臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第90號原 告 陳海訴訟代理人 路春鴻律師複 代 理人 葉文海被 告 日新開發工程有限公司法定代理人 顏志龍被 告 陳明達共 同訴訟代理人 洪大明律師複 代 理人 江慧敏律師複 代 理人 張智程律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國107年3月30日辯論終結，判決如下：
主 文被告日新開發工程有限公司應給付原告新臺幣貳拾叁萬捌仟元，及自民國一○六年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳明達應給付原告新臺幣壹佰零捌萬貳仟元，及自民國一○六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告日新開發工程有限公司負擔百分之十一，被告陳明達負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告日新開發工程有限公司如以新臺幣貳拾叁萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁拾陸萬壹仟元為被告陳明達供擔保後，得假執行；但被告陳明達如以新臺幣壹佰零捌萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)、查原告於民國102年6月間，經時任被告日新開發工程有限
公司（下稱被告日新公司）副總之訴外人陳宏輝遊說，謂該公司於新竹市科學園區精華區附近將推出名為「悠森朵夫」之預售屋建案，因該建案僅有二間店面，極為搶手，於是原告乃先與被告日新公司簽訂俗稱紅單之購屋臨時證明單，預購一間店面，再於102年11月12日分別與被告簽訂契約書，由原告以新臺幣（下同）540萬元向被告日新公司購買該建案編號E1之店面（見原證1號房屋預定買賣契約書第6條，即門牌號碼新竹市○○街○○○○○號，下稱系爭房屋），另以810萬元向被告陳明達購買房屋坐落之土地，總價為1350萬元（見原證2號土地預定買賣契約書第4條）。原告並已繳交房屋價款67萬元，土地價款173萬元，合計240萬元與被告二人收執。
(二)、惟查，系爭房屋於105年完工取得使用執照，並於105年3
月25日辦理第一次登記，登記為新竹市○○段○○○○○號，門牌號碼為新竹市○○街○○○○○號（見原證3號建物登記謄本），因被告日新公司所出售之另一店面與買受人就室內規劃停車空間致無法作店面營業使用發生糾紛，原告聞悉後發現，被告日新公司出售予原告之系爭房屋，亦有相同情形，即雖主建物面積登記為76點62平方公尺（見原證
3 號謄本一層層次面積64.18平方公尺、第一層夾層面積
12 .44平方公尺），惟室內設置有2個停車空間，經扣除該2個停車空間及樓梯間的面積後，得作為店面合法營業使用之面積，所剩無幾，而被告日新公司為專業建商，關於興建大樓時，其容積率、建蔽率、法定停車位、獎勵容積及獎勵停車位等法定事項，較諸一般消費者，掌握更多資訊，自應在原告向其購買系爭房屋時，就實際上可供合法營業使用之面積，充分揭露，並詳細告知店面內所規畫的2個停車空間，不得移作其它用途使用，乃被告日新公司對於此等攸關店面使用價值之交易重要上事項，或未充分揭露，或未詳實告知，造成原告始終以為所購買的系爭房屋的主建物面積73點94平方公尺（見原證1號房屋預定買賣契約書第3條第1項）均可供合法營業使用，但實際上扣除2個停車空間及樓梯間後，可合法作為營業使用的面積僅約5坪而已，是被告日新公司所出售予原告的系爭房屋，顯不具備店面所應有的營業價值與效用，而存在重大瑕疵。
