臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第864號原 告 賴巡鏡訴訟代理人 陳鼎正律師複代理人 高靖棠律師被 告 江慶鐘訴訟代理人 楊偉奇律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國107 年10月29日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，，民事訴訟法第262條第1項至第4 項分別定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256 條分別定有明文。經查，本件原告原以江慶鐘為被告，聲明請求：「一、確認原告對被告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號( 以下各稱系爭383-3、383-4地號 )土地如附圖綠色斜線部分土地(面積詳待測量)有通行權存在。二、確認原告對被告所有坐落同段383-9地號及383-6地號(以下各稱系爭383-9、383-6地號)如附圖橘色斜線部分土地(面積詳待測量)有通行權存在。」，嗣於訴訟進行中，追加系爭383-9 地號土地之所有權人涂春海為被告，並更正聲明為：「一、確認原告對被告江慶鐘所有坐落系爭383-
3、383-4地號土地如附圖綠色斜線部分土地及系爭383-6 地號(上開三筆土地以下合稱系爭土地)如附圖橘色斜線部分土地(面積均詳待測量)有通行權存在。二、確認原告對被告涂春海所有坐落系爭383-9地號如附圖橘色斜線部分土地(面積詳待測量)有通行權存在。」(見本院106 年度竹東簡字第62號卷，下稱竹東簡卷第218頁、本院卷第3頁 )。復經本院至現場勘驗並囑託新竹縣竹東地政事務所( 下稱：竹東地政事務所 )人員實施測量後，原告因與涂春海完成土地互易分割之約定，乃於民國107 年5 月21日言詞辯論期日當庭撤回對涂春海之訴訟，經本院將原告上開撤回涂春海訴訟之筆錄通知涂春海表示意見，涂春海經本院送達撤回通知筆錄之日起十日內未提出異議，揆之上開規定，應視為同意原告撤回對其之訴訟。另原告於107 年8 月17日依測量結果具狀更正其訴之聲明為：「確認原告對被告江慶鐘所有系爭土地如竹東地政事務所107年6月1日土地複丈成果圖(下稱附圖一)所示A部分面積197.33平方公尺、B部分面積35.30 平方公尺、C部分面積36.90 平方公尺土地有通行權存在，並容忍原告開設道路通行。」(見本院卷第72、126 頁)，顯係變更原聲明第
1、2項部分，其請求之基礎事實仍屬同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，至就系爭土地實際通行位置及面積所為之變更，則係因測量而確定通行之位置及使用土地面積後，所為之補充及更正事實上陳述，非屬訴之變更，是原告上開所為，揆諸前開規定，均無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言( 最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照) 。本件原告主張其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地( 下稱429 、463-1 地號)等2 筆土地為袋地，對被告所有系爭土地有通行權存在，惟經被告否認，則原告就上開土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在，併予敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣原告所有429 、463-1 地號土地，目前均無適宜對外通行之道路。又原告必須開設道路方足達上開土地使用之目的，而429 地號土地為建地，則作為建築基地達對外通行之目的，自有依新竹縣建築管理自治條例(下稱自治條例)第9條第1款、第3款，及建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定，留設5公尺寬度道路之必要，另考量463-1地號與42
9 地號土地便於合併利用，則被告所有系爭如附圖一所示坐落段383-4地號A部分面積197.33平方公尺、383-3地號B部分面積35.30平方公尺、383-6地號土地編號C部分面積36.90平方公尺土地(以下合稱系爭土地)為原告所有429、463-1地號土地最適宜對外通行之道路，並足以發揮土地之經濟效用。況且，系爭土地如附圖一所示A 、B部分土地坡度為19.27度，亦符合行政院農業委員會發布之農路設計規範第11條關於農路四級之規定，而被告所有系爭383-3 地號土地需依賴系爭383-4地號土地方得對外通行，系爭433地號土地也同時可為便利使用。至於383- 6地號土地寬度過於窄小，且通往聯外道路長度過長，顯非適宜系爭429 地號通行之道路。
