臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第876號原 告 彭文成訴訟代理人 陳慶禎律師被 告 黃錦香
邵雅琳共 同訴訟代理人 陳宗佑律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國108年5 月13日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件原告起訴時，其備位聲明第2 項原為「被告黃錦香邵雅琳應將前項不動產，於民國106 年9 月22日以買賣為原因，由新竹市地政事務所以收件字號106 年空白字第200880號所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有」，嗣於108 年1 月17日具狀將該項聲明更正為「被告邵雅琳應將前項不動產，於106 年9 月22日以買賣為原因，由新竹市地政事務所以收件字號106 年空白字第200880號所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有」，核其所為聲明之變更，僅係將前開聲明原記載之「被告黃錦香邵雅琳」2 人更正為「被告邵雅琳」1 人，屬更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前揭規定，並無不合，自應准許。
二、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告主張其為被告黃錦香之債權人，而被告黃錦香、邵雅琳間就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於106 年8 月18日所為買賣之債權行為及於106 年9 月22日所為所有權移轉之物權行為（下稱系爭債權及系爭物權行為）為通謀虛偽意思表示，依法均屬無效，惟為被告所否認，亦即兩造間就系爭債權及系爭物權行為有效與否之法律關係不明確，致原告之債權得否就系爭不動產獲得清償陷於不安之狀態，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是原告就此部分提起確認之訴，應有確認利益，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、被告黃錦香前向原告借款新臺幣（下同）350 萬元並以前被告黃錦香名下之系爭不動產設定抵押權為擔保，106 年7 月24日被告黃錦香以系爭不動產為擔保向金融機構貸款清償對原告之上開借款為由，要求原告同意先行塗銷上述抵押權，被告黃錦香與原告遂約定，原告同意先行塗銷上述抵押權，以利被告黃錦香不動產之繼受人（即被告黃錦香女兒邵雅培）貸款，核貸金額應優先償還被告黃錦香之上述借款，被告黃錦香及被告黃錦香不動產之繼受人（即被告黃錦香女兒邵雅培）皆應受此約定拘束，詎於塗銷上述抵押權後，被告黃錦香為逃避日後遭原告強制執行，竟將系爭不動產以106 年
8 月18日買賣為原因，移轉登記予被告邵雅琳（即被告黃錦香的另一女兒）。
㈡、先位聲明部分：
１、系爭不動產移轉登記之原因關係為買賣，然被告間對於系爭不動產並無成立買賣關係及所有權移轉之意思，則被告間就系爭不動產買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，顯係出於通謀之虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，即均應屬無效。
２、被告黃錦香迄今仍設籍於系爭不動產內而為使用收益，從未向戶政機關辦理遷出登記，仍以所有權人自居，又倘被告間之買賣關係為真實，則買受人應支付價金予出賣人，何以被告黃錦香於收取鉅額買賣價金後，明知尚積欠原告借款債務，竟遲未依約用於清償原告之債務，足見渠等所為屬無交付價金之虛偽買賣，被告間所為之買賣及所有權移轉行為顯非真實，爰依法請求判決確認之。倘被告主張系爭不動產買賣關係存在，應就買賣關係存在之事實負舉證之責。
㈢、備位聲明部分：
１、苟認被告間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉行為係屬真實，亦有得撤銷之原因，蓋客觀上，被告間之買賣行為係法律行為，並以財產為標的，因使被告黃錦香整體財產減少，致原告不能強制執行受償，已有害及原告之債權。主觀上，被告間之買賣行為未支付買賣價金，卻將所有權移轉，則無對價關係，形式上為買賣，實質上應屬無償行為，且有害及原告之債權，即得依民法第244 條第1 項之規定撤銷之。