(三)、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵（民法第354條第1項）；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金（民法第359條本文），因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利（民法第227條），而債權人於有第226條之情形時，得解除其契約（民法第256條），民法第354條第1項、第359條本文、第227條及第256條分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。而所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上字第1159號判決意旨參照）。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院98年度台上字第78號、100年度台上字第2號判決意旨參照）。承前所述，被告日新公司在原告向其購買系爭房屋時，並未就實際上可供合法營業使用之面積，充分揭露，並詳細告知店面內所規畫的2個停車空間及樓梯間，不得移作其它用途使用，而原告所購買系爭房屋的主建物面積73點94平方公尺，扣除2個停車空間及樓梯間後，可合法作為營業使用的面積，所剩無幾，顯不具備店面所應有的營業價值與效用，同時構成物之瑕疵與不完全給付，揆諸前揭說明，原告自得依民法第359條及第256條規定解除系爭買賣契約，並以本起訴狀繕本之送達，同時為解除契約之意思表示。
(四)、兩造間所簽訂房屋預定買賣契約書（原證1，下稱系爭房
屋預定買賣契約書）及土地預定買賣契約書（原證2，下稱系爭土地預定買賣契約書），因可歸責被告日新公司之事由，業經原告解除，被告日新公司、陳明達應返還已收價金，被告日新公司另應給付違約金予原告，理由如下：
1.查系爭房屋預定買賣契約書因可歸責於被告日新公司之事由，業經原告解除，雖然，系爭解約之事由是肇因於被告日新公司，惟依系爭土地預定買賣契約書第14條第1項及系爭房屋預定買賣契約書第24條第1項均約定：土地買賣契約與房屋買賣契約互為連帶履約責任，不論系爭房屋預定買賣契約書或系爭土地預定買賣契約書經終止或解除，他契約亦視同終止或解除，是原告與被告陳明達間之系爭土地預定買賣契約書，自亦同時解除，合先敘明。
2.次依系爭房屋預定買賣契約書第25條第2、3項約定，賣方違反「賣方之瑕疵擔保責任」之規定者，即為賣方違約，買方得依法解除契約。買方依第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有延遲利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之15為最高上限之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為上限。又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。
3.經查，系爭房地總價為1350萬元，原告已分別給付房屋價款67萬元予被告日新公司，另給付土地價款173萬元予被告陳明達，系爭契約既已解除，被告二人自應如數返還。又依系爭房屋預定買賣契約書第25條第3項，被告日新公司以房地總價款1350萬元計算15%之違約金即202萬元，因已逾原告給付之價款67萬元，是應以67萬元計算，從而，被告日新公司應給付原告134萬元（67萬元價款＋67萬元違約金），被告陳明達則應給付原告173萬元，爰分別為訴之聲明第1、2項之請求。
(五)、綜前所陳，被告日新公司應給付原告134萬元，及自起訴
狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告陳明達應給付原告173萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(六)、對被告抗辯所為之陳述：
1.被告還是重覆之前的抗辯，我們認為是沒有理由的。而且被告又將系爭不動產已經另外賣給其他人了。
2.證人蘇湘羚證述代理原告簽約的張正中並未看過圖說及契約內容，證人蘇湘羚也未就契約內容及圖說加以說明，用印時也是由現場銷售小姐用印。
3.現況是室內空間沒有意見，但是用途只能做室內停車場，就會影響到原告。
(七)、並聲明：
1.被告日新公司應給付原告134萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.被告陳明達應給付原告173萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.第一、二項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
