買賣當時提供之「建築指示線經確認無法使用」、「依民法第 361條催告解約」，再於同年 8月13日「表明確定撤銷或解除買賣契約之意思」。
四、被告劉杜相甫曾於買受人王詒嘉對原告提起之本院104 年度訴字第682 號回復原狀等事件中，自承其明知應告知買方系爭土地所臨巷道為私設巷道，於買賣契約後應附加專任委託書、由原告填寫之標的物現況說明書，使買方知悉買賣標的物臨接道路之性質，卻竟未為之等語，使買受人王詒嘉主張原告有詐欺及系爭土地有其所不知之瑕疵等情事，致生原告與王詒嘉間互為解除系爭買賣契約，訟爭延續至 106年7月6日始和解。又被告因仲介系爭土地買賣事宜，已自履保專戶中受領高達72萬元之仲介報酬，則其自應肩負高度之注意義務，善盡告知責任。惟被告竟未盡居間人之善良管理人注意義務，致原告與買方纏訟已久，最終遭解除系爭買賣契約外，原告另因無法取回土地權狀正本，而不得於訟爭期間讓與、處分系爭土地，蒙受重大損害。
五、被告等均為系爭土地專任委託契約書之受託人，應受該契約第6條第1項、第11項及委任、居間法律關係之拘束:
（一）系爭專任委託契約書之受託人即被告住商不動產加盟店興立不動產，對外係以被告住商不動產之名義、制式合約執行經紀業務，應認被告住商不動產為原告所委託之經紀業者。蓋依專任委託契約書第1 頁所載「受託人住商不動產中正西大加盟店興立不動產經紀有限公司接受委託人倪文宗之委託仲介銷售下列房地產，經雙方磋商後合意訂定條款如下，以資共同遵守」等語，足徵該份契約之受託人，確係被告住商不動產中正西大加盟店興立不動產。而興立不動產與被告住商不動產分別為獨立之公司法人，且興立不動產於領取本件仲介報酬後之數月，即已解散。惟該興立不動產對外使用之名稱既為被告住商不動產之中正西大加盟店，於不動產營業員名片、委託銷售契約、買賣契約書、招牌均使用其商標，揆諸最高法院民 101年度台上字第 966號判決意旨，被告住商不動產係共同與興立不動產提供服務，同為受原告委託之經紀業者。原告主張被告住商不動產未履行不動產經紀業者之善良管理人注意義務，請求損害賠償暨返還報酬，並非無據。
（二）再者，所謂不動產經紀人員，包括經紀人及經紀營業員。其中又以經紀人為負責執行仲介或代銷業務之主體，經紀營業員為輔，此為不動產經紀業管理條例第4 條第7 款所明定。被告蔡明得身為不動產經紀人，領有經紀人專業證照，並均名列於系爭土地一般、專任委託契約書之受託人一欄，顯有負責執行該等契約書所載仲介或代銷業務，並依契約第6 條第11項誠實告知買方標的物現況說明書所載訊息之義務，自應負同條例第26條第 2項之注意義務暨損害賠償責任。
（三）系爭土地之專任委託契約書第 7條約定，被告有代原告收受定金、買賣議價金之權限，並有依第 4條於契約成立後，向原告取得成交價4%作為居間報酬之權利。依最高法院96年度台上字第2077號判決意旨，系爭專任委託契約書之法律上性質，應為居間及委任之混合契約，即有民法委任與居間規定之適用。是被告住商不動產及其經紀人員均應受專任委託契約書及委任、居間法律關係之拘束。
（四）不動產經紀業管理條例第26條第 2項明定：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」；系爭專任委託契約書第6條第1項、第11項亦載明：「受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意義務為之。」、「受託人對委託人所簽認之『標的物現況說明書』，負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，由受託人自負一切法律責任。」。有關系爭土地所臨巷道為私設道路此一事實，經原告於專任委託契約書後附之標的物現況說明書敘明。被告劉杜相甫亦於另案回復原狀事件中，具結證稱綦詳，足證被告劉杜相甫、蔡明得均為負責仲介系爭土地之經紀人員，卻違反專任委託契約書第6條第1項、第11項規定，未告知買方，顯於執行仲介業務時有過失，應負違約及不動產經紀業管理條例第26條第2項所定之損害賠償責任。
