臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第801號原 告即反訴被告 鄭國雄訴訟代理人 曾能煜律師被 告即反訴原告 黃政欽訴訟代理人 朱昭勳律師
劉璧慧律師胡嘉雯律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年5月28日辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴原告之訴駁回。
四、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序部分：
壹、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴時原聲明為：「一、被告應將坐落新竹市○○段○○○ 號土地上，如附圖所示編號A 螢光筆、面積約90平方公尺之磚造鐵皮二層建物全部拆除（面積、位置以實測為準），並將占用之土地返還原告。二、訴訟費用由被告負擔。
三、請准供擔保宣告假執行。」，嗣於本院會同兩造當事人及新竹市地政事務所人員到場履勘測量，並囑託新竹市地政事務所繪製複丈日期為民國107 年1 月10日之複丈成果圖（下稱附圖）後，原告於107年1月21日具狀更正第一項聲明為「一、被告應將坐落新竹市○○段○○○ 號土地上，如新竹市地政事務所107年1 月10日複丈成果圖所示編號a、面積81平方公尺之磚造鐵皮二層建物全部拆除，並將占用之土地返還原告。」核屬更正事實上之陳述者，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。復按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項亦有明文。查，本件原告起訴時以其所有之新竹市○○段○○○ 號土地遭被告黃政欽之父親黃寬永無權占用興建房屋，對被告黃政欽提起本件之訴，並於106 年11月28具狀向本院追加黃寬永之全體繼承人即黃政義、黃家榮、黃榮美、黃榮娥為共同被告，揆諸前開規定核無不合，應予准許。嗣被告黃政欽於
102 年2 月7 日具狀主張系爭土地坐落之房屋由被告黃政欽單獨繼承，並提出遺產分割協議書及新竹市稅務局房屋稅籍證明書在卷可參（見本院卷第90至91頁），原告即於107 年
2 月12日具狀撤回對追加被告黃政義、黃家榮、黃榮美、黃榮娥之訴，核其撤回，均係於該等被告為本案言詞論前所為，毋庸得其等同意，亦應准許。
叁、再按，「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對
於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。經查，原告以系爭土地所有權人之地位，請求被告拆屋還地；被告即反訴原告於言詞辯論終結前提起反訴，主張系爭土地之所有人為反訴被告之母親鄭彭月英，僅因借名登記關係登記於反訴被告名下，鄭彭月英過世前已允諾將系爭土地讓與予反訴原告之父親黃寬永，反訴被告為鄭彭月英之繼承人，即應履行贈與契約，移轉系爭土地予反訴原告，爰依不當得利或贈與關係，聲明請求「一、反訴被告應將新竹市○○段地000 地號土地移轉登記予反訴原告。二、訴訟費用由反訴被告負擔。」，嗣於107 年4 月26日更正聲明第一項為「一、反訴被告應將新竹市○○段地000 地號，如附圖新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示a 部分，面積81 平 方公尺之土地所有權移轉登記予反訴原告。」，復於107 年5 月22日具狀主張先位以不當得利法律關係，備位因繼受贈與協議關係，變更追加聲明為「一、先位聲明：（一）反訴被告應將新竹市○○段地000 地號，如附圖新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示a 部分，面積81平方公尺之土地自新竹縣○○市○○段地000 地號土地分割，並將所有權移轉登記予反訴原告。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。
二、備位聲明：（一）反訴被告應於繼承遺產所得範圍內，將新竹市○○段○○○○ ○號，如附圖新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示a 部分，面積81平方公尺之土地自新竹縣○○市○○段地000 地號土地分割，並將所有權移轉登記予反訴原告。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。」經核本、反訴均屬同種訴訟程序，且反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法均相牽連，參諸前揭說明，反訴原告提起本件反訴，並為更正事實上之陳述及基於基礎事實同一之追加，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）緣新竹市○○段○○○ 號土地（下稱系爭土地）為原告所有，應有部分1/1 ，其上原坐落門牌號碼新竹市○○街○○○號，建號同段400 號之土造房屋（下稱原土造房屋），亦為原告所有。原告之母鄭彭月英於民國40餘年間因見被告父親黃寬永經濟窘困，出於同情出借原土造房屋予黃寬永居住，並未出借系爭土地。黃寬永未經原告同意將原土造房屋拆除，擅於系爭土地上如附圖所示a 部分，建築面積81平方公尺之磚造鐵皮房屋（下稱系爭房屋）居住，並援用舊有之境福街184 號門牌號碼。原告母親出借之原土造房屋滅失後，被告即屬無權占用系爭土地，原告自得依民法第767 條規定，請求被告拆除現有房屋，並返還土地予原告。