又衡諸被告黃錦香至今仍長年設籍於系爭不動產，依一般社會通念常情，難認非有藉買賣不動產名義故意致使債權人原告無從對系爭不動產強制執行求償之脫產行為，足認被告邵雅琳對黃錦香未清償原告債務之情形應屬知悉，是以渠等間之買賣行為已侵害原告之債權，自得依民法第244 條第2 項之規定撤銷之。
２、被告間移轉系爭不動產所有權之行為，已有害及原告之債權，且為被告所明知：
⑴、被告雖辯稱被告黃錦香出售系爭房屋予其女兒即被告邵雅琳
，為有償行為，被告邵雅琳確向新竹第一信用合作社貸款73
5 萬元購屋，且所得之價款被告黃錦香已用於清償其他債務，原告塗銷抵押權登記，已非優先債權，被告黃錦香用售屋價款清償其債務，亦難謂有損害債權人之權利等語，惟被告自承售屋價款被告黃錦香已用於清償其他非優先受償權之債務，被告間移轉系爭不動產所有權之行為時，被告黃錦香除系爭不動產外，亦無其他財產，是被告間移轉系爭不動產所有權之行為，已害及原告之債權。
⑵、被告間既係母女，復參「債權債務人特約事項書」原係由被
告黃錦香之次女邵雅培與兩造共同簽署，約定原告同意先行塗銷系爭抵押權，以利被告黃錦香不動產之繼受人（即邵雅培）貸款，核貸金額應優先償還被告黃錦香對原告之上述借款，被告黃錦香及被告黃錦香不動產之繼受人（即邵雅培）皆應採受此約定拘束。詎於106 年7 月28日塗銷系爭抵押權後，106 年8 月17日被告黃錦香及被告邵雅琳以被告邵雅琳為債務人向訴外人郭國基借款15萬元及203 萬3,800 元用以支付買賣系爭不動產之第一期款及第二期款，以系爭不動產為擔保向新竹市地政事務所送件，將系爭不動產設定375 萬元普通抵押權予郭國基，同日並向新竹市地政事務所送件，將系爭房地設定預告登記予郭國基，皆於106 年8 月18日設定完畢，郭國基分別於106 年8 月17日及同年月18日匯款15萬元及203 萬3,800 元至被告邵雅琳新竹一信帳戶，106 年
8 月18日被告黃錦香竟與其長女即被告邵雅琳（而非簽署「債權債務人特約事項書」之次女邵雅培）簽訂買賣契約書，將系爭不動產出售予被告邵雅琳，106 年8 月24日被告黃錦香與原告再次書立債權債務雙方確認書。106 年9 月9 日郭國基向新竹市地政事務所送件，辦理系爭房地塗銷抵押權設定，於106 年9 月22日登記完畢，106 年9 月19日被告黃錦香、邵雅琳持財政部北區國稅局106 年9 月19日發給之「贈與稅免稅證明書」（載贈與日期106 年8 月18日）向新竹市地政事務所送件，辦理系爭房地買賣所有權移轉登記，於
106 年9 月22日登記完畢等情形，衡情被告邵雅琳對於被告黃錦香之財務狀況及其買賣及移轉系爭不動產所有權之行為將損及原告債權行使之情，知之甚稔。從而原告主張被告等均明知其行為有損害原告債權之事實，應屬有據，原告主張被告2 人間就系爭不動產之買賣，有害其債權，並依民法第
244 條第2 項規定撤銷之，核屬正當。
㈣、本件被告間就系爭不動產所為買賣債權行為及移轉登記之物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而無效，苟認被告間就系爭不動產之買賣行為及所有權移轉行為係屬真實，惟查亦有得撤銷之原因，已如前述，依民法第113 條及第114 條之規定，被告邵雅琳自負有回復原狀即將系爭不動產塗銷所有權移轉登記，而回復登記為被告黃錦香所有之義務，惟被告黃錦香未為回復原狀之請求，自屬怠於行使權利，而原告為被告黃錦香之債權人，職是，原告先位聲明請求確認被告2人間就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為均不存在；備位聲明請求撤銷被告間就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並依民法第242 前段之規定，代位請求被告等就系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈤、承前述，被告黃錦香於106 年7 月24日以系爭不動產為擔保向金融機構貸款清償對原告之上開借款為由，要原告同意先行塗銷上述抵押權，被告黃錦香與原告遂約定原告同意先行塗銷上述抵押權，以利被告黃錦香不動產之繼受人（即被告黃錦香女兒邵雅培）貸款，核貸金額會優先償還被告黃錦香對原告之350 