4.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)、依系爭房屋預定買賣契約書之附件一壹層平面圖所示，原
告購買之一樓建物內本即規劃有二個停車空間，原告於買受時亦明知上情，且於該壹層平面圖上蓋章，足證原告對於買受標的之規劃情形，已有同意；故於此情形，不能認為被告出售之建物存有瑕疵。
(二)、退步言之，民法第355條第1項規定：「買受人於契約成立
時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」；倘認原告所指為瑕疵（假設語氣），依上開法文所示，原告於買受時已知之甚詳，故被告亦不負瑕疵擔保責任，原告自不得主張解約。
(三)、末查，本件原告自104年間開始即未再繳納期款，被告曾
多次催告原告付款，但原告均置之不理，被告不得已於105年12月30日發函主張解約（被證一）；兩造間之買賣契約關係，既經被告合法解約在先，原告再以本次之起訴狀主張解約，已然無約可解，原告之訴自屬無理由，而應予以駁回。
(四)、兩造於簽訂系爭房屋預定買賣契約書時，已詳實告知原告
所購買之建物內有兩個停車空間，則本件買賣標的並無瑕疵：依系爭房屋預定買賣契約書所附之房屋平面圖壹樓平面圖所示，本即規劃有兩個停車空間，且原告於簽定系爭房屋預定買賣契約書時於合約之附件一房屋平面圖上蓋有印文，足證該停車空間之存在已為原告所明知且同意，被告顯已詳實告知系爭房屋之內部配置，故原告以此為由主張瑕疵、要求解約，於法不合。
(五)、本件房地買賣，係由原告委託被告代辦貸款：
1.按「一、第六條房屋總價內之房屋貸款係本買賣價款之一部分，由買方與賣方洽定之金融機關之貸款給付，並由買賣雙方另立「代辦貸款委託書」(如附件五)及「委刻印章委託書(授權書)」(如附件六)，由賣方依約代買方辦妥一切貸款手續，所需費用由買方負擔。二、若買方不辦理貸款或買方欲辦理之貸款金額少於代辦委託書內所定貸款金額時，則買方應在核發使用執照後，經賣方通知十日內應將全數原約定貸款金額或其差額以現金一次繳清。三、如買方於賣方通知十日內怠於協辦貸款手續，經賣方催辦而仍置之不理時，視同買方不辦貸款。買方辦理銀行貸款應配合賣方通知時間，至指定地點辦理銀行貸款、對保手續，以利所有權移轉登記，若未能配合辦理或手續不完備而影響所有權移轉、交屋，則買方應負賣方自通知全體住戶交屋日起至其本戶交屋日之貸款利息，買方不得異議。」，原證一系爭房屋預定買賣契約書第17條第1、2、3款定有明文。
2.查原告按付款明細表之規定已遲延繳款達18個月，並經被告分別於104年11月14日以新竹武昌街郵局2101號存證信函、104年12月15日以新竹武昌街郵局2244號存證信函催告給付積欠款項，然原告仍置之不理。
3.次查，原告已於原證一附件五之「代辦貸款委託書」(被證二)上簽名，確認本次買賣係委託被告辦理貸款，然業經被告分別於105年5月27日以新竹武昌街郵局547號存證信函、105年6月30日以新竹武昌街郵局642號存證信函催告原告協辦貸款手續，然原告均未予理會，則依原證一系爭房屋預定買賣契約書第17條第3款之規定視同原告不辦理貸款，故被告於105年9月7日依原證一系爭房屋預定買賣契約書第17條第2款之規定催告原告繳清原約定之貸款金額，然原告亦仍未依約辦理，被告方以105年12月30日之新竹武昌街郵局1287號存證信函為解除契約之意思表示。
4.承上，被告所為之貸款應行辦理或催辦等事宜，均經合法之催告程序，則被告所為之解除契約意思表示係合法生效，兩造之買賣契約業已合法解除。
(六)、本件原告已逾期繳款甚久，屢經被告通知，均未置理，故
被告於105年5月27日以存證信函催告及通知原告（參被證一），若未於函到七日內繳付，即依違反繳款義務之約定解除契約；惟原告於催告期限屆至仍然未付期款，則依系爭房屋預定買賣契約書第七條之規定，即視為買方即原告違約，而解除契約。本件系爭房屋預定買賣契約書及系爭土地預定買賣契約書既因原告違約在先，而遭被告解約，則兩造間契約關係已不存在，原告自無由再主張解約。
(七)、退萬步言，原告主張解除契約，亦與解約之構成要件不符：
1.按「施工內容如下：四、室內車位位置變更為室內使用..