（二）退一步言，縱認原告母親當時曾一併出借原土造房屋及其坐落之基地予黃寬永，惟原告母親出借土地之範圍亦僅限於原土造房屋所坐落基地，且已因原土造房屋滅失而終止，並不及於目前系爭房屋所坐落之附圖編號a 土地，原告自得依民法第470 條借用物借用物返還請求權，及民法第
767 條所有物返還請求權，請求被告拆除系爭房屋，返還系爭房屋坐落之附圖編號a 土地。
（三）再退步言，縱認原告母親在64年間曾將系爭土地出借予被告父親建築系爭房屋，惟系爭房屋為磚造鐵皮房屋，依行政院發布之固定資產耐用年數表，加強磚造之耐用年限為35年，而系爭房屋106 年之稅籍證明書記載折舊年數42年，已超過耐用年限7 年餘，現況亦極為老舊。系爭房屋所據之借地建屋契約，應認使用借貸之目的已達成，依民法第470 條第1 項「未定期限者，應於依借資之目的使用完畢時返還之」之規定，被告應將房屋拆除，將系爭土地返還予原告。原告為求慎重，爰以107 年1 月21日民事更正聲明狀向被告為終止系爭土地借貸契約之表示，並依民法第470條、第767條規定請求被告返還系爭土地。倘原告、黃寬永間未定借貸期限，亦未定借貸目的時，原告得依民法第470條隨時請求被告返還系爭土地，爰以107年5月9日民事準備六狀向被告為返還系爭土地之請求，並同時主張民法第767 條所有物返還請求權。
（四）民法第472 條第4 款規定「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：四、借用人死亡者。」系爭借貸之法律關係倘存在於原告、黃寬永間，因黃寬永已經死亡，原告自得依民法第472條第4款之規定，向被告為終止使用借貸關係，原告爰以107 年5月9日民事準備六狀向被告為終止使用借貸關係之表示，並依民法第767 條規定、借用物返還請求權，請求被告返還系爭土地。
（五）對於被告抗辯所為之陳述：
1、原告雖曾於被告結婚時陪同被告祭祖，惟此非同意被告於系爭土地上興建及使用房屋，原告顯無可能於被告結婚大喜之日，要求被告拆屋還地。原告單純之沉默未向被告要求拆屋還地，亦不構成默示同意被告興建房屋使用之法律效果。
2、由鄭彭月英及原告雖曾設籍境福街184 號，惟原告或鄭彭月英認知渠等設籍處所乃遭拆除之原土造房屋，並非現有之系爭房屋。
3、由原證四即被告寄發之存證信函可知，被告自始主張渠係依時效取得地上權，亦即，被告主觀認為其占用系爭土地時，係基於行使地上權或所有權之意思，核與被告臨訟所抗辯「兩造間成立使用借貸之法律關係」迥然不同，核被告所辯，顯難採信。
4、原告否認本件因鄭氏、戴氏祖先牌位由被告負責在系爭房屋祭拜，而同意被告於系爭土地興建房屋，祭拜祖先。再者，鄭姓祖先牌位已由原告在現住自宅供奉，亦可認使用借貸之目的已消滅。
（六）並聲明：一、被告應將坐落新竹市○○段○○○ 號土地上，如新竹市地政事務所107 年1 月10日複丈成果圖所示編號
a 、面積81平方公尺之磚造鐵皮二層建物全部拆除，並將占用之土地返還原告。二、訴訟費用由被告負擔。三、請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣系爭土地為40年間，由被告之姨婆即原告母親鄭彭月英所出資買受，登記於當時年僅6 歲之原告名下，並同意出借系爭土地予被告之父黃寬永，由黃寬永出資興建原土造房屋，以供黃寬永及其家人居住，並供奉鄭姓、戴姓歷代祖先牌位之用。復至64年間，該原土造房屋因颱風嚴重受損，有傾倒之虞，鄭彭月英及家族長輩為免祖先牌位無處供奉，黃寬永全家流離失所，爰再與黃寬永合意，由黃寬永出資，於系爭土地上重行興建系爭房屋，並沿用原土造房屋之境福街184 號門牌，供包括被告在內之黃寬永全家繼續居住。同時，因鄭彭月英之養母王戴不娘家無子嗣，無人承繼戴姓，被告之父黃寬永前於58年間出養次子黃炎烘，改名為戴炎烘，原告之母彭月英為表感激之意，允諾將系爭土地贈與予黃寬永，使土地與建物均歸黃寬永所有，其全家得安心居住於該址。迄90年間，被告之父黃寬永死亡後，其全體繼承人協議將系爭房屋全部分割予被告，同時將房屋納稅名義人變更之。迄約100 年間，被告並向原告請求依鄭彭月英之承諾，請求原告履行贈與協議，並移轉系爭土地，原告亦同意，甚與被告相約至訴外人歐澤祺代書事務所辦理過戶手續。惟於雙方完成備證後，原告又單方主張有與鄰地合建之計畫，而未能移轉完成。詎料，原告竟於105 年11月3 日以新竹經國路郵局存證號碼第
269 號存證信函，向被告主張其與原告間有使用借貸法律關係，欲依民法第472條第1款終止之，暨請求被告返還系爭房屋及土地云云。
（二）系爭房屋於64年間興建之時，確曾獲土地原所有權人鄭彭月英同意兩造間就系爭房屋坐落之系爭土地，成立使用借貸關係，此為原告所明知之事實。系爭房屋因供奉鄭姓、戴姓歷代袓先牌位，長期以來即為兩造家屬之政治、信仰活動中心，諸如家族成員參選市議員、結婚、年節祭祀，均於該址為之。原告自幼即在系爭房地區域成長，迄76至78年遷出戶籍前，均設籍於系爭房屋。且於85年被告結婚之時，原告均在場全程參與，進入系爭房屋二樓之神明廳祭拜先祖，於當時均未見原告有反對被告使用系爭土地之意，顯見原告臨訟諉稱其不知被告之父黃寬永興建系爭房屋云云，絕非真實。系爭房屋興建之目的，既係供包括被告在內之黃寬永及其家人居住，系爭房屋之結構為二層式住家，設有廚衛等維持基本生活機能之廳室，非單以供奉牌位之祠堂，現仍由被告及其妻小居住生活中，益證系爭房屋提供常人一般生活起居之功能仍相當完備，足見兩造間使用借貸之目的尚未完成，兩造間使用借貸關係現既尚存，原告自不得請求被告拆除房屋，返還土地。