（五）原告因被告之過失，所受損害如下：
1.因締約所支出之仲介費用72萬元：依買受人王詒嘉所述，其若於簽訂買賣契約前知悉系爭土地所臨巷道為私設道路，則其將不予締約。是若被告有履行其告知義務，使買方知悉上開土地性質，則伊自毋需簽訂系爭買賣契約，並支出仲介費72萬元。
2.原告與買方訟爭之訴訟費用367,072元：原告因被告漏未告知土地性質之過失，始與買受人王詒嘉滋生解約爭議。而於買方即買賣契約書之甲方不履約時，依買賣雙方與安新建築經理股份有限公司所簽定之買賣價金履約保證申請書第6條第2項第 1款所載，賣方得否沒收該履約保證專戶內之款項為違約金，需買賣雙方以訴為之，以確定判決結果為據，此亦為另案給付違約金事件二審判決所肯認（ 105年度上字第1217號給付違約金事件判決），足證原告與買受人王詒嘉滋生系爭買賣爭議後，實有提起訴訟之必要。故原告與買受人王詒嘉間因訟爭支出之裁判費計11萬7072元（104年度訴字第686號給付違約金事件，21,988 元；105年度上字第1176號給付違約金事件二審，32,982 元；105年度上字第1217號回復原狀事件二審，31,051 元；106年度台上字第1708號回復原狀事件三審，31,051元）、委任費25萬元，共計36萬7072元，均得向被告請求賠償。
3.原告因買方拒不履約並解除買賣契約，致無法依預定計畫清償貸款，因此支出貸款利息905,092元：
依買賣契約書所載，原告應於104年4月28日將系爭土地之權狀正本及相關文件交付代書，買方同時則應給付第二期款 180萬元。經原告依約履行，交付土地權狀正本及相關文件予代書後，買方竟稱系爭土地有其不知之重要性質，拒付後續價金。致使原告本依預定計畫，得自104年5月起，以買賣價金清償貸款本金及利息無從實現，額外支出自104年5月迄105年7月6日買賣雙方和解之日止之貸款利息905,092元。
4.是以，原告上開損害共計 1,992,164元，均係因被告應依委託內容，盡善良管理人注意義務而不為之所致生，依不動產經紀業管理條例第26條第 2項，原告自得請求被告連帶賠償之。
（六）為此爰依不動產經紀業管理條例第26條第 2項，提起先位之訴，聲明請求：1.被告應連帶給付原告 1,992,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.訴訟費用由被告共同負擔；3.願供擔保，請准宣告假執行。
六、退步言之，縱認被告劉杜相甫、蔡明得不應連帶負賠償責任，惟被告住商不動產既與原告成立委任及居間之委託銷售契約，卻未依約善盡告知義務，原告亦得依該委託銷售契約、不當得利、侵權行為法律關係請求其賠償損害：
（一）專任委託契約書第6條第1項、第11項明載，被告於履行委託銷售事務時，應負善良管理人之注意義務，並有將標的物現況說明書內容誠實告知買方之義務。而依被告劉杜相甫於另案所述，被告住商不動產竟未為之，使買方其後於訴訟進行中，藉稱其於簽約時不知系爭土地之臨接道路現況，有意思表示錯誤、拒付價金云云，顯已違反對於委託人之義務，而有利於交易相對人即買方。又觀諸專任委託契約書之前言及受託人一欄，系爭仲介事務既係由被告住商不動產為受託人，就因被告未盡告知義務，使系爭買賣契約成立而給付之仲介報酬 72萬元部分，依民法第571條，被告不得向原告請求。其已受領之72萬元報酬自始欠缺法律上原因，原告得依不當得利之法律關係，請求被告返還。復查，上開仲介報酬與前揭原告所支出貸款利息、訴訟費用既同為原告之損害，除依專任委託契約書第6條第11項，被告應予賠償外，另依最高法院84年度台上字第106
4 號裁判要旨，被告既身為不動產經紀業者，無論依系爭委託銷售契約，或依不動產經紀業管理條例、民法有關居間之規定，均於仲介過程中善盡其告知義務。如未履行造成委託人損害，自屬不法侵害委託人之財產上權益，應依侵權行為法律關係賠償之。