萬借款，被告黃錦香及被告黃錦香不動產之繼受人（即被告黃錦香女兒邵雅培）皆應受此約定拘束，詎被告黃錦香實際竟將系爭不動產以106 年8 月18日買賣為原因，移轉登記予被告邵雅琳（即被告黃錦香的另一女兒），被告黃錦香以上開承諾使原告陷於錯誤而為塗銷上述抵押權之意思表示，被告亦自承被告黃錦香因欲以系爭房屋辦理貸款以解決自身債務，而因有原告設定之抵押權致貸款受阻，而斯時訴外人鄭鈞鴻已因負債而逃匿，原告因求償無著而欲將其對鄭鈞鴻之債權加諸被告黃錦香，而製作原證三之與事實不符之文件，被告黃錦香迫於無奈且自認得於事後透法律途徑釐清自身責任等語，被告黃錦香顯對原告有詐欺之故意，而被告間既係母女，衡酌上情被告邵雅琳對於被告黃錦香詐欺原告之情，知之甚明，原告爰以受被告黃錦香詐欺為由依民法第92條第1 項撤銷上述「塗銷抵押權」物權行為之意思表示，以本件起訴狀繕本對被告黃錦香為撤銷權行使，並依民法第113 條、第114 條之規定，請求被告黃錦香應將系爭不動產，設定如新竹市地政事務所105 年12月26日空白字第000000號之擔保債權金額400 萬元之抵押權登記予原告。
㈥、為此，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭不動產，於106 年8 月18日所為之買賣債權關係，及於106 年9 月22日之移轉所有權登記之物權關係均不存在。⒉被告邵雅琳應將系爭不動產，於106 年9 月22日以買賣為原因，由新竹市地政事務所以收件字號106 年空白字第200880號所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有。⒊被告黃錦香應將系爭不動產，設定如新竹市地政事務所105 年12月26日空白字第275380號之擔保債權金額400 萬元之抵押權登記予原告。㈡備位聲明：⒈被告間就系爭不動產，於106 年8 月18日所為之買賣債權關係，及於106 年9 月22日之移轉所有權登記之物權關係，均應予以撤銷。⒉被告邵雅琳應將系爭不動產，於106 年9 月22日以買賣為原因，由新竹市地政事務所以收件字號106 年空白字第200880號所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有。⒊被告黃錦香應將系爭不動產，設定如新竹市地政事務所105 年12月26日空白字第275380號之擔保債權金額400 萬元之抵押權登記予原告。
二、被告則以：
㈠、被告黃錦香否認有向原告借款，是原告自應就其借款之事實先為舉證，且即使原告能證明金錢之交付，原告尚須證明兩造間有借貸之合意，始成立消費借貸契約。又原告主張被告黃錦香向其借款350 萬元，並表示均以現金交付等語，惟即使原告係分批交付，其家中隨時均備有數十萬元至上百萬元之現金可供出借，而毋需至銀行提領以留證據，實違一般人之認知，況原告乃具有相當社會經驗之成年人，其借出款項並未要求被告書立收據或以證人見證借款之交付，是其主張，實難採信。
㈡、被告黃錦香與鄭鈞鴻約於100 年間因打麻將認識，102 年間，被告黃錦香因先生重病及招募互助會周轉之用，開立個人支票向鄭鈞鴻詢問有無辦法以支票借錢周轉，經鄭鈞鴻協助周轉數次，其後當鄭鈞鴻開口要求向被告黃錦香借票周轉時，被告黃錦香即難以拒絕。惟嗣後被告黃錦香於103 年遭訴外人蔡素琴倒會，每月需負擔30萬元之會錢，並導致被告黃錦香之支票因此遭拒絕往來，而被告黃錦香仍有鉅額資金需求，故改以女兒邵雅培之票據委託鄭鈞鴻向外借款周轉。10
5 年初，鄭鈞鴻與原告合開麻將館，原本獲利頗豐，鄭鈞鴻即改持邵雅培所有，未載發票日、金額之空白票據陸續向原告以月利3 分借款，惟其後鄭鈞鴻因不堪利息負擔，乃商請黃錦香就鄭鈞鴻對原告之全部借款以系爭不動產設定予原告作為擔保，並一再保證其可每月還給原告20至30萬元，絕不致損害被告黃錦香於該屋之權利，而被告黃錦香因女兒邵雅培當時開出之支票面額已達約350 萬元，擔心女兒票信受影響，且在鄭鈞鴻一再保證之下，乃勉強同意將系爭不動產設定400 萬元之抵押權予原告，惟所有借款，均係存在於鄭鈞鴻與原告之間，與被告黃錦香無涉。