（三）本件原借用人黃寬永死亡後，該使用借貸關係已分別由兩造因繼承而繼受，且原告於繼承後又積極表示被告得繼續其契約，原告於本件訴訟提起前，從未以民法第472 條第
4 款，原借用人死亡為事由，向被告為終止借貸之意思表示外，更積極於100 年間，委託歐澤祺代書辦理移轉登記系爭房地予被告。此外，縱於系爭移轉事因原告悔而未完成，自原告於105 年間寄發予被告之存證信函觀之，原告亦積極主張其與被告間有使用借貸關係，僅其於當時表示有自己需用借用物之必要，有終止之意。原告自不得更以原借用人死亡為由，向被告行使終止權。
（四）並答辯聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執之事項：
（一）系爭土地及其上坐落建號同段400 號原土造房屋（門牌號碼新竹市○○街○○○ 號），登記為原告所有，登記原因為買賣，原因發生日期為40年9 月25日。
（二）原告母親鄭彭月英與被告外祖母鄭金為養姐妹關係，鄭彭月英將系爭土地坐落之原土造房屋，無償提供予被告父親黃寬永及家人、王戴不、鄭秀月居住。
（三）建物謄本所登記之同段400 號建號原土造房屋（面積58平方公尺）業已滅失，系爭土地上現有坐落沿用同門牌號之二層樓磚造房屋（即系爭房屋），坐落土地面積81平方公尺，係由被告父親黃寬永於64年所興建，並供其全家居住使用。
（四）黃寬永於90年2 月26日過世，全體繼承人協議由被告繼承系爭房屋，並供其全家居住至今。
四、本件爭點：
（一）系爭土地及原土造房屋登記在原告名下是否基於借名登記關係？
（二）被告有無合法使用系爭土地之權源？兩造間就系爭土地有無成立使用借貸關係？
（三）原告主張本件使用借貸目的已使用完畢有無理由？
（四）原告對於被告終止使用借貸關係，有無理由？
（五）原告主張被告所有系爭房屋，無權占用系爭土地，依民法第767 條規定，請求被告拆除系爭房屋將系爭土地返還予原告，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭土地及原土造房屋登記在原告名下是否基於借名登記關係？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之1第1 項亦有明文。所謂「借名登記」者，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。查系爭土地及其上坐落之原土造房屋，登記為原告所有，登記原因為買賣，原因發生日期為40年9 月25日，為兩造所不爭執，並有系爭土地及原土造房屋之土地、建物第一類謄本在卷為憑（見本院卷第7 至8 頁），則依民法第759 條之1 第1 項之規定，應推定原告為系爭土地所有權人，被告辯稱系爭土地及原土造房屋係原告母親鄭彭月英出資購買而借名登記於原告名下，既為原告所否認，依前開說明，自應由被告就此事實負舉證責任。
2、被告雖辯稱「系爭土地為原告之母鄭彭月英受其養母王戴不囑託而出資購買，僅因購置當時，鄭姓子嗣中只有鄭國雄為男嗣，始先行借名登記於鄭國雄名下，實際土地之處分、使用收益權人，仍為鄭彭月英。鄭國雄於系爭土地登記於其名下時，年僅6 歲，顯無資力購置系爭土地，僅為系爭土地之出名人，與鄭彭月英間就系爭土地有借名登記關係」云云。經查，由原告提出之土地家產杜賣證書及收據影本（見本院卷第173 至175 頁），記載鄭彭月英係以買主鄭國雄之法定代理人身份與系爭土地及原土造房屋之前手湯清標簽立買賣契約，並明載原告為系爭土地及原土造房屋之買受人，要與被告所稱系爭土地及原土造房屋為鄭彭月英所買受歸己所有，已有不符。雖原告於系爭土地登記於其名下時，年僅6 歲，然要非不得由母親或家屬贈與資金購買房地，是以，鄭彭月英與原告為母子關係，由母親贈與資金為子女置產，要難謂有何違反常情之舉。且鄭彭月英在購買系爭土地時，亦無不能登記為土地所有權人之事由，即不得謂母親出資購地登記於子女名下，即屬借名登記關係。參以原告主張買受系爭土地及原土造房屋係以其父親鄭再委死亡時領取之礦工撫卹金支付部分價款乙節，並提出鄭再委之戶籍資料為憑（見本院卷第83頁），且經證人彭錦蓮即原告妹妹於本院107年5月28日言詞辯論期日到院證述：「鄭國雄的爸爸很早就過世了，鄭國雄的爸爸在基隆當礦工，過世時領有一些撫卹金，彭月英也有一點積蓄，所以用來買這筆土地。」等語（見本院卷第
288 頁），足見彭錦蓮曾聽聞其母鄭彭月英告知購買系爭土地資金來源有部分來自原告父親死亡時領得之撫卹金。佐以證人戴炎烘即黃寬永出養之次子於本院107年3月12日言詞辯論期日到庭證述：「（法官問：你知道新竹市○○街○○○ 號的土地，買的時候是用誰的名字登記的嗎？）答：鄭國雄，因為當時家裡的男丁他最大。」等語（見本院卷第145 頁），可證明系爭土地及原土造房屋於家族內皆知登記為原告所有，然尚無從證明上開登記即係出於借名登記情事。遑論，鄭彭月英於99年9 月18日過世，有被告提出兩造親屬系統表為憑（見本院卷第55頁），在其過世前長達60年期間均未要求原告移轉系爭土地所有權登記，反觀原告於鄭彭月英生前即自行繳納系爭土地之地價稅迄今，亦據原告提出系爭土地63年度、94年度至106 年度之地價稅繳款書為憑（見本院卷第327 至342 頁），亦徵原告為系爭土地之實際所有人，並支付系爭土地之相關賦稅費用，而非僅係為鄭彭月英出名之人。至於系爭土地及房屋於原告買受登記後，由母親鄭彭月英代為管理並出借予黃寬永使用，尚不得遽謂原告即非實際所有權人，併此敘明。