（二）職是，就仲介報酬72萬元部分，爰依民法第179條、第184條第1項前段、專任委託契約書第6條第11項規定；就其餘損害 1,272,164元部分，爰依民法第184條第1項前段、專任委託契約書第 6條第11項規定，均依選擇合併之關係提起備位之訴，聲明請求：1.被告住商不動產應給付原告1,992,164 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息2.訴訟費用由被告共同負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
七、先備位請求，原告均援引債務不履行之損害賠償及侵權行為作為損害賠償之依據，於此需加說明，原告請求因被告債務不履行及侵權行為損害賠償固係財產上之損害，原告主張所支出之訴訟費用及律師費皆是基於此所生財產上損害。退步言之，倘被告辯稱原告因與買方因買賣合約中糾紛委任律師所支出之律師委任費非屬財產上之損害，惟查因債務不履行所生非財產上損害及侵權行為所生非財產上損害，依我國民法第227條之 1及第195條，仍非不得請求非財產上損害賠償，為此原告將律師委任費之支出視為被告債務不履行所生非財產上損害及侵權行為非財產上損害，均無不可。
貳、被告則以：
一、被告住商不動產部分：
（一）就原告先位請求部分：被告住商不動產與興立不動產各為獨立之公司法人，且各有會計帳冊；伊對興立不動產人員並無選任監督權限；被告劉杜相甫、蔡明得之薪資或酬金扣繳憑單及勞健保等，亦非加入被告住商不動產。因此本件並無原告主張之不動產經紀業管理條例第26條第2 項適用。
（二）就原告備位請求部分：
1.仲介報酬72萬元部分：⑴伊並未收到原告交付之仲介報酬，且仲介報酬發票亦為「
興立不動產經紀有限公司．統一編號00000000」所開立，與伊無關，因此本件並無民法第 179條不當得利請求權之適用。更何況，本件有仲介成立，且經最高法院判決認定原告違約在案，是以原告既有違約，即仍應給付仲介報酬，是其此部分主張顯無理由。
⑵原告所呈證物及往來存證信函日期，皆為「104年8月16日
以前」之事實，而原告係於106月8月17日提起本件訴訟，顯然超過民法第197條第1項所定之二年時效。再者，被告住商不動產從未與原告接觸或洽談，並無民法第184條第1項前段侵權行為存在之餘地。原告此部分請求亦顯無理由。
⑶專任委託契約書乃原告與興立不動產所簽立之合約，其上
並無「被告住商實業股份有限公司及負責人吳耀焜」之印文，是原告依據專任委託契約書第 6條第11項約定，對伊主張權利，顯不合法及無理由。
⑷原告與買受人王詒嘉既已完成買賣，依約即應給付仲介報
酬。至原告與王詒嘉間雖因彼此認知差距，而由另案判決王詒嘉違約並應給付違約金 317,028元，惟並非給付報酬有問題，且系爭土地已移轉登記予原告，原告並未受有任何損失，甚至因有漲價空間而有獲利，因此原告請求被告三人賠償仲介費72萬元，顯無理由。
2.其餘損害1,272,164元部分：⑴被告住商不動產從未與原告接觸或洽談，自無民法第 184
條第 1項前段規定之適用。且本件侵權行為請求賠償請求權亦已逾二年時效而消滅。
⑵專任委託契約書係由原告與興立不動產所簽立，被告住商
不動產並非契約當事人，故原告以該份契約第 6條第11項約定對伊主張權利，既不合法亦無理由。
⑶原告與王詒嘉間之另案裁判費 117,072元，依民事訴訟法
規定應由敗訴一方負擔，此為法律所明定，詎原告竟將法律規定之負擔義務要求非敗訴一方，且非訴訟當事人之被告住商不動產給付，顯不合法及無理由。
⑷有關原告主張之律師費用25萬元部分，原告除未提出法律
依據外，且現行法律只有第三審律師費用應由敗訴之一方負擔，是原告之主張實有問題。況且，該筆律師費用，係原告為因應與王詒嘉間之訴訟事件所支出，並非與被告住商不動產間之訴訟，將之列入損害賠償範圍，亦有疑義。⑸原告以王詒嘉拒絕履約而解除契約，致原告無法按預定計