二、自治條例第2 條第5 項固規定：「建築基地未臨接建築線者，不得建築，但下列情形不在此限：一、簡化鄉鎮及偏遠地區轄內非都市土地之基地無從毗連，經本府建築相關執照申請協調輔導小組審查無礙通行及安全者。」原告所有之429、463-1 地號土地是否符合無從毗連建築線之情形，非無疑問，而目前均無道路可對外通行，自無適用該款之餘地，至第7 項款雖規定「非都市土地申請建築農舍者，得免指定建築線」，惟429 地號土地為建地，亦無適用此項規定餘地，是429 、463-1 地號土地對外通行之道路仍應符合該條例第
9 條第1 款、第3 款「建築基地不得小於新竹縣畸零地使用規則所定基地最小寬度之規定」、「以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度」之規定。
三、至被告辯稱429 地號土地可能有民法第789 條第1 項規定之適用云云，然原告取得上開土地時並未與他人有何分割之協議或行為，被告所辯自屬無據，原告依民法第787 條第1 項、788 條第1 項規定提起本件訴訟，自屬合法有據。
四、為此聲明：確認原告對被告所有系爭土地如附圖一所示A 部分面積197.33平方公尺、B 部分面積35.30 平方公尺、C 部分面積36.90 平方公尺土地有通行權存在，並容忍原告開設道路通行。
貳、被告則以：
一、原告自父執輩時起，即世居於429 地號土地周遭，且曾為42
9 地號周遭土地之所有權人，後因故而將周遭土地出售與訴外人羅永欽等人，果429 地號土地係因原告家族之因素，而任意讓與或處分土地之一部，使429 地號土地成為袋地，則此情既為其所能預見，或本得事先安排，土地所有權人或其繼受人即不得損人利己，主張通行權之存在，是原告僅得依民法第789 條第1 項規定，通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
二、退而言之，如認429 地號土地有通行被告所有土地之必要者，依民法第787 條第1 項規定及最高法院105 年台上字第18
7 號判決意旨，亦應係於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。查429 地號土地係屬於山坡用地，坐落位置為新竹縣北埔鄉之郊外地區，且需使用通行範圍者僅原告，故就429 地號土地之相關通行方式，被告可提供系爭383-6 地號如竹東地政事務所107 年1 月2 日土地複丈成果圖甲案( 下稱附圖二) 所示B 部分土地，供原告通行。
該地除業經被告整地除草完成，地勢較原告所主張之通行位置更為平坦外，如利用此地通行，對於被告之損害亦較小。而原告所提通行權方案，要求通行範圍寬達5 至6 公尺，甚至擴及鄰地系爭383-3 及383-6 地號之土地，除已嚴重影響被告就土地整體利用之規劃外，其所要求之範圍亦屬過大，顯已逾越其使用之必要限制，而非屬於對於鄰地即被告最小損害之範圍，亦不合理。況且，倘原告未來如真有於429 地號土地上建築房屋之需求者，則應係由原告與鄰地所有權人洽談價購分割需用土地方式處理，而非係以片面有利自己，卻嚴重損害他人之袋地通行方式為之，否則，即有權利濫用而違誠信原則之情。退步言之，倘認本件以系爭383-4 地號土地供通行較佳，則原告通行系爭383-4 地號土地之範圍，其寬度為2 公尺即足，另被告並同意原告得通行429 及463-
1 地號土地間之系爭383-6 地號土地如竹東地政事務所107年8 月16日土地複丈成果圖( 下稱附圖三) 所示。
三、又本院審理結果，如認原告可對被告所有之系爭土地行使通行權者，因原告長期通行，將使被告對上開土地之權利受通行權限制，而無法再為使用、出租，受有損害，爰依民法第787條第2項規定，請求原告按年給付被告依其通行範圍土地面積之申報總價10%計算之償金等語，資為答辯。
四、答辯聲明：
(一)先位答辯聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
(二)備位答辯聲明
１、如原告可對被告江慶鐘之土地行使通行權，原告應按年給付被告依其通行範圍土地面積之申報總價10% 計算之金額為償金。
２、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告為429 地號及463-1 地號土地所有權人，429 地號地目為建，使用地類別為丙種建築用地，463-1 地號則為山坡地保育區之農牧用地。
二、原告所有429、463-1地號土地為袋地。
三、被告為系爭383-4 地號及383-6 地號土地所有權人，二筆土地均為山坡地保育區之農牧用地。
肆、本件爭點：
一、原告所有429 、463-1 地號土地應採何通行方案，使能為通常之使用？
二、原告依據民法第787 條規定，主張對於被告所有系爭土地有通行權利存在有無理由？
伍、本院之判斷：
一、原告所有429 、463-1 地號土地應通行被告所有系爭383-6地號如附圖二所示B 部分之土地，使能為通常之使用：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文；次按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路( 最高法院53年台上字第2966號判例參照) 。是民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，若其聯絡並不適宜，以致不能為通常使用者，亦包括在內。因此，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利。