㈢、被告黃錦香設定抵押權予原告前之105 年1 、2 月分別向訴外人陳建瑋即鴻海當鋪（現稱日盛金流）借款2 筆各50萬元，並於105 年2 月23日辦理預告登記，此時鄭鈞鴻為求其所持向原告借款之邵雅培之票據不致跳票，乃居中斡旋，向原告借得現金70萬元，再由被告黃錦香自行出具30萬元面額之票據交付陳建瑋，請求陳建瑋塗銷該預告登記。故如謂原告與被告黃錦香間有任何借款，實僅為塗銷預告登記之該70萬元之墊款而已，惟該70萬元墊款，被告黃錦香已清償完畢。
另因原告抱怨此段期間均未收上開墊款之利息，故被告黃錦香再央求兄長黃銘新開立2 張發票日分別為106 年8 月20日，票號：UB0000000 ，面額10萬元及106 年9 月5 日，票號：UB0000000 ，面額亦為10萬元之2 紙支票給付原告充作利息，故原告與被告黃錦香間僅有此筆代墊款，且被告黃錦香均已清償完畢，兩造間既無借款關係存在，該不實之抵押權即無從附麗。
㈣、被告黃錦香因欲以系爭不動產辦理貸款以解決自身債務，而因有原告設定之抵押權致貸款受阻，斯時鄭鈞鴻已因負債而逃匿，原告因求償無著而欲將其對鄭鈞鴻之債權加諸被告黃錦香，而製作原證三之與事實不符之文件，被告黃錦香迫於無奈且自認得於事後透過法律途徑釐清自身責任，故違反自身意願簽署原證三之確認書，自不應生「承認債務」之效力。退步言之，即使認被告黃錦香所簽署原證三之文件形式上構成「承認債務」，惟於訴訟上，即使被告為不實之自認，依最高法院75年台上字第282 號判例要旨，仍得撤銷自認，更何況被告黃錦香於本件訴訟上自始即否認與原告間債務之存在，故自應由原告就借款事實之存否先為舉證。
㈤、被告黃錦香之真意，係因鄭鈞鴻持邵雅培之票據向原告借款，其為維持邵雅培之票信而設定抵押權予原告，其所擔保者，係邵雅培之票據債務，惟因借款關係係存在於鄭鈞鴻與原告間，故口語上即稱「幫鄭鈞鴻擔保」，惟並無擔任鄭鈞鴻債務之物上保證人之意。
㈥、被告黃錦香、邵雅琳於106 年8 月18日簽訂買賣契約書，約定將系爭不動產以1,050 萬元出售，第一期簽約款26萬4,00
0 元應於106 年8 月18日給付，第二期備證款100 萬元於10
6 年8 月21日支付，第三期完稅款83萬6,000 元於106 年8月31日支付，尾款840 萬元則於登記完5 日後支付。被告邵雅琳依約於106 年8 月18日、106 年8 月21日匯款26萬4,00
0 元及100 萬元，第三期完稅款匯款憑證被告目前無法尋獲，尾款840 萬元則被告邵雅琳僅貸得735 萬元，故於同日再行籌款105 萬693 元補足尾款，是被告間之買賣行為係屬有償行為，得款後黃錦香用售屋價款清償其他債務，亦難謂有損害債權人之權利，原告主張民法第244 條規定撤銷買賣行為及所有權移轉登記行為，即屬無據。
㈦、據上，被告黃錦香既未對原告負有債務，且被告間之不動產買賣契約係屬有償行為，原告主張依民法第244 條規定撤銷買賣行為及所有權移轉登記行為，自無理由等語。被告即以前詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃錦香前於105 年12月26日以系爭不動產及新竹市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，為原告設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），擔保債權總金額為400 萬元，其後原告同意被告黃錦香先行塗銷系爭最高限額抵押權，並於106 年7 月28日為部分系爭最高限額抵押權塗銷登記，被告黃錦香即於106 年9 月22日以買賣為原因（原因發生日期為106 年8 月18日）為系爭不動產所有權移轉登記予被告邵雅琳等情，業據原告提出土地登記第一類謄本、債權債務人特約事項書等資料為憑（見本院訴字卷第13至21頁、第25頁），並有土地登記公務用謄本、地籍異動索引、土地登記申請書、債務部分清償塗銷同意書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書等資料影本在卷為證（見本院訴字卷第55至85頁、第95頁至98頁、第100 頁、第132 至140 頁、第273 至277 頁），且為兩造所不爭執，是此部份之事實應堪認定。