3、綜上，原告為系爭土地及原土造房屋之實際所有人，足堪認定，應認被告上開所辯，要無足採。
（二）被告有無合法使用系爭土地之權源？兩造間就系爭土地有無成立使用借貸關係？
1、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。次按在使用借貸，借用人死亡者，貸與人雖得終止契約，但使用借貸關係並不因借用人之死亡當然消滅（最高法院70年度台上字第4395號判決意旨參照）。
2、緣原告母親鄭彭月英與被告外祖母鄭金為養姐妹關係，鄭彭月英將系爭土地坐落之原土造房屋，面積58平方公尺，無償提供予被告父親黃寬永及家人、王戴不、鄭秀月居住。嗣原土造房屋因滅失不復存在，另由被告父親黃寬永於64年另行興建二層樓磚造之系爭房屋，坐落土地面積81平方公尺，並沿用原土造房屋之同門牌號，並供其全家居住使用，亦為兩造所不爭執，則被告有無合法使用系爭土地之權源，首要論斷者，即黃寬永有無使用系爭土地建造系爭房屋之合法權源。
3、經查，證人戴炎烘於本院107 年3 月12日言詞辯論期日證述：「我記得是我13歲的時候，因為颱風，舊的房子都倒了，所以我們就蓋了前面的新房子。」、「鄭國雄知道我們蓋新房子。因為蓋房子時，那時候親戚中只有他有三輪車，我們都會去跟他借，借來載磚頭，所以他知道我們要改建房子。」、「原告在改建房子之後，有去過房子那裡歷年都沒有中斷過。」、「原告的母親彭月英，知道我們改建房子。因為她還有拿錢出來幫忙，新台幣（下同）幾千元。因為蓋這個房子大家都是集資，以前家裡窮。」、「王戴不生前與我們一家人同住，還有彭月英都一起同住，鄭國雄當初已經外出當學徒了，我印象中是這樣，後來他就自己創業了，我們就沒有再一起住過了。」、「系爭房屋原先供奉的祖先牌位是姓戴和姓鄭。」、「原告鄭國雄逢年過節都有回來系爭房屋祭祖」、「目前系爭房屋沒有供奉戴姓祖先」等語（見本院卷第141 至150 頁）；證人彭錦蓮於本院107 年5 月28日言詞辯論期日證述「在結婚前，有去過境福街184 號，當時房子已經完成改建了，本來土造的房子是一層樓，後來改建為幾層樓我不知道，我去只有在樓下而已。我小時候常常去那邊，後來我要工作，我哥哥又出來創業，我就比較少去了。」、「（法官問：你是否知道為何黃寬永會一直住在境福街184 號？）鄭秀月是彭月英所帶大的，彭月英後來又結婚，所以該處就讓王戴不、鄭闊嘴、鄭秀月夫妻居住。」、「彭月英將戴姓祖先牌位移到福林堂供奉，是因為她覺得現在年輕人都不想要拜拜，所以在她生前要把此事給辦好。」（見本院卷第289至290頁）等語，可知原土造房屋雖由鄭彭月英出借予黃寬永及家人使用，嗣因災害毀損後，因王戴不、鄭闊嘴、鄭秀月及黃寬永夫妻等家人仍有居住之需要，原告知悉上開情事，且同意繼續提供無償系爭土地予黃寬永，由黃寬永集資興建系爭房屋，供全家人居住使用，則原告與黃寬永間，就系爭土地成立以興建房屋供家人居住目的之使用借貸，足堪認定。
4、次查，黃寬永於90年2 月26日死亡，有黃寬永之除戶謄本為憑（見本院卷第35頁）。惟按使用借貸之借用人死亡時，貸與人雖得終止契約，但使用借貸關係並不因借用人之死亡而當然消滅，故貸與人仍應對原借用人之全體繼承人為終止借貸契約之意思表示，始生合法終止之效力。是以，系爭土地之原借用人黃寬永死亡後，原告並未向其繼承人全體為終止借貸之意思表示，則原告與黃寬永間就系爭土地之使用借貸契約，對黃寬永之全體繼承人仍繼續存在。則被告為黃寬永之繼承人之一，原借貸關係仍未消滅，被告之占有系爭土地，自非無權占有，至為明確。
（三）原告主張本件使用借貸目的已使用完畢有無理由？
1、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470 條定有明文。兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至（最高法院87年度台上字第2095號判決意旨參照）。
2、原告與黃寬永間，就系爭土地成立以興建房屋供家人居住目的之使用借貸契約，業如前述。原告雖主張系爭房屋為磚造鐵皮房屋，依行政院發布之固定資產耐用年數表，加強磚造之耐用年限為35年，而系爭房屋106 年之稅籍證明書記載折舊年數42年，已超過耐用年限7 年餘，現況亦極為老舊，系爭房屋所據之借地建屋契約，應認使用借貸之目的已達成云云。經查，系爭房屋之結構為加強磚造，折舊年數42年，有卷附之系爭房屋106 年稅籍證明為證（見本院卷第17頁），又依行政院發布之固定資產耐用年數表，加強磚造之耐用年限為35年（見本院卷第115 頁），原告主張系爭房屋已超過耐用年限7 年餘，尚非無據。然被告使用系爭土地之目的是否完畢，即應判斷其有無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始為屆至，而依本院107 年1 月10日前往系爭房地履勘時，勘驗筆錄記載：「一、本院會同兩造及新竹地政人員就系爭土地目前使用情形進行勘驗。二、被告所有系爭房屋，現場為二層樓磚造房屋，目前為被告黃政欽及其家人居住使用，在磚造房屋後方有鐵皮增建一層樓做為晾曬衣物使用，被告表示此為原土造房屋所在之處。」（見本院卷第53頁）。參酌被告提出之系爭房屋屋內外履勘照片可知，系爭房屋外觀結構完好，內部設有居家所需之家電、廚房設施，復有瓦斯表、電表及熱水器等生活設施（見本院卷第230至232頁），要無不堪使用之情事，且被告及其家人仍繼續居住使用，亦證被告使用系爭土地之目的尚未完畢，返還期限尚未屆至。