.委託裝修工程施工之範圍，因與原申請之建照圖有所不同，甲方同意日後如有涉及違反相關之管建法規及法律問題，概由甲方負相關之完全責任，與乙方無關。」兩造簽立之「裝修工程委託書」明文約定之(被證三)。
2.查兩造於簽訂原證一系爭房屋預定買賣契約書時，被告已詳實告知原告所購買之建物內有兩個停車空間，此有原證一系爭房屋預定買賣契約書所附之房屋平面圖壹樓平面圖可參，且原告於簽定系爭房屋預定買賣契約書時於合約之附件一房屋平面圖上蓋有印文並於上開裝修工程委託書及其附件上簽名用印，足證該停車空間之存在已為原告所明知且同意，兩造於102年11月12日簽定系爭買賣契約及上開裝修工程委託書後，原告均持有契約書正本，縱證人蘇湘羚未於簽約時解說合約內容，然原告自簽約日起直至本件爭議起訴前已經過3年之時間，顯有足夠期間審閱合約，且系爭房地實際上應為張正中所購買，其為一專業投資客，有相當之房地投資之社會經驗，對於購買價值一千餘萬元之房地，理當慎重為是，殊難想像其於簽訂買賣契約前及其後均未就契約內之房屋圖說為詳細審閱並就有疑義之處向被告提出疑問，是以，原告辯稱其或是代表簽約者張正中未詳閱契約書與圖說之內容，顯與客觀經驗法則不符，故原告以此為由主張瑕疵、要求解約，於法不合。
3.次查，原告已於原證一附件五之「代辦貸款委託書」(參被證二)上簽名，確認本次買賣係委託被告辦理貸款，然業經被告分別於105年5月27日以新竹武昌街郵局547號存證信函、105年6月30日以新竹武昌街郵局642號存證信函催告原告協辦貸款手續，然原告均未予理會，則依原證一系爭房屋預定買賣契約書第17條第3款之規定視同原告不辦理貸款，故被告於105年9月7日依原證一系爭房屋預定買賣契約書第17條第2款之規定催告原告繳清原約定之貸款金額，然原告亦仍未依約辦理，被告方以105年12月30日之新竹武昌街郵局1287號存證信函為解除契約之意思表示，是以，兩造之買賣契約業已經被告合法解除。
(八)、並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，請准供擔保，免為宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)、原告於102年11月12日分別與被告陳明達及被告日新公司
簽訂系爭土地預定買賣契約書及系爭房屋預定買賣契約書，購買由被告日新公司所推出「悠森朵夫」建案編號E1系爭房屋之房地1戶（土地之買賣價款為810萬元，房屋之買賣價款為540萬元）。原告已給付土地買賣價款173萬元、房屋買賣價款67萬元。
(二)、系爭房屋預定買賣契約書附件（一）房屋平面圖、壹樓平面圖規劃有室內停車空間。
四、本件爭點：
(一)、原告以被告未告知系爭房屋店面內有二停車位，依法不得
作為店面使用等訊息之物之瑕疵為由，主張依系爭房屋預定買賣契約書第5條第3項之約定，及民法第359 、256條之規定，解除系爭土地、房屋預定買賣契約，請求返還已給付之價金是否有理？
(二)、被告抗辯因原告違約，已在原告為解除契約之意思表示前
，對原告為解除契約之意思表示，是否有理？
(三)、原告另依系爭房屋預定買賣契約書第25條第2、3款之約定
請求被告日新公司賠償房地總價款之百分之15違約金有無理由？
(四)、若原告解除契約無理由，而被告已合法解除契約，被告應
返還之買賣價金數額為何？應否扣除被告主張原告違約而得請求之違約金？扣除數額為何？
五、本院之判斷：
(一)、原告以被告未告知系爭房屋店面內有二停車位，依法不得
作為店面使用等訊息之物之瑕疵為由，主張依系爭房屋預定買賣契約書第5條第3項之約定，及民法第359 、256條之規定，解除系爭土地、房屋預定買賣契約，請求返還已給付之價金是否有理？
1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；又買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354、355條第1項分別定有明文。又所謂「物之瑕疵」，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。又民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。然本件原告於被告尚未交付系爭房屋前，既以被告所擬給付之房屋具有瑕疵，進而在被告未為提出給付以前，即依民法第359條之規定，主張解除契約，自應就其主張之瑕疵負舉證之責。