(二)經查：原告所有之429地號土地，與被告所有系爭383-3、383-4、383-6地號土地相鄰；463-1則與被告所有系爭383-6地號毗鄰，而被告於系爭383-3、383-4地號土地前方設置約16
0 公分高鐵製圍籬，圍籬前方則為對外通行道路，鋪設水泥地面可對外通往竹東鎮及北埔鄉「綠世界」遊樂區等情，業據原告提出地籍圖套繪道路平面圖在卷可稽，並經本院於10
7 年1月2日會同兩造及竹東地政事務所測量員至現場勘測無訛，及測繪土地複丈成果圖在案，亦有勘驗筆錄及上開土地複丈成果圖在卷為憑( 詳本院卷第8至10頁、第15、80、141頁) ，是原告所有之429 、463-1 地號土地與公路不相鄰接，非經由系爭土地無法與外界相通，此為被告所不爭執，自堪信為真實。
(三)次按民法第787條第1項袋地通行權之規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。土地相鄰關係既係基於利益衡量原則而設，則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之，其目的並不在解決需役地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584號判決意旨可供參考。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據(最高法院 98年度台上字第603號判決意旨參照)。據此，民法第787 條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。
(四)查原告所有429 地號土地使用地類別為丙種建築用地，依法得為建築使用，此有原告提出土地登記謄本附卷可稽，復為被告所不爭執，則原告目前所有前開土地雖為空地，惟原告日後既可在前開土地上建築房屋，則衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車出入，已係一般通常之需求，且在建築期間不論建材、人員之出入，亦多需仰賴汽車為之，則其留設之道路，應以能供原告得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，而為通常之使用。
(五)惟查，被告所有系爭383-4 地號土地使用地類別為農牧用地，面積198.41平方公尺，寬度約3.6 公尺，有土地登記公務用謄本及勘驗筆錄在卷可查( 見竹東簡卷第32頁、本院卷第8至10頁) 。而依附圖一所示，原告主張於該地通行範圍(即附圖一A部分)為197.33平方公尺，已達該地所有面積198.41平方公尺之99.5%【計算式為：(197.33÷198.41)=99.5% 】，則原告主張之通行方案，是否係對被告最小侵害之方式，要非無疑。又原告主張系爭土地如附圖一所示A 、B 部分之土地最大縱坡度為19.27%，寬度5 公尺，有原告委請水保技師出具道路設計說明文件可佐(見本院卷第21頁)，惟依農路設計規範第11條及第22條規定：「農路等級分類如下：農路一級：設計速率每小時25公里，路基寬度6 公尺，最小曲線半徑20公尺，最大縱坡度為百分之12之農用道路；其設計規範如附表一。農路二級：設計速率每小時20公里，路基寬度
5 公尺，最小曲線半徑15公尺，最大縱坡度百分之12之農用道路；其設計規範如附表二。農路三級：設計速率每小時15公里，路基寬度4 公尺，最小曲線半徑10公尺，最大縱坡度百分之15之農用道路；其設計規範如附表三。農路四級：設計速率每小時15公里，路基寬度2.5公尺以上未滿4公尺，最大縱坡度百分之20之農用道路；其設計規範如附表四。」、「農路路面需處理者，以鋪設水泥混凝土路面為原則，另因應個案環境條件或行車安全前提下，得使用其他鋪面材料。但有下列情形之一者，應鋪設水泥混凝土路面：㈠山坡地上之四級農路。㈡道路縱坡度大於百分之10。…。」，可見土地上四級農路之設置，其路基寬度僅須2.5公尺以上未滿4公尺，則原告主張系爭土地必須留設5 公尺寬度作為道路通行使用，顯逾必要之通行程度。且依原告主張系爭土地須留設
5 公尺寬度作為道路使用，依上開農路設計規範，二級農路最大縱坡度不得逾12% ，顯見原告上開主張，亦違反農路設計規範，尚無足採。況在山坡地上開設四級農路，且縱坡度大於百分之10，依農路設計規範第22條第1款、第2款規定，應鋪設水泥混凝土路面。惟倘於該處鋪設水泥混凝土，將導致被告所有系爭383-4 地號農牧土地將近99.5% 之面積因此無法作為農業使用，對於被告就該地使用、收益及處分之權能侵害甚鉅，是原告主張如附圖一所示之通行方案，並非係對於周圍地損害最少之處所及方法，從而，原告並無通行系爭383-3 、383-4 地號土地之權利。