3、再者，兩造就系爭土地是否基於供奉祭祀鄭姓、戴姓祖先之目的而成立使用借貸，尚有爭執。經查，證人戴炎烘於本院107 年3 月12日言詞辯論期日證述「系爭房屋原先供奉的祖先牌位是姓戴和姓鄭。」、「目前系爭房屋沒有供奉戴姓祖先」及證人彭錦蓮證述「彭月英將戴姓祖先牌位移到福林堂供奉，是因為她覺得現在年輕人都不想要拜拜，所以在她生前要把此事給辦好。」等語（見本院卷第145頁、第148頁、第290 頁），可知鄭彭月英係因傳統祭祀與居家生活相伴隨而將祖先牌位設於家人居住之系爭房屋內，嗣因見社會環境變遷，尋思年輕人無保持祭祀習慣，乃將戴姓祖先牌位改移至宗教場所供奉，且移置戴姓祖先牌位後，原告或鄭彭月英皆未向黃寬永主張返還系爭土地，可證供奉祖先牌位並非系爭土地借貸之目的。另參酌系爭房屋之結構為二層式住家，坐落土地面積單層即81平方公尺，設有廚衛等維持基本生活機能之廳室，非僅以供奉牌位使用之祠堂，則系爭土地借貸之目的，係供黃寬永及其家人居住，而非以祭祀為目的，要無疑義。
4、綜上，原告主張本件使用借貸目的已使用完畢，被告應拆除系爭房屋及返還系爭土地占用部分，即屬無據。
（四）原告對於被告終止使用借貸關係，有無理由？
1、按借用人死亡者，貸與人得終止借貸契約，如貸與人不為終止，而積極表示借用人之繼承人得繼續其契約時，此後，貸與人即不得更以原借用人死亡為由，向其已繼續借貸契約之繼承人，為借貸契約之終止（最高法院69年度台上字第854 號判決意旨亦可參照）。
2、經查，原告與黃寬永就系爭土地成立使用借貸契約，黃寬永於90年2 月26日死亡後，原告應對黃寬永之全體繼承人為終止系爭土地借貸之意思表示，方生終止之效力，業如前述。雖原告以107 年5 月9 日民事準備六狀向被告為終止使用借貸關係之表示，然依被告提出之遺產分割協議書（見本院卷第90頁），被告僅係經由遺產分割協議分得系爭房屋，而黃寬永與原告間就系爭土地所成立之借貸契約權益，仍應由黃寬永之全體繼承人繼受，是原告所為之終止契約意思表示，未對全體繼承人為之，自無從發生終止契約之效力。
3、再查，黃寬永於90年2 月26日死亡後，截至105 年3 月12日原告寄發被告新竹經國路郵局第269 號存證信函（見本院卷第92頁）前，原告從未提出終止本件借貸契約之意，反長達10餘年無償提供系爭土地與被告及其家人居住使用。遑論，原告於100 年間猶主動前往歐澤祺代書事務所洽詢將系爭土地辦理過戶予被告所有事宜，並提供權狀與代書辦理相關作業程序，業據證人歐澤祺於本院107 年4月2日言詞辯論期日到庭證述綦詳（見本院卷第189至193頁），而系爭土地事後因故未辦理過戶完成，原告仍持續提供系爭土地供被告使用，顯非單純之消極未行使權利，應認原告已有積極表示借用人之繼承人得繼續其契約之意。依前所述，原告即不得更以原借用人黃寬永死亡為由，向其已繼續借貸契約之繼承人，行使借貸契約之終止權。
4、綜上，原告主張對於被告依民法第472 條第4 款規定，終止系爭土地使用借貸關係，並無理由。
（五）原告主張被告所有系爭房屋，無權占用系爭土地，依民法第767 條規定，請求被告拆除系爭房屋將系爭土地返還予原告，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之民法第767 條第1 項定有明文。
2、經查，原告為系爭土地之所有權人，然被告係以黃寬永繼承人之地位，繼受原告與黃寬永間就系爭土地成立之使用借貸契約，復經原告原告積極表示被告得繼續使用借貸契約，應認被告要非無權占用系爭土地，原告於本案言詞辯論終結前，並未合法終止系爭土地之使用借貸契約，自無從本於所有權人之地位，行使民法第767條第1項之物上請求權。則原告訴請被告拆除系爭房屋並將系爭土地返還予原告，洵屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第470 條借用物借用物返還請求權，及民法第767 條所有物返還請求權，請求被告拆除系爭房屋，返還系爭房屋坐落之附圖編號a 土地，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，自應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
（一）系爭土地為反訴被告鄭國雄之母鄭彭月英受其養母王戴不囑託而出資購買，僅因購置當時，鄭姓子嗣中只有反訴被告為男嗣，始先行借名登記於反訴被告名下，實際土地之處分、使用收益權人，仍為鄭彭月英。反訴被告於系爭土地登記於其名下時，年僅6 歲，顯無資力購置系爭土地，僅為系爭土地之出名人，與鄭彭月英間就系爭土地有借名登記關係。鄭彭月英因自幼由其養母王戴不收養，見王戴不娘家無男嗣，無人承繼戴姓，爰與黃寬永協議，於58年間出養次子黃炎烘，改名為戴炎烘，使戴姓香火得以傳承。反訴被告之母鄭彭月英當時為向黃寬永表感激之意，允諾將系爭土地讓與予黃寬永，使土地與建物均歸黃寬永一人所有，其全家得安心居住於該址，免生日後爭議。