2.依系爭房屋預定買賣契約書第1條第2項本文約定「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部分」等語，觀之系爭房屋預定買賣契約書附件（一）房屋平面圖壹樓平面圖（見本院卷第39頁），原告所購買之E1店舖，其室內空間確有「停車空間」之配置，原告並於其上蓋章，又原告於簽約時並同時簽立裝修工程委託書，約明「茲因甲方（即原告）承購新竹市【日新開發.悠森朵夫」建案，新竹市○○段543、548-1、1195、1195-2、542-11共伍筆地號，編號店2壹樓，住宅壹戶（如附件一），特委託乙方（即被告日新公司）於使用執照核下後，依照甲方欲裝修施工範圍施作（裝修施工圖說詳如附件二），施工內容如下：四、室內車位位置變更為室內使用。針對上述裝修施工事項，甲方已充分了解建照圖說與裝修施工圖說之差異性，...，但委託裝修工程施工之範圍，因與原申請之建照圖有所不同，甲方同意日後如有涉及違反相關之管建法規及法律問題，概由甲方負相關之完全責任，與乙方無關。」等情互核以觀，其中裝修工程委託書所稱附件一與系爭房屋預定買賣契約書附件（一）房屋平面圖壹層平面圖相符，而附件二則係將附件一原配置2個停車空間予以刪除，原告並分別於附件一、二蓋印確認無訛，再徵諸證人即參與系爭預售屋買賣簽約事宜之代書蘇湘羚到庭具結證述：本件買賣都是張正中在處理，張正中也買很多房子等語詳為勾稽，而原告亦不爭執系爭房屋、土地預定買賣契約書係由張正中代理原告簽立乙情，是本件實際簽約之人即訴外人張正中既係有豐富購買不動產之經驗，復又於系爭房屋預定買賣契約書附件（一）房屋平面圖壹層平面圖及裝修工程委託書之附件一、二均蓋用印章確認無訛，衡以常情，堪認原告對於所購置之系爭房屋，有部分室內空間，係由被告日新公司以二次施工之方式，已有相當明確之認知，並委託被告日新為二次施工及了解相關法律風險，原告空言主張被告未告知系爭房屋之部分室內空間實為法定停車位，存有物之瑕疵云云，難認有理，不足憑採。
3.新竹市政府107年3月16日府工建字第1070040656號函文要旨雖謂：店2位置其建築物及旁位置（位於E戶下方）其用途均分別為店舖及停車空間，建築物應依原核定使用用途類組使用，涉有與原核定使用不合之變更，應申請變更使用執照，若查有未經變更使用即移作他用途時，則依建築法相關規定處罰鍰之處分等語（見本院卷第171、172頁），惟此僅係說明依建築法第73條第2項規定，建築物若有與原核定使用不合之變更，應申請變更使用執照，並就違反上開規定科以行政罰，然上開規定係因主管建築機關必須審核該變更是否合法，是否對大眾之安全構成危險，應屬取締規定，且行政主管機關即新竹市政府工務處有依法令權責認定是否處罰、命停止使用或取締拆除之問題，況原告既已簽立裝修工程委託書約明相關責任歸屬，尚不得以此行政機關之函文恣意指摘系爭房屋有重大瑕疵，並據此主張解除契約，原告主張洵屬無據，難信為真。
4.從而，系爭房屋之部分室內空間，係以二次施工之方式為之，為原告所明知，被告就此不負瑕疵擔保責任，原告依依及民法第359、256條之規定，解除系爭土地、房屋預定買賣契約，請求返還已給付之價金，為無理由，難以憑採。
(二)、被告抗辯因原告違約，已在原告為解除契約之意思表示前
，對原告為解除契約之意思表示，是否有理？
1.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段、第3項、第254條定有明文。又按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院87年度台上字第564號判決意旨參照）。