四、原告主張，被告黃錦香以方便以系爭不動產為擔保向金融機構貸款清償對原告之上開借款為由，欺罔原告先行塗銷系爭最高限額抵押權，使原告陷於錯誤而為系爭最高限額抵押權之塗銷登記，實則將系爭不動產所有權移轉登記予被告邵雅琳，而被告2 人既係母女，衡情被告邵雅琳對於被告黃錦香所為詐欺之情，知之甚明，且被告2 人就系爭不動產之買賣，係為通謀虛偽意思表示，且未支付價金，而原告對於被告黃錦香既有債權，被告黃錦香又怠於行使權利，原告自得代位請求塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，爰先位請求確認被告2 人間就系爭不動產所為之買賣債權行為，以及所有權移轉登記之物權行為無效，將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有，另設定如上所述之系爭最高限額抵押權予原告；縱認被告2 人就系爭不動產之買賣為真實，亦屬詐害行為，是備位請求被告2 人所為系爭不動產買賣及移轉登記應予撤銷，將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有，另設定如上所述之系爭最高限額抵押權予原告，惟為被告2 人所否認，並以前詞為辯，經查：
㈠、原告與被告黃錦香間是否有借貸關係存在？
１、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
２、經查，原告主張被告黃錦香向其借款350 萬元等節，業據原告提出被告所簽名之債權債務人特約事項書（記載：債務人黃錦香與債權人彭文成先有借貸契約無誤，雙方之借貸金額為新臺幣350 萬元）、債權債務雙方確認書（記載：原債權人彭文成與黃錦香先有債權債務關係為新臺幣：350 萬元正）等資料影本為憑（見本院訴字卷第25至26頁），且被告黃錦香亦簽發票面金額350 萬元，發票日與到期日均為106 年
8 月24日之本票1 張，並經本院以106 年度司票字第936 號裁定准予強制執行確定，亦有該本票影本、本院106 年度司票字第936 號民事裁定、確定證明書附卷可參（見本院訴字卷第278 至281 頁），觀其債權債務雙方確認書所記載書立日期與上述本票發票日均相同，且證人鄭文暉於本院審理時證述：我是先透過仲介認識被告黃錦香，被告黃錦香跟我說他要增貸，要先塗銷私人抵押權，才請我們將債權人即原告約出來談；兩造的債權債務關係有設定400 萬元抵押權，但事實上鄭均鴻僅要負責50萬元，被告黃錦香要負責350 萬元，債權債務雙方確認書（見本院訴字卷第26頁）是我擬的，其上記載雙方債權債務350 萬元的意思是，被告黃錦香對原告有350 萬元債務是確認存在，要讓兩造確認有這個金額等語（見本院訴字卷第194 至195 頁）；另證人鄭均鴻於本院審理時證稱：被告黃錦香有向原告借錢，金額多少我不清楚，後來被告黃錦香有拿房子給原告當抵押借款等語（見本院訴字卷第255 頁），經核與上述債權債務人特約事項書、債權債務雙方確認書所載之簽立情節及借款金額大致相符，況且衡情若被告黃錦香與原告間並未存有上述借貸關係，被告黃錦香當不會先後2 次簽立書據，確認該借貸關係存在，甚且是簽立相同金額之本票。是原告與被告黃錦香間存有上述借貸關係乙節，應堪認定。
３、被告雖辯稱：被告黃錦香迫於無奈且認為得事後透過法律途徑釐清自身責任，故違反自身意願簽署上述文件，自不應生「承認債務」之效力；退步言之，即使認被告黃錦香所簽署上述文件形式上構成「承認債務」，惟於訴訟上仍得撤銷自認等語。惟被告乃具有相當社會經驗之成年人，理當應知悉簽署上述文件於法律上具有一定之效力仍為之，已難認其係違反自身意願所為，甚且，被告亦未提出任何證據證明其係違反自身意願所為，是其所辯要難憑採。至於被告所提及之自認撤銷部分，按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之（最高法院75年台上字第282 號判例要旨參照）。惟查被告並未能提出證據證明其所為「自認」與事實不符且係出於錯誤，是此部份之辯詞，亦不可採。
㈡、被告間就系爭不動產之買賣及所有權移轉行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？（原告先位請求部分）
１、表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項本文定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文亦有明文規定。本件原告主張被告2 人間就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉行為屬通謀虛偽意思表示，惟此節經被告2 人否認，揆諸上開規定，自應由原告就其通謀虛偽意思表示之主張負舉證責任。