（二）鄭彭月英雖與黃寬永有上開協議，然因該協議均為包括反訴被告之出名人及家族成員所明知，加諸系爭土地及建物數十年來，事實上已由黃寬永單獨使用，雙方並未偕同反訴被告前往地政單位辦理移轉登記。迄90年間黃寬永與99年鄭彭月英分別死亡後，反訴原告黃政欽雖因分割黃寬永遺產，取得系爭土地及建物之相關權利，惟仍恐於長輩過世後，系爭土地之出名人即反訴被告矢口否認長輩所為上開合意，爰於100 年間，向反訴被告為終止借名登記之意思表示，請求移轉系爭土地。反訴被告聞之亦為同意，甚與反訴原告相約至歐澤祺代書處辦理過戶手續。惟於雙方確實到場，完成備證後，反訴被告又單方主張有與鄰地合建之計畫云云，而未能移轉完成。
（三）是以，鄭彭月英為系爭土地之事實上所有權人，僅將系爭土地借名登記於反訴被告名下。鄭彭月英與黃寬永間就系爭土地成立讓與協議之真意，即贈與之標的財產，應係上開借名登記關係中，鄭彭月英基於借名人所生，包括向反訴被告終止借名登記關係、請求返還之一切權利，並非系爭土地本身。鄭彭月英將其自該借名登記契約所生權利讓與黃寬永，受贈人黃寬永雖於90年間死亡，惟其就鄭彭月英贈與，有關系爭土地之一切權利，已經全體繼承人協議分割遺產後由黃政欽單獨取得而繼受。嗣鄭彭月英於99年間死亡，經反訴原告於100 年間向反訴被告為終止之意思表示，反訴被告即負有返還系爭土地之義務。反訴原告謹再以107 年2 月12日反訴起訴狀向反訴被告主張借名登記關係之終止，並依不當得利法律關係請求反訴被告返還系爭土地。
（四）縱認鄭彭月英贈與之標的物，即為系爭土地，則依88年4月2 日刪除，89年5 月5 日施行前民法第407 條「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，及該條文於刪除時之修正理由略以「贈與為債權契約，於依第153 條規定成立時，即生效力。惟依條文規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事。為免疑義，爰刪除本條。」可知，於該條刪除前，非經登記不得移轉之財產為贈與者，移轉登記之要件，僅為不動產移轉之物權生效要件。再參諸最高法院51年台上字第2664號判例要旨、最高法院51年台上字第1416號判例要旨即「被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受。」、「被繼承人之遺贈，在不違反特留分規定之範圍內，繼承人不得拒絕履行，誠以被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與，本件贈與雖為生前行為，但如被繼承人至死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，依同一理由，繼承人不得拒絕履行，原判認被上訴人得任意拒絕履行，於法自屬不合。」即知贈與契約之債權生效要件，僅需贈與人有同法第406 條贈與之意思，受贈人有允受之意思即足，不待贈與標的物移轉，雙方即應受贈與契約之拘束，鄭彭月英有履行移轉系爭土地與受贈人黃寬永之義務。鄭彭月英死亡後，其與反訴被告間借名登記關係已依民法第550 條消滅，因死亡所生之債權債務均由其繼承人鄭國雄所繼受，反訴被告即負有履行系爭不動產贈與契約，移轉登記系爭土地予反訴原告之義務。
（五）對反訴被告抗辯所為之陳述：
1、反訴被告鄭國雄既早於100 年間獲悉鄭彭月英讓與系爭債權事，並願至歐姓代書處辦理返還系爭房屋所坐落之土地，應認其於是時已知債權移轉於黃寬永並由反訴原告繼承事；縱其推諉不知，惟經反訴原告提起本件反訴，已透過反訴起訴狀之送達完成系爭債權讓與之觀念通知，自不容反訴被告藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行債務。
2、系爭土地因借名登記所生權義已經全體繼承人之遺產分割協議，由反訴原告單獨取得。縱認鄭彭月英讓與之標的為系爭土地，於鄭彭月英死亡，繼承發生後，反訴被告與其他鄭彭月英繼承人，因繼承負有連帶履行該贈與契約之債。系爭履行贈與契約之責既為連帶債務，債權人即反訴原告可同時或先後對全體債務人請求，亦可單獨對其中一人為請求。是反訴原告是否以連帶債務人為共同被告提起給付之訴，既得任意為之，自非屬必須合一確定之事件。
3、贈與之撤銷為專屬贈與人一身之權利，贈與人鄭彭月英死亡後，反訴被告縱為其繼承人，亦不得為撤銷贈與之意思表示。
4、縱鄭彭月英於83年間即提醒黃寬永應向反訴被告聯繫過戶事宜，惟該事實所對應之法律關係，亦得為鄭彭月英提醒黃寬永應盡速向反訴被告終止借名登記關係、請求返還土地。如認贈與之標的物為土地本身，惟誠如前揭反訴被告所稱，除贈與人鄭彭月英於83年曾主動請求受贈人黃寬永履行外，於100 年間，反訴被告亦曾主動委託代書歐澤祺，辦理移轉登記事宜，即為有默示承認贈與債務之意。反訴原告之請求權時效因債務人之默示承認而中斷，應自10
0 年時重行起算，反訴被告所為時效抗辯，仍非有效。
（六）反訴原告提起反訴之基礎事實，先位係主張原土地所有權人鄭彭月英，已將其與反訴被告間，就系爭土地如附圖 a所示區域借名登記契約所生權義讓與反訴原告之父黃寬永，經反訴被告繼承取得上開權義後，反訴被告與其間之借名登記關係已經終止，反訴原告始依不當得利法律關係請求反訴被告返還系爭土地如附圖a 所示區域。備位請求權基礎則係主張，如認鄭彭月英贈與之標的物為系爭土地如附圖a 所示區域本身，則反訴原告與被告分別因繼承繼受該贈與協議之權義，反訴原告始依贈與契約法律關係備位請求反訴被告履行之。並聲明：「一、先位聲明：（一）反訴被告應將新竹市○○段地000 地號，如附圖新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示a 部分，面積81平方公尺之土地自新竹縣○○市○○段地000 地號土地分割，並將所有權移轉登記予反訴原告。（二）訴訟費用由反訴被告負擔；二、備位聲明：（一）反訴被告應於繼承遺產所得範圍內，將新竹市○○段地000 地號，如附圖新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示a 部分，面積81平方公尺之土地自新竹縣○○市○○段地000 地號土地分割，並將所有權轉登記予反訴原告。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。