2.依系爭房屋預定買賣契約書第7條「付款條件及方式」第1項約定：本契約之付款辦法買方應依附件（四）『房屋付款明細表』之規定，於接獲賣方繳款通知7日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。另系爭土地預定買賣契約書第5條「付款條件及方式」第1項亦約定：本契約之付款辦法買方應依附件（二）『土地付款明細表』之規定，於接獲賣方繳款通知7日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。而上開房屋預定買賣契約書附件（四）房屋付款明細表記載系爭房屋總價款為540萬元，訂金應繳金額為10萬元、開工款應繳金額為47萬元，一樓模板完成8萬元、一樓灌漿完成8萬元、二樓模板完成8萬元、二樓灌漿完成8萬元、三樓模板完成8萬元、三樓灌漿完成8萬元、七樓模板完成8萬元、七樓灌漿完成8萬元、鷹架拆除完成8萬元、鋁窗安裝完成8萬元、室內地磚完成8萬元、領取使用執照7萬元、交款5萬元、銀行貸款378萬元，系爭土地預定買賣契約書附件（二）土地付款明細表記載系爭土地總價款為810萬元，簽約金應繳金額為145萬元、放樣完成應繳金額為7萬元，開挖完成7萬元、地下基礎完成7萬元、地下一樓灌漿完成7萬元、四樓灌漿完成7萬元、四樓模板完成7萬元、五樓灌漿完成7萬元、五樓模板完成7萬元、六樓灌漿完成7萬元、六樓模板完成7萬元、屋頂突出層完成7萬元、室內隔間完成7萬元、室內泥作完成7萬元、衛浴設備安裝完成7萬元、銀行貸款567萬元，此有兩造系爭土地、房屋預定買賣契約書在卷可稽（見本院卷第16、47、64頁）。是關於上開各期款之給付，僅載明每期付款之期別名稱及應繳金額，未有確定之繳納期限，自屬未定期限之給付，此亦為兩造所不爭。又系爭房屋業已完工並於105年3月間取得使用執照，惟原告僅繳交至一樓模板完成之房屋款67萬元、土地款173萬元，合計240萬元，為兩造所不爭。嗣被告日新公司於104年11月14日、104年12月15日分別以新竹武昌街郵局第002101號、002244號存證信函催告原告於函到7日內繳交應付房地款141萬元，並經原告合法收受，有存證信函及回執在卷可稽（本院卷第79至86頁），並為原告所不爭執，則依系爭土地、房屋預定買賣契約書之約定，原告未於通知期限內繳納價款，即屬給付遲延。
3.又依系爭房屋預定買賣契約書第7條第2款（土地預定買賣契約書第5條第2款）約定：如買方逾期達5日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之二單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方。若逾期達二個月（含）或逾使用執照核發後一個月不繳期款或遲延利息，經賣方以存證信函催告或其他書面催繳，經送達七日內仍未繳納者，即視為買方違約，雙方同意依第22條第2款違約之處罰規定處理，但賣方同意緩期支付者，不在此限（見本院卷第16、17頁），另系爭房屋預定買賣契約書第22條（土地預定買賣契約書第12條）第2款「違約處罰」均約定：買方違反第7條第2款、第14條第6、7款、第17條及第20條第6款規定者，賣方得沒收依房屋總價款百分之15計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。其買賣標的物無條件由賣方處理，買方不得異議。查原告未依約繳納前開應付之房地款，經被告以前揭新竹武昌街郵局第2101號、2244號存證信函合法催告，原告仍未於期限內繳交，已生遲延責任，則被告依系爭房屋預定買賣契約書第7條第2款（土地預定買賣契約書第5條第2款）約定，於105年5月27日以新竹武昌街郵局第547號存證信函通知被告應於收函後7日內繳付遲延期款155萬元並協辦確定登記權利人及申報稅捐暨過戶相關手續，如有違反，即依雙方買賣合約書違約處罰規定辦理沒收及解除契約之意思表示，並經原告於同年月30日收受，此有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑（見本院卷第87至90頁），且為原告所不爭執。是依首開規定及說明，上開105年5月27日之存證信函係屬附停止條件之解除契約之意思表示，原告如未依限履行繳納價款義務，則條件成就，自發生解除契約之效力，被告無須另為解除契約之意思表示。查原告確未依限繳納逾期價款，則兩造所訂立之系爭土地、房屋預定買賣契約業於000年0月0日生合法解除之效力，洵堪認定。
(三)、原告依系爭房屋預定買賣契約書第5條第3項之約定，及民