(六)另被告主張可提供如附圖二所示B 部分土地供原告通行乙節，經查，依附圖二所示，B 部分土地面積為233.03平方公尺(見本院卷第15頁)，相較原告所提通行方案所需面積共269.53平方公尺( 197.33㎡＋35.30 ㎡＋36.90 ㎡＝269.53㎡，見本院卷第80頁)為少，顯係對被告侵害較小。又本院107年1月2日至系爭土地履勘時，系爭383-3、383-4地號土地均未種植任何作物，原告所有429 地號土地亦未種植作物，現場雜草叢生。系爭383-6地號土地寬度約2公尺，前段有除草，為泥土地面，地勢略為平整等情，有勘驗筆錄在卷可考( 見本院卷第8至10頁)。是系爭383-6 地號土地之寬度已足堪原告得予利用汽車出入，且相較於附圖一A 、B 部分土地最大縱坡度為19.27%，現場雜草叢生之情，系爭383-6 地號土地之地勢及現場整地情形，顯然較利於原告通行，而達土地充分利用之目的。參以如採被告主張附圖二B 部分之通行方案，除原告所有429 、463-1地號土地外，系爭383-6地號周圍同段383-5、383-8、463 地號土地亦可藉由該地通行至公路等情，亦兼顧兩造及周圍土地之經濟利益，故被告主張如附圖二所示B 部分之通行方案，應為可採。
(七)原告雖主張系爭429 地號為丙種建築用地，則作為建築基地達到對外通行之目的，自有留設5 公尺寬度道路之必要。退而言之，該地將來亦有建築房屋之需求，為因應建屋時重機具進駐該地，至少須留設2.5 公尺之道路寬度，系爭383-6地號土地寬僅2 公尺，未符原告土地通常使用等節，然查：
１、按建築基地未臨接建築線者，不得建築。但簡化鄉鎮及偏遠地區轄內非都市土地之基地無從毗連，經本府建築相關執照申請協調輔導小組審查無礙通行及安全者不在此限；前項簡化鄉鎮及偏遠地區係指本縣橫山鄉、芎林鄉、寶山鄉、北埔鄉、峨眉鄉、尖石鄉及五峰鄉等七鄉鎮，為自治條例第2 條第5 項、第6 項所明文。本院前就自治條例第2 條所稱「簡化鄉鎮及偏遠地區轄內非都市土地之基地無從毗連」所指為何乙節，函詢新竹縣政府，經該府於107 年10月12日以府工建字第1073611631號函覆以：「…。二、『新竹縣建築管理自治條例』第2 條規定略以：『…、簡化鄉鎮及偏遠地區轄內非都市土地之基地無從毗連，…』，係指本縣橫山鄉、芎林鄉、寶山鄉、北埔鄉、峨眉鄉、尖石鄉及五峰鄉等7 鄉鎮內土地，係屬裏地無從毗連計畫道路、現有道路或既成巷道之情形。」等語，有該函在卷可考( 見本院卷第152 頁)。準此，原告所有429 地號土地係坐落新竹縣○○鄉○○○道路聯接之袋地，自屬自治條例第2 條第5 項所稱「簡化鄉鎮及偏遠地區轄內非都市土地之基地無從毗連」者。則原告所有土地縱有未臨接建築線情事，依上開自治條例之規定似非不得建築。則原告主張系爭土地應留設道路寬度5 公尺，俾供其指定建築線使用云云，即非有據。
２、況按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第779條第4項規定，於前項情形準用之，民法第787條第2項前段、第3 項分別定有明文。次按民法第787 條立法理由為：「三、第1 項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917 條規定，增訂第4項，並於相關條文(修正條文第786條、第787條 )增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1 項前段規定，乃屬當然」。查原告主張提起確認通行權之訴，且已明確表示其主張通行之位置及範圍，即107 年8月17日更正後之聲明(見本院卷第126頁)，並經本院就其所提出之方案，囑託竹東地政事務所測繪後，繪製如附圖一所示之通行方案。據此，堪認原告係請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權，揆諸前開立法理由，本件應屬確認之訴甚明。依民事訴訟法第388 條規定，本院應受原告聲明之拘束，僅能就原告所請求之特定通行處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴。又原告主張如附圖一所示之通行方案，既經本院認定非屬對被告系爭土地損害最少之處所及方法，原告自無通行系爭土地之權利如前，縱其主張通行鄰地至少應留設道路寬度2.5 公尺乙節並無非據，惟基於聲明拘束性原則，亦難在本件非屬原告請求確認通行權範圍之處，再進行審酌，併此敘明。
(八)從而，本院認以被告主張如附圖二所示B 部分之通行方案供原告通行使用，顯對被告所有系爭土地造成之損害最小，影響被告土地整體利用之完整性亦低，為對周圍地損害最少之處所及方法，洵堪認定。是原告主張對於系爭土地如附圖一所示部分，有通行權存在，洵非有據。
二、綜上所述，原告所有429 、463-1 地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，雖屬袋地，惟其主張之附圖一通行方案對於被告系爭土地而言，並非損害最少之處所及方法。從而，原告依民法第787 條規定，請求確認對被告所有系爭土地如附圖一所示A 部分面積197.33平方公尺、B 部分面積35.30 平方公尺、C 部分面積36.90 平方公尺土地有通行權存在，難認有據，不應准許。又原告就被告前揭土地既無通行權存在，其請求被告應容忍其通行，亦無理由，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 9 日
書 記 官 張懿中