臺灣新竹地方法院民事判決 106年度重訴字第174號原 告 鄢大凱訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師複代理人 張智程律師被 告 鍾宜蓁
鍾志淇鍾宇涵劉德彬劉春達上二人共同訴訟代理人 林思銘律師複代理人 邱懷祖律師被 告 劉金英
劉春旺○ ○ ○ 號5樓之7訴訟代理人 林思銘律師
邱懷祖律師被 告 古鎮瑀（原名古熾霖即古劉秀鳳之繼承人）
劉品筠劉宣莉兼上二人共同法定代理人 丁黃芝被 告 蔡蘭芳
劉玄淇劉玄淋上二人共同訴訟代理人 劉德彬上列當事人間代位請求分割共有物等事件，本院於民國107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就被繼承人劉蘇緞妹所遺如附表一所示之不動產辦理繼承登記。
二、被告就被繼承人劉蘇緞妹所遺如附表一所示之不動產，應按附表一所示各被告之應繼分比例，分割為分別共有。
三、被告古鎮瑀與被告劉春達二人間，就坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地，應有部分所有權均各八分之一，於民國106年7月18日所為信託之債權行為，及民國106年7月20日所為信託之物權行為，均應予撤銷。
四、被告劉春達應將坐落新竹縣○○鎮○○段0000000地號土地，應有部分所有權均各八分之一，於民國106年7月20日以信託為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告古鎮瑀所有。
五、被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇，應各將其所有、坐落新竹縣○○鎮○○段十之四、十之五、十之六、十之七地號土地，應有部分均各二十一分之一所有權，及就門牌新竹縣○○鎮○○路○○段000巷00號房屋之納稅義務人稅籍持分比例均各二十一分之一，移轉登記予原告。
六、被告劉金英、古鎮瑀，應各將其所有、坐落新竹縣○○鎮○○段十之四、十之五、十之六、十之七地號土地，應有部分均各七分之一之所有權，及就門牌新竹縣○○鎮○○路○○段○○○巷○○號房屋之納稅義務人稅籍持分比例均各七分之一，移轉登記予原告。
七、被告劉春旺於原告給付其新台幣壹佰壹拾柒萬貳仟伍佰玖拾陸元之同時，應將其所有、坐落新竹縣○○鎮○○段十之四、十之五、十之六、十之七地號土地，應有部分均各七分之一之所有權，及其就門牌新竹縣○○鎮○○路○○段○○○巷○○號房屋之納稅義務人稅籍持分比例七分之一，移轉登記予原告。
八、被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇應各給付原告新台幣肆萬玖仟陸佰壹拾壹元。
九、被告劉金英、古鎮瑀應各給付原告新台幣壹拾肆萬捌仟捌佰參拾參元。
十、原告其餘之訴駁回。
十一、訴訟費用由兩造依附表四所示之比例負擔。
十二、本判決第八項，由原告各以新台幣壹萬柒仟元，各為被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇供擔保後，得假執行。
十三、本判決第九項，由原告各以新台幣伍萬元，各為被告劉金英、古鎮瑀供擔保後，得假執行。
十四、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第5款分別定有明文。次按共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者（最高法院42年台上字第318號判例參照）。而遺產分割因民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，故遺產分割，於共有人全體有法律上之利害關係，參照上開判例之意旨，為必要共同訴訟，對於共同訴訟之各人必項合一確定。再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。經查：
㈠、本件原告起訴主張被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、丁黃芝，及古鎮瑀之被繼承人即訴外人古劉秀鳳，前於民國99年2月12日出具授權書予被告古鎮瑀，代理其等與原告簽訂不動產買賣契約書（以下簡稱系爭契約），將其等所合計共同輾轉繼承自被繼承人劉阿康、劉蘇緞妹，部分已辦妥分割繼承並已為應有部分登記，部分尚未辦理繼承登記之坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下簡稱10-4、10-5、10-6、10-7地號土地）之所有權均全部，及其上門牌為新竹縣○○鎮○○路○○段○○○巷○○號之未辦保存登記房屋（以下簡稱系爭房屋）所有權全部，出售予原告，惟上開出賣人等迄未依系爭契約，履行對原告移轉土地所有權及房屋稅籍過戶之義務，因被告劉德彬與蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋共同繼承被繼承人劉春勝之10-4、10-7地號土地、公同共有八分之一之所有權，另被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、丁黃芝，及古鎮瑀之被繼承人古劉