畫清償貸款，共支出貸款利息 905,092元乙項，此部分事實業經另案確定判決認王詒嘉違約、應賠償原告違約金317,028 元，亦即未將貸款利息列為違約所造成之損害。再者，原告如何預定計畫清償貸款利息，並無人知曉，且於二年後提出有此預定計畫，實有問題；甚且，原告申請及使用貸款金額在前，此「利用貸款之使用利益」已為原告提前享用，依約即應負擔貸款利息，何來預定計畫清償貸款之利息損害？縱使有之，亦為違約之王詒嘉所造成，與被告住商不動產無關，原告此部分請求顯無理由。
（三）原告從未於其與王詒嘉間之另案訴訟中，主張加盟店人員有何過失或故意侵權行為，抑或違反契約責任，反而係就自己與買主間之約定事項為爭執，益徵原告提起本訴為無理由。又原告為建商，對道路使用方式及約定有高於一般人之注意義務、高於加盟店仲介人員之認知。再原告書立之第1 份現況說明書，有惡意或重大過失隱藏或遺漏應告知事項情事，嗣在第 2份現況說明書始作變動；而買賣契約所附之現況說明書即為第 1份，該份契約係由原告與買主親自檢視、簽立，原告除未當場說明有第 2份現況說明書外，且對契約檢附第 1份現況說明書乙節亦未異議，自不得再主張加盟店人員或被告住商不動產有何違反契約義務，抑或有故意或過失可言，而應由原告自行負擔損失。
（四）綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。為此聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告劉杜相甫部分：
（一）原告係因於簽訂買賣契約時，未據實陳述若要取得建照需取得其他地主之同意書，並於契約上保證買賣標的不需取得同意即可單獨建築使用，復又拒絕補正瑕疵等情，始遭買方發函解除買賣契約，此觀臺灣高等法院 105年度上字第1217號判決內容及證人張作祥之證述內容，即可得知，是原告主張因被告故意或過失行為致受損害云云，即屬無據。再者，被告縱未將原告所簽署之第 2份不動產現況說明書附於買賣契約，然此與買賣雙方最後解約間之因果關係，已因原告簽約時經其再次看過現況說明書內容時竟隱瞞未告知為私設道路、需取得鄰地地主同意之事實，於事後經買方請求補正瑕疵又拒絕補正等行為所中斷。
（二）就原告主張之各項請求項目及金額分述如下：
1.仲介費72萬元部分：本件仲介費72萬元，係自買方王詒嘉匯入履保專戶之 180萬元頭期款中支付，原告並未實際支出該筆費用，此觀本院104年度訴字第682號回復原狀事件104年11月2日言詞辯論筆錄自明。退步言之，依據和解書內容，可知原告實際僅支出50萬元，則其至多僅受有50萬元之損害，而非72萬元。
2.律師委任費25萬元部分：原告並無不能自為訴訟行為之情形，其所支付之律師費用，自不得向被告等請求損害賠償。
3.其他訴訟費用部分：法院已判由敗訴一方負擔，原告對於勝訴部分之裁判費用，並無損失，又對於敗訴之部分，承前所述則係因其於簽約時刻意隱瞞瑕疵、復未依請求補正瑕疵所致，並非直接因被告之行為所致，此部分之請求自無理由。
4.利息損失905,092元部分：倘若被告有將「系爭土地所臨土地為私設道路」乙情告知買方，買方即不會購買該筆土地，此由王詒嘉於知悉上情後即主張解約乙節可得為證。是以，買方既然會因此不予購買，則何來如若被告告知買方，原告即可清償債務？換言之，不論被告告知與否，原告均無法以買賣價金償還貸款，而需繼續支付利息，足認被告未告知，與原告償還貸款間並無因果關係存在，遑論利息之損失並非解約通常均有發生之損害結果，兩者間不具相當因果關係。
（三）若認被告應就原告之損害負賠償責任，惟因原告係於簽訂買賣契約時，未據實陳述若要取得建照需取得其他地主之同意書，並於契約上保證買賣標的不需取得同意即可單獨建築使用，復又拒絕補正瑕疵等情，始遭買方發函解除買賣契約，已如前述，可證原告對於損害之發生及擴大顯與有過失，伊自得按依民法第217條第1項之規定，主張減少或免除賠償責任。
（四）綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。為此聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告蔡明得部分：