２、被告2 人於106 年8 月18日就系爭不動產訂立買賣契約，約定價金為1,050 萬元，其中簽約款26萬4,000 元於106 年8月18日給付、備證款100 萬元於106 年8 月21日給付、完稅款83萬6,000 元於106 年8 月31日給付、尾款840 萬元於登記完成5 日內給付，而被告邵雅琳並於106 年8 月18日匯款26萬4,000 元予被告黃錦香，被告邵雅琳於106 年8 月21日匯款100 萬元予被告黃錦香，被告邵雅琳於106 年9 月29日轉帳735 萬元予被告黃錦香，另於同日匯款150 萬693 元予被告黃錦香等節，有買賣契約書、匯款委託書、新竹一信帳戶交易明細等資料在卷可考（見本院訴字卷第244 至251 頁），足認被告邵雅琳確實有因買賣系爭不動產，給付價金予被告黃錦香，是被告上開所辯，尚稱可信，本院無法僅以被告黃錦香與原告有簽立上述債權債務人特約事項書、債權債務雙方確認書，逕行推論被告間就系爭不動產之買賣及所有權移轉行為係通謀而為虛偽之意思表示，原告復未就被告間係通謀虛偽意思表示乙節，提出其他證據資料以實其說，故原告此部份主張，委難憑採。
㈢、是以，原告先位主張被告間就系爭不動產之買賣及移轉所有權行為係通謀虛偽意思表示而無效，當屬無據，是其主張：⒈確認被告間就系爭不動產，於106 年8 月18日所為之買賣債權關係，及於106 年9 月22日之移轉所有權登記之物權關係均不存在；⒉被告邵雅琳應將系爭不動產，於106 年9 月22日以買賣為原因，由新竹市地政事務所以收件字號106 年空白字第200880號所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有。⒊被告黃錦香應將系爭不動產，設定如新竹市地政事務所105 年12月26日空白字第275380號之擔保債權金額400 萬元之抵押權登記予原告等部分，即乏所據，不應准許。
㈣、原告備位請求撤銷被告間就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉行為，有無理由？
１、債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第2 項定有明文。又債務人出賣其財產，非必生減少資力之結果，苟其出賣財產已獲得相當對價，一方面減少其財產，一方面取得其請求支付價金之權利，即難謂係詐害債權之行為。而依民法第244 條第2 項行使撤銷權，必須債權人於債務人之行為有害及其債權時，始得為之（最高法院75年度台上字第619 號判決意旨參照）。
因此，債務人不能清償債務，而將其不動產出賣時，須其對價與市價不相當，始能認有損害於債權人之權利，其對價是否相當，並應以買賣當時之價格為準。
２、被告2 人間就系爭不動產所為係屬有對價之買賣有償行為，已如前述，被告黃錦香既然受領有價金之給付，則其責任財產總額並未減少，故不符合民法第244 條之有害於債權之要件，且原告亦未舉證證明系爭不動產之價金與市價不相當，是原告自不得撤銷被告間就系爭不動產買賣及所有權移轉行為。
㈤、原告得否依民法第92條撤銷同意塗銷系爭最高限額抵押權之意思表示？依債權債務人特約事項書所載：原告同意先行塗銷系爭最高限額抵押權，以利被告黃錦香之關係人貸款進行，惟雙方合意並確已知悉，就被告黃錦香不動產之繼受人因之核貸金額應優先償還上述借貸金額予原告（見本院訴字卷第25頁），另依債權債務雙方確認書所載：原告與被告黃錦香先有債權債務關係為350 萬元，並有系爭不動產用以擔保上述債務清償，惟因通融被告黃錦香順利貸款用以清償上述債務，原告於106 年7 月27日先行地政送件塗銷上述抵押權，惟上述金額確尚未清償，俟被告黃錦香以原抵押標的貸款核發後，用以清償相互之債務（見本院訴字卷第26頁），另依證人證文暉於本院審理時證述：被告黃錦香跟我說他要增貸，要先塗銷私人抵押權，才請我們幫忙將原告約出來談，被告黃錦香要借錢就是要還原告錢，這是雙方的目的，債權債務人特約事項書是我擬的，我必須讓被告黃錦香知道原告只是善意無條件幫他塗銷，被告黃錦香還是要負責還錢等語（見本院訴字卷第194 至195 頁），足認原告當初之所以會同意塗銷系爭最高限額抵押權，係因被告黃錦香告知其後向銀行增貸之金額會優先償還對於原告之借款，然被告黃錦香非但未以增貸之金額償還其向原告之借款，甚且否認其與原告間有借貸關係存在，顯見被告黃錦香對原告施行詐欺行為，使原告之意思表示陷於錯誤，同意塗銷系爭最高限額抵押權，是原告自得撤銷其意思表示。