」
二、反訴被告則以：
（一）依反訴原告之主張，黃寬永係自鄭彭月英處取得之借名登記權利，則黃寬永死亡後，其五名繼承人黃政欽、黃政義、黃政昌、黃榮美、黃榮娥均未拋棄繼承，故借名登記所生權利應歸五名繼承人所有，由本件被證三遺產分割協議書可知，上開五名繼承人均無聲明拋棄繼承之情，渠等僅就「系爭房屋」約定由黃政欽繼承，就關於「借名登記所生權利義務」並未約定由黃政欽一人繼承，依法該等權利仍為上開五名繼承人公同共有，應由上開五人向鄭國雄訴請移轉登記，而非由黃政欽一人為之。本訴原告為鄭國雄、本訴被告僅黃政欽一人，故黃政欽提起本件反訴顯與法不合。
（二）系爭土地係鄭彭月英於49年9 月25日，以法定代理人之身份代理反訴被告向訴外人湯清標購買系爭土地及其上原土造房屋一棟，購屋資金則來自反訴被告父親鄭再委從事礦工時，因罹患肺結核死亡於38年間所領取之撫卹金及鄭彭月英贈與部分購屋資金，並代理未成年之兒子鄭國雄向訴外人湯清標購買系爭土地及其上之原土造房屋，移轉登記於反訴被告名下，故反訴被告係因買賣取得系爭土地及其上土造房屋，絕非基於借名登記之法律關係。
（三）縱認鄭彭月英與反訴被告間就系爭土地有借名登記之法律關係，惟該借名登記係屬委任關係，依法不得由鄭彭月英單方面讓與委任人之權利義務予黃寬永。鄭彭月英於99年
9 月18日死亡後，其與反訴被告之借名登記法律關係於99年間已經消滅，鄭彭月英請求反訴被告返還系爭土地之權利已與反訴被告繼承上開權利相互混同而消滅，故反訴原告不得持「鄭國雄、鄭彭月英間借名登記之法律關係」，請求反訴被告將系爭土地移轉登記予反訴原告。
（四）倘如反訴原告所言，鄭彭月英係將其自該借名登記契約所生權利讓與黃寬永，則黃寬永於50年間或58年間已為系爭土地之實質所有權人，應由渠實質管理使用系爭土地，並應負擔系爭土地之義務，因此，系爭土地所衍生之相關稅捐理應由黃寬永自行繳納方是，惟系爭土地之稅捐自始至終均為反訴被告繳納，黃寬永從未繳納分文，即知本件並無所謂借名登記或贈與土地之情事。
（五）系爭土地、原土造房屋皆為反訴被告所有，依反訴原告所主張「鄭彭月英於58年間贈與系爭土地予黃寬永」時，反訴被告已經24歲，則鄭彭月英在未得反訴被告同意下擅將系爭土地、房屋贈與黃寬永，對反訴被告自不生效力。
（六）再者，反訴原告雖主張鄭彭月英為感念黃寬永出養次子黃炎烘，改名為戴炎烘，爰允諾將系爭土地贈與予黃寬永，使土地與建物均歸黃寬永所有。實則，反訴被告母親鄭彭月英與反訴原告外祖母鄭金為養姐妹關係，由鄭闊嘴、王戴不夫妻所收養。嗣鄭闊嘴、王戴不招鄭再委為婿，收其為螟蛉子（即養子），由養子鄭再委與養女鄭彭月英結婚，鄭彭月英、鄭再委嗣於00年0生下反訴被告，由反訴被告為鄭姓傳宗接代，故鄭彭月英、鄭再委已盡其身為養女、養子之責。而鄭闊嘴、王戴不收養之另一名子女鄭金則生下一女鄭秀月，嗣鄭秀月於46年10月25日與黃寬永結婚，其所生六名子女均姓黃，無人姓鄭，鄭秀月為盡其身為養女之人，方於生前要求黃寬永將次子黃炎烘改姓戴，此與鄭彭月英毫無所涉，乃因鄭彭月英已盡其身為養女之責，不可能因為黃炎烘於58年間改姓戴，而同意將因配偶鄭再委死亡所領取撫恤金所購買之系爭土地贈與非屬鄭姓之黃寬永，黃炎烘之所以改姓戴，乃鄭金、鄭秀月尚未盡責，方要求黃寬永將黃炎烘出養姓戴之關係，實與鄭彭月英無關。
（七）退一步言，依修正後之民法第408 條「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。」之規定。倘反訴被告於10
0 年間曾有意贈與系爭土地而前往歐代書事務所，亦尚未與反訴原告達成贈與系爭土地之合意，反訴被告為求慎重，爰以107 年3 月22日民事準備三狀向反訴原告為撤銷贈與之意思表示。
（八）本件倘有反訴原告所主張之「借名登記法律關係之權利移轉」之法律關係，惟觀諸證人戴炎烘證稱83年鄭彭月英即叫黃寬永過戶，故借名登記之關係應於83年間已經終止，鄭彭月英於83年起即得訴請反訴被告移轉登記系爭土地，惟至今已超過15年時效，反訴被告自得為時效抗辯；本件倘為「贈與」之法律關係，則鄭彭月英在48年或58年間同意贈與黃寬永系爭土地至今，已逾15年，反訴被告亦得為時效抗辯。
三、兩造不爭執事項：同壹、三、本件不爭執事項。
四、本件爭點：
（一）鄭彭月英是否為系爭土地之實際所有權人？兩造就系爭土地是否成立借名登記契約？
（二）鄭彭月英有無贈與系爭土地予反訴原告父親黃寬永？
（三）反訴原告依民法第179 條或請求反訴被告履行贈與協議，請求反訴被告應將系爭土地移轉登記與反訴原告，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）鄭彭月英是否為系爭土地之實際所有權人？兩造就系爭土地是否成立借名登記契約？
1、承前所述，系爭土地為反訴被告所有，鄭彭月英僅係以法定代理人身分代反訴被告購買系爭土地及原土造房屋。