（一）實務運作上，不動產說明書究由經紀人或經紀營業員負責解說或共同解說，係由經紀業者視個案情形衡酌決定。倘因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失，致交易當事人受損害，依法係由該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，並非經紀人應與經紀營業員負連帶賠償。而本件之不動產解說事宜，係由經紀營業員即被告劉杜相甫負責與原告溝通確認，與被告蔡明得無關，此觀原告起訴狀內容亦得佐證。
（二）再者，被告蔡明得並非系爭土地買賣契約之簽約經紀人，此由系爭買賣契約書之經紀人簽章欄位，係蓋用「不動產經紀人張家嘉」印文可稽。
（三）綜上，姑不論被告劉杜相甫是否確有原告所指稱之故意或過失，縱使有之，亦係仲介公司應與被告劉杜相甫負連帶賠償責任，始為正確。從而，原告提起本訴為無理由，應予駁回。為此聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔；3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、原告為系爭土地之所有權人，為委託被告住商不動產之加盟店興立不動產銷售系爭土地，透過當時任職於興立不動產之被告劉杜相甫，先於104年3月間與興立不動產簽定「土地一般委託銷售契約書」，並於同年4月1日填載契約附表「標的物現況說明書」，而原告於該份文件編號24項次之「是否有出入及臨接道路」欄位中，勾選是，惟未勾選道路性質。原告復於同年 4月10日與興立不動產簽訂「土地專任委託銷售契約書」，並於契約附表「標的物現況說明書」編號24項次之「是否有出入及臨接道路」欄位中，勾選是，並勾選「有私設道路」。
二、原告與訴外人王詒嘉經由專任委託契約書之受託人居間，而於104年4月16日簽定由被告住商不動產提供之系爭買賣契約，合意由王詒嘉以 1,822萬元之價格買受系爭土地。系爭買賣契約後經原告對王詒嘉提起給付違約金之訴，王詒嘉則對原告提起回復原狀之訴，已經解除。
三、被告住商不動產及其加盟店興立不動產，以及被告蔡明得、劉杜相甫等，於原告簽定一般及專任委託契約書後，均未將「系爭土地之臨接道路性質為私設道路」乙情告知買受人王詒嘉。
四、原告於104年8月26日就系爭買賣契約，向本院對王詒嘉提起給付違約金訴訟，經本院以104年度訴字第686號受理後，認原告主張無理由而判決駁回；原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以105年度上字第1176號判決王詒嘉應給付原告317,028元及法定遲延利息，該案已於106年7月3日確定在案。
五、訴外人王詒嘉亦就系爭買賣契約，於 104年9月4日向本院對原告提起回復原狀等訴訟，經本院以104年度訴字第682號受理後，認王詒嘉主張有理由而判決原告應給付王詒嘉1,982,
200 元及法定遲延利息；原告不服提起上訴，惟經臺灣高等法院以 105年度上字第1217號判決駁回其上訴；原告再提起上訴，經最高法院以106年6月8日106年度台上字第1708號裁定駁回而告確定。
六、原告與訴外人王詒嘉於 106年7月6日就上開二案達成和解，原告同意王詒嘉領取保證專戶中之 108萬元，並給付王詒嘉50萬元；王詒嘉則同意原告向訴外人張作祥取回系爭土地之權狀正本等物；雙方就上開二案其餘請求權均拋棄。
肆、本件爭點事項整理如下：
一、原告先位依不動產經紀業管理條例第26條第 2項規定，請求被告三人連帶賠償仲介費用、訴訟費用、律師費用、貸款利息等是否有理由？若有理由，其數額各為何？原告是否與有過失，若有過失，其比例為何？
二、原告備位依民法第179條、第184條第 1項前段、土地專任委託銷售契約書第 6條第11項規定，請求被告住商不動產賠償仲介費用、訴訟費用、律師費用、貸款利息等是否有理由？若有理由，其數額各為何？原告是否與有過失，若有過失，其比例為何？
伍、法院之判斷：