㈥、原告請求被告黃錦香應將系爭不動產設定如系爭最高限額抵押權予原告，有無理由？法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114 條第1 項定有明文。然系爭不動產所有權現已移轉登記予被告邵雅琳，被告黃錦香已非系爭不動產之所有權人，是其自無可能再設定如系爭最高限額抵押權予原告，故原告主張並無理由，應予駁回。
五、從而，原告先位請求㈠確認被告間就系爭不動產，於106 年
8 月18日所為之買賣債權關係，及於106 年9 月22日之移轉所有權登記之物權關係均不存在。㈡被告邵雅琳應將系爭不動產，於106 年9 月22日以買賣為原因，由新竹市地政事務所以收件字號106 年空白字第200880號所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有。㈢被告黃錦香應將系爭不動產，設定如新竹市地政事務所105 年12月26日空白字第275380號之擔保債權金額400 萬元之抵押權登記予原告；以及備位請求：㈠被告間就系爭不動產，於106 年8月18日所為之買賣債權關係，及於106 年9 月22日之移轉所有權登記之物權關係，均應予以撤銷。㈡被告邵雅琳應將系爭不動產，於106 年9 月22日以買賣為原因，由新竹市地政事務所以收件字號106 年空白字第200880號所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告黃錦香所有。㈡被告黃錦香應將系爭不動產，設定如新竹市地政事務所105 年12月
26 日 空白字第275380號之擔保債權金額400 萬元之抵押權登記予原告，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
民事第一庭 法 官 莊仁杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
書記官 蔡美如附表：
┌─┬──────────────┬────┬──┬────────┬──────┬────┐│編│ 土 地 標 示 │ │ │ │ │ ││ ├───────┬───┬──┤ 地 號 │地目│面積（平方公尺）│ 權利範圍 │所有權人││號│ 市縣鄉鎮區 ○ 段 │小段│ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼──┼────┼──┼────────┼──────┼────┤│1 │ 新竹市 ○○○段│ │ 1408 │ │ 93 │ 1分之1 │ 邵雅琳 │├─┼───────┼───┼──┼────┼──┼────────┼──────┼────┤│2 │ 新竹市 ○○○段│ │ 1408-1 │ │ 32 │ 1分之1 │ 邵雅琳 │├─┼───────┼───┼──┼────┼──┼────────┼──────┼────┤│3 │ 新竹市 ○○○段│ │ 1408-2 │ │ 6 │ 1分之1 │ 邵雅琳 │└─┴───────┴───┴──┴────┴──┴────────┴──────┴────┘┌─┬───┬─────┬─────┬──────────────┬────┬────┐│編│ │ │ │ 建 物 面 積（平方公尺） │ │ ││號│ 建號 │ 建物門牌 │ 基地坐落 ├─────┬────────┤權利範圍│所有權人││ │ │ │ │建築材料及│樓層面積合計 │ │ ││ │ │ │ │房屋層數 │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼────────┼────┼────┤│1 │ 386 │新竹市明湖│新竹市新興│加強磚造 │一層：52.74 │ │ ││ │ │路116 巷34│段1408地號│ │二層：49.14 │ 1分之1 │ 邵雅琳 ││ │ │號 │ │ │總面積：101.88 │ │ │└─┴───┴─────┴─────┴─────┴────────┴────┴────┘