2、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料，雖不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約。經查，鄭彭月英既非系爭土地之實際所有權人，與反訴被告間並無成立借名登記關係之情事，自無從讓與任何權利予黃寬永。再者，反訴原告雖主張受讓鄭彭月英基於借名人所生，包括向反訴被告終止借名登記關係、請求返還之一切權利，然黃寬永僅單純於系爭土地上興建房屋，除無償使用系爭土地外，要無負擔任何系爭土地之相關稅捐，系爭土地之歷年地價稅仍由反訴被告負擔，且100 年間兩造曾因協商讓與系爭土地事宜而與歐澤祺代書接洽時，亦由反訴被告提出系爭土地之所有權狀，此有證人歐澤祺於本院107 年4 月2 日言詞辯論期日證言為據（見本院卷第192 頁），亦可證明反訴被告為系爭土地之實際所有權人，兩造間並未成立借名登記契約，要無疑義。
（二）鄭彭月英有無贈與系爭土地予反訴原告父親黃寬永？
1、反訴原告主張因鄭彭月英之養母王戴不娘家無子嗣，無人承繼戴姓，反訴原告之父黃寬永前於58年間出養次子黃炎烘，改名為戴炎烘，反訴被告之母彭月英為表感激之意，爰允諾將系爭土地贈與予黃寬永，使土地與建物均歸黃寬永所有，其全家得安心居住於該址云云，然為反訴被告所否認。
2、經查，證人戴炎烘於本院107 年3 月12日言詞辯論期日證述「（法官問：彭月英到新竹找你，說趕快把房子辦一辦，指的是要把土地過戶給誰的事？）過給我土地的一半。」、「他們在生前的時候，都有承諾過，還有當著我的面講以後我要怎麼樣怎麼樣，就是土地除以二，姓鄭的一半，姓戴的一半。後來我們把前面蓋好之後，長輩們的分割就是前面的給姓戴的，後面也不是要給鄭國雄的，因為當時鄭國雄已經有拿錢去買經國路的房子了，所以彭月英有拿一些金飾資助鄭國雄買房子，後面的土地是要給彭月英的親生女兒的，就是彭錦蓮。」（見本院卷第147 至148頁），其證述系爭土地係要分給鄭姓與戴姓子孫，與反訴原告上開主張鄭彭月英係將系爭土地贈與其父黃寬永乙節並不相符。又證人戴炎烘稱系爭土地另一半是要給彭錦蓮云云，惟證人彭錦蓮於本院107 年5 月28日言詞辯論期日到庭證述系爭土地係母親鄭彭月英要留給唯一的兒子鄭國雄等語（見本院卷第292 頁），亦與證人戴炎烘所述不相符，實難採為對反訴原告有利之認定。再者，反訴原告雖主張商請其姊夫陳炳昌辦理貸款73萬元供系爭土地移轉規費之用，並提出陳炳昌之存摺封面及內頁明細（見本院卷第233 頁），參酌證人歐澤祺代書證述「好像是要買賣」、「應該沒有進行送件的文書作業。因為他們的貸款有無結果，好像就沒有跟我說了。」乙節（見本院卷第190至191頁），可知兩造間並未訂立任何過戶讓與之書面文件，且未進行任何送件之文書作業，則系爭土地如經反訴被告之母鄭彭月英贈與反訴原告之父黃寬永，反訴原告應無不在其姊夫陳炳昌貸出款項後，要求反訴被告儘速完成系爭土地移轉登記手續，而無延宕至今均未進行任何過戶土地手續，從而，反訴原告既未提出其他證據資料證明鄭彭月英有贈與系爭土地予其父黃寬永，反訴原告主張鄭彭月英與黃寬永間，就系爭土地成立贈與契約，要難採信。
3、再查，反訴被告鄭國雄於100 年間與反訴原告曾至歐澤祺代書事務所洽商系爭土地過戶事宜，為兩造所不否認，復經證人歐澤祺於本院107 年4 月2 日言詞辯論期日證述鄭國雄來接洽並由提供權狀等意旨，然就過戶之原因已不復記憶，證稱「好像是要買賣」，且雙方並未實際辦理過戶手續等語（見本院卷第189 至192 頁）。參諸兩造具有至親母族之親屬關係，由系爭土地之出借過程及系爭房屋興建當時供鄭闊嘴、王戴不、鄭秀月、黃寬永等家人相互扶持生活等情節，反訴被告與反訴原告間，基於親屬之情誼洽商將系爭土地過戶，其意應係欲將系爭房屋及土地之所有權同歸屬一人，然究竟雙方在商洽後有無達成買賣或贈與系爭土地之意思表示合致，尚無從論斷。況縱認反訴被告於100 年間與反訴原告達成贈與系爭土地之合意，系爭土地尚未辦理移轉過戶，反訴被告以107 年3 月22日民事準備三狀向反訴原告為撤銷贈與之意思表示，則該撤銷意思表示已到達反訴原告，依民法第408條第1項規定，贈與契約即行消滅，反訴原告主張依贈與契約請求反訴被告移轉系爭土地，亦屬無據。
（三）反訴原告依民法第179 條或請求反訴被告履行贈與協議，請求反訴被告應將系爭土地移轉登記與反訴原告，有無理由？
1、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準。經查，反訴被告既為系爭土地之實際所有權人，要無任何無法律上原因而受利益之情，反訴原告之主張並無理由。
2、承前所述，鄭彭月英與黃寬永間就系爭土地並無成立贈與契約，則反訴原告另以履行贈與契約為由，請求反訴被告將系爭土地分割並移轉登記與反訴原告，亦屬無理由。
六、綜上所述，反訴原告先位聲明依不當得利法律關係，備位聲明依繼受贈與協議關係，請求反訴被告分割並移轉系爭土地反訴原告，均屬無據，難予准許，應予駁回。
叁、本件本訴、反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
肆、據上論結，本訴原告之訴及反訴原告之訴均為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
民事第二庭 法 官 王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 15 日
書記官 張懿中