一、原告先位依不動產經紀業管理條例第26條第 2項規定，請求被告三人連帶賠償仲介費用、訴訟費用、律師費用、貸款利息等是否有理由？若有理由，其數額各為何？原告是否與有過失，若有過失，其比例為何？
（一）關於原告請求被告劉杜相甫、蔡明得賠償部分：
1.按不動產經紀業管理條例第23條第 1項：「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。」、第26條第 2項規定：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」。而「經紀業：指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。」、「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」「仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。」、「代銷業務︰指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。」，同條例第 4條第4至7款定義甚明。前開法律雖課予經紀人員有以不動產說明書向買受人解說之義務，惟並非謂一旦不動產說明書之記載與現實情況有所落差，不動產經紀業者及經紀人員即應依不動產經紀業管理條例第26條第 2項負損害賠償責任，尚需進一步認定不動產經紀業者或經紀人員有無可歸責之事由，及交易相對人有無損害、其間有無因果關係等要件。
2.次按，不動產經紀業管理條例第23條第 1項所稱之經紀人員，含括經紀人及經紀營業員。實務上，不動產說明書之解說究由經紀人或經紀營業員其中 1人負責解說或共同解說，係由經紀業者視個案情形衡酌決定。倘因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，依同條例第26條第 2項規定，該經紀業固應與經紀人員負連帶賠償責任。惟經紀營業員之過失則不需由經紀人須連帶責任，蓋同條例第31條第1項第1款規定，經紀人員違反同條例第23條第 1項規定者，應予申誡，然同條例尚無對於經紀營業員執行業務過失遭懲戒，經紀人亦應一併懲戒之規定。準此，本案不動產說明書之解說，如行為人僅為經紀營業員時，經紀人無需負連帶責任一併予以懲戒，此經內政部97年10月31日內授中辦地字第0970724514號函釋明確。
3.經查，觀之原告提出之一般及專任委託契約書，其受託人經紀人員、經紀人欄位固均分別載有被告劉杜相甫、蔡明得之資訊（見卷一第35、40頁），惟本件標的物現況說明書實際係由被告劉杜相甫向賣方收集並負責向買受人解說，此經被告劉杜相甫於買受人王詒嘉對原告提起之回復原狀等事件，到庭證稱：伊任職於興立不動產，為賣方之仲介人員，有領取本件仲介報酬；專任委託契約書係伊與賣方簽訂，伊有向賣方逐項說明現況說明書之各項內容，惟該份現況說明書係為了要請賣方簽訂專任委託契約書而填寫，伊係持先前之一般銷售契約書所附之標的物現況說明書，向買方介紹系爭土地，買賣雙方嗣並以一般銷售契約書所附之標的物現況說明書作為買賣契約附件等語詳實（見本院104年度訴字第682號卷一第 141-142頁）；參以興立不動產以104年12月3日函文檢送、以供查察成交與佣收各項計算明細之成交報告書，其佣收項目關於在104年4月25日回收賣方所交付之72萬元部分，其後方業務欄位亦僅載有「杜相甫 50%」字樣，另開發單位項下則係記明「開發專員：杜相甫」、「獎金比例：50 %」等內容（見本院104年度訴字第682號卷一第253、257頁），全未提及被告蔡明得，足認本件應係由被告劉杜相甫負責解說不動產說明書。是以，被告蔡明得既未執行該項業務，即無任何故意或過失致交易當事人受損害情形可言，是原告依據不動產經紀業管理條例第26條第 2項規定，請求被告蔡明得負賠償責任，即非有理，不應准許。