法第359、256條之規定，解除系爭土地、房屋預定買賣契約，請求被告返還已給付之價金，另依系爭房屋預定買賣契約書第25條第2、3、5款之約定請求被告日新公司賠償房地總價款之百分之15違約金有無理由？系爭房屋並無系爭房屋預定買賣契約書5條第3項所稱面積誤差超過百分之3以上原告得解除契約之情事，而系爭房屋之部分室內空間，係以二次施工之方式為之，亦為原告所明知，被告就此不負瑕疵擔保責任，已據本院認定如前，原告自無得主張解除契約之情事，原告雖以本件起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示云云，惟系爭房屋及土地預定買賣契約業經被告於105年6月7日合法解除，詳如前述，則兩造間之契約已不存在，原告亦無從再主張解除契約。是故，原告依系爭房屋預定買賣契約書第5條第3項之約定，及民法第359、256條之規定，解除系爭土地、房屋預定買賣契約，請求被告返還已給付之價金，並依系爭房屋預定買賣契約書第25條第2、3、5款之約定請求被告日新公司賠償房地總價百分之15之違約金，均無理由，不應准許。
(四)、若原告解除契約無理由，而被告已合法解除契約，被告應
返還之買賣價金數額為何？應否扣除被告主張原告違約而得請求之違約金？扣除數額為何？
1.末查，本件兩造間系爭土地、房屋預定買賣契約業經被告合法解除，且被告並無違約之情，原告主張解除契約違約賠償，非屬有理，已如前述。是被告依系爭房屋預定買賣契約書第22條第2項、系爭土地預定買賣契約書第12條第2項約定，沒收原告已繳價款抵充違約金，尚非無據。
2.惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。本院審酌原告業已繳納系爭房地價款240萬元，嗣因未依約繳款，經被告於105年6月7日解除系爭房屋、土地預定買賣契約，且被告業於106年6月7日將系爭不動產出售予第三人陳**，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第145頁），則被告因原告前揭違約所受之損害應屬有限，倘依系爭房屋預定買賣契約書第22條第2項及土地預定買賣契約書第12條第2項，沒收房屋、土地總價百分之15計算之金額，尚屬過高，應認本件違約金以系爭不動產房地買賣總價金1,350萬元之8%即1,080,000元（計算式：13,500,000×0.08＝1,080,000，亦即房屋價金540萬元×8%＝432,000元，土地價金810萬元×8%＝648,000元）為允當。
3.從而，被告日新公司、陳明達自解除系爭房屋、土地預定買賣契約後，就原告所給付之房屋價金67萬元、土地價金173萬元，各得扣除房屋、土地總價款8%即432,000元、648,000元作為違約金，亦即原告所給付之買賣價金扣除違約金後，尚餘房屋價金238,000元（670,000－432,000＝238,000）及土地價金1,082,000元（1,730,000－648,000＝1,082,000）。而兩造就系爭房屋、土地預定買賣契約解除時起，互負回復原狀之義務，則原告依民法第259條規定，請求被告日新公司返還238,000元，被告陳明達返還1,082,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日（被告日新公司為106年2月14日、被告陳明達為106年2月10日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第259條規定，請求被告日新公司給付原告238,000元，被告陳明達給付原告1,082,000元，及被告日新公司自106年2月14日起，被告陳明達自106年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、本件所為命被告日新公司給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，就上開命被告日新公司給付部分，原告雖聲請供擔保後宣告假執行，然僅係促使法院為職權之發動，爰不就此另為准駁之諭知，又被告日新公司既陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；又本判決所為命被告陳明達給付部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 王恬如