4.次查，原告於委託興立不動產出售系爭土地時，先係於104年3月間簽訂一般委託契約書，並於同年4月1日填載「標的物現況說明書」，其中編號24項次之「是否有出入及臨接道路」欄位中，雖勾選「是」，惟未進一步於備註說明欄位勾選道路性質究為私設道路或既成巷道或計劃道路（見卷一第36頁）；而原告嗣於104年4月10日與興國不動產再行簽訂之專任委託契約書，其「標的物現況說明書」編號24項次之「是否有出入及臨接道路」欄位，則同時勾選「是」、「私設道路」（見卷一第41頁），亦即前後2份標的物現況說明書關於編號24項次內容部分，有此許差異。又被告劉杜相甫係持一般委託契約書所附之「標的物現況說明書」版本，向買受人王詒嘉進行解說，直至原告與王詒嘉簽訂買賣契約，皆未針對第二份標的物現況說明書第24項內容向買受人解說，此亦經被告劉杜相甫於另案證述明確（見本院104年度訴字第682號卷一第141頁正、反面），則被告劉杜相甫於執行仲介業務過程，可認確有不盡周全完備之處。然而，原告與王詒嘉間之系爭買賣契約，係因系爭土地不具原告於契約第17條第2項所保證之「可單獨申請建築使用」品質，而屬重大瑕疵，且原告已對王詒嘉擔保系爭土地可取得建造，並對王詒嘉負有配合其就系爭土地取得建照以供建屋之從給付義務，原告事後又拒絕配合補正瑕疵，遂經王詒嘉合法解除契約等情，業經本院以104年度訴字第682號、臺灣高等法院105年度上字第1217號民事判決審認詳實（見卷一第267-299頁），並有系爭買賣契約附卷可稽（見卷一第51頁）。則系爭買賣契約既係肇因於原告自身因素，始遭買受人王詒嘉解除契約，與被告劉杜相甫是否告知「系爭土地所臨接道路性質為私設道路」乙節無涉，自不得要求其負損害賠償責任。是以，原告依據不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被告劉杜相甫負賠償責任，亦非有理而不應准許。
（二）關於原告請求被告住商不動產賠償部分：
1.按債權契約為特定人間之權利義務關係，債權人僅得向債務人請求給付，不得向債務人以外之第三人請求給付，此為債之相對性原則。又民法第 169條規定之表見代理，須由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思者為要件，苟無上開表見事實存在，即無令其負授權人責任之餘地。
2.經查，原告係委託興立不動產處理居間仲介事務，此觀原告提出之一般及專任委託契約書，其受託人公司章欄位係蓋用「興立不動產經紀有限公司」印文（見卷一第35、40），且原告與買受人王詒嘉簽訂之系爭買賣契約，其經紀業公司商號欄位亦係蓋用「興立不動產經紀有限公司」印文（見卷一第52頁），另有興立不動產開立之服務費統一發票（見卷一第78頁）等節足明。雖被告住商不動產與興立不動產間，具有加盟契約關係，惟原告與興立不動產簽訂之一般及專任委託契約書第11條第3 項，均記載：「受託人為合法成立之不動產經紀業，已繳足營業保證金及完成經紀人備查。住商總部為經濟部評定之優良加盟總部。加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立。加盟店與加盟總部均以提供滿意服務為宗旨。」等語（見卷一第35、39頁），亦即約明應由興立不動產自行負責簽約之法律責任，足見被告住商不動產並未授權興立不動產得代理其訂立契約，亦無授與代理權之表見事實存在。
3.退步言之，縱認被告住商不動產應負授予代理權之本人責任或表見代理之授權人責任，惟被告劉杜相甫未將「系爭土地臨接道路性質」告知買受人之行為，並非原告遭解除系爭買賣契約之原因，亦即兩者間不具因果關係之事實，業如前述，是原告對被告住商不動產主張授權人責任，亦屬無據。故而，原告按不動產經紀業管理條例第26條第 2項規定，請求被告住商不動產負連帶賠償責任，於法即非有據，不應准許。
二、原告備位依民法第179條、第184條第 1項前段、土地專任委託銷售契約書第 6條第11項規定，請求被告住商不動產賠償仲介費用、訴訟費用、律師費用、貸款利息等是否有理由？若有理由，其數額各為何？原告是否與有過失，若有過失，其比例為何？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179條、第184條第 1項前段分別定有明文。準此可知，不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。又專任委託契約書第 6條第11項約定：「受託人對委託人所簽認之『標的物現況說明書』，負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，由受託人自負一切法律責任，因而致委託人損害者，受託人應負賠償責任。」（見卷一第39頁）。
（二）經查，原告就其仲介報酬72萬元部分，固係依據民法第179條、第184條第1項前段、專任委託契約書第6條第11項規定；就訴訟暨律師費用367,072元、貸款利息905,092元，合計1,272,164元部分，則係依據民法第184條第 1項前段、專任委託契約書第 6條第11項規定，請求被告住商不動產負賠償責任。然而：
1.與原告成立系爭土地委託銷售契約者，乃訴外人興立不動產，被告住商不動產除未授權興立不動產得代理其訂立契約外，亦無授與代理權之表見事實存在等節，業經本院析述如前；參以本件仲介報酬統一發票亦均由興立不動產所開立（見卷一第78頁），足認被告住商不動產並未收受有報酬利益，自無不當得利可言。再者，縱認被告住商不動產應負授予代理權之本人責任或表見代理之授權人責任，惟受託人係依據專任委託契約書第4 條：「一、買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四…。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收憑證者，視為買賣成交。二、委託人應於簽訂不動產買賣契約書面時，給付服務報酬總額之百分之七十，收受尾款時再給付百分之三十，並均以現金給付。買賣案件辦理價金履約保證者，委託人應付之服務報酬，得依前述約定由保證專戶支付。」約定內容（見卷一第38頁），而收取服務報酬，且該份契約未經契約當事人解除，則受託人繼續保有該仲介報酬，即屬有法律上之原因，與民法第179條所定要件亦有不合。
2.次查，原告與買受人王詒嘉間之系爭買賣契約，係因系爭土地不具原告於契約第17條第 2項所保證之「可單獨申請建築使用」品質，瑕疵重大且未經補正，乃遭王詒嘉解除之事實，業經本院認定如前，則系爭買賣契約遭解除之原因，既為原告自身因素所致，尚與被告住商不動產無關，且被告住商不動產亦非一般及專任委託契約書之契約當事人，即不具告知買方不動產說明書之義務，難認被告住商不動產對原告有何責任原因之事實存在。換言之，被告住商不動產未向買方告知「系爭土地臨接巷道性質」之行為，均不構成民法第184條第1項前段所稱之侵權行為。
3.此外，專任委託契約書之契約當事人為原告與興立不動產，則依債之相對性原則，原告僅得向契約之他方主張履行契約責任，而不得向合約以外之他人主張契約權利。是原告依據專任委託契約書第 6條第11項規定，請求非契約當事人之被告住商不動產賠償損害，亦非有據，不得准許。
三、綜上所述，原告爰依不動產經紀業管理條例第26條第 2項規定，先位請求被告應連帶給付原告 1,992,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；復依民法第179條、第184條第 1項前段、土地專任委託銷售契約書第 6條第11項規定，備位請求被告住商不動產應給付原告1,992,164 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既不應准許，其先、備位假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事庭 法 官 張百見以上正本係造原本作成。
如對本判決不服，須於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 李佩玲