秀鳳（其後由被告古鎮瑀繼承），與蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋、劉品筠、劉宣莉，共同繼承劉蘇緞妹之10-5、10-6地號土地及系爭房屋之所有權均全部、10-4及10-7地號土地應有部分均各八分之一之遺產，均未辦理分割而仍為公同共有狀態，致原告無法就被告劉德彬繼承取得10-4、10-7地號土地之應有部分，及就被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、丁黃芝、古鎮瑀所各繼承取得劉蘇緞妹上開10-4、10-5、10-6、10-7地號土地及系爭房屋遺產之應有部分取償，原告爰主張代位上開出賣人之被告，訴請分割遺產，依上開之說明，其訴訟標的對於共同訴訟之各人即必須合一確定，是原告追加同為劉蘇緞妹之繼承人及同為劉春勝之繼承人，即原非當事人之劉品筠、劉宣莉、蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋為被告，此有原告所提之繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本及民事更正聲明暨追加狀等件在卷可稽（見本院卷一第88頁、第93至97頁、第101至103頁、第296至303頁），既係因此部分分割遺產訴訟之訴訟標的，對於劉品筠、劉宣莉、蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋有合一確定之必要，揆諸前揭規定，原告此所為訴之追加，應予准許。
㈡、又原告起訴時，原本於系爭契約、給付違約金之約定及繼承之法律關係，聲明請求：１、被告丁黃芝、鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、古鎮瑀應就劉蘇緞妹所有10-4地號土地應有部分8分之1、10-5地號土地全部、10-6地號土地全部、10-7地號土地應有部分8分之1辦理繼承登記。２、被告丁黃芝、鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、古鎮瑀應將其所有如起訴狀附表所示之土地所有權應有部分，移轉登記予原告。３、被告丁黃芝應將其所有之系爭房屋騰空交付原告。４、被告丁黃芝、鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、古鎮應給付原告新臺幣（下同）443萬7,000元，及自民國（下同）106年8月17日起至如起訴狀附表所示之土地所有權應有部分移轉登記予原告之日止，按日給付原告4,350元。５、原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告因前述被告所繼承取得之部分遺產均未分割，且發現被告古鎮瑀將其繼承取得之10-4、10-7地號土地應有部分八分之一之所有權，信託登記予被告劉春達，乃追加依民法第242條代位、分割遺產及信託法第6條第1項之規定，代位請求分割遺產及訴請撤銷被告古鎮瑀與劉春達間信託之債權及物權行為，並回復登記為被告古鎮瑀名下，並經數次訴之聲明之變更及撤回，最後於107年4月20日具狀將訴之聲明變更為：１、被告應就劉蘇緞妹所遺之10-4地號土地應有部分8分之1、10-5地號土地全部、10-6地號土地全部、10-7地號土地應有部分8分之1及系爭房屋之稅籍辦理繼承登記，並按如原告民事言詞辯論狀之附表一（以下簡稱附表一，見本院卷二第號
214、215頁）所示之分配比例分割為分別共有。２、被告蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋、劉德彬應就10-4地號土地公同共有8分之1、10-7地號土地公同共有8分之1，按如原告民事言詞辯論狀之附表二（以下簡稱附表二，見本院卷二第216頁）所示之分配比例分割為分別共有。３、被告古鎮瑀與劉春達於106年7月18日就10-4、10-7地號土地應有部分8分之1，所為之信託債權行為及物權行為均應予以撤銷。４、被告劉春達應將前項之不動產以106年7月18日信託為原因於106年7月20日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告古鎮瑀所有。５、被告丁黃芝、鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、古鎮瑀應將其所有如原告民事言詞辯論狀之附表三（以下簡稱附表三，見本院卷二第217頁）所示之土地所有權應有部分及建物之稅籍持分比例，移轉登記予原告。６、被告丁黃芝、鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、古鎮瑀應給付原告443萬7,000元，及自106年8月17日起至言詞辯論終結日止，按日給付原告4,350元。７、上開第6項聲明部分，原告願供擔保，請准宣告假執行，並表示就本件言詞辯論終結日後之違約金請求先行保留（見本院卷二第296、297頁、卷三第5頁）。核其所為之追加、變更，與其之原請求，均係本於依系爭契約對被告為請求之同一基礎事實，且已為被告所同意，或為減縮應受判決事項之聲明；而其撤回被告丁黃芝騰空交付系爭房屋之請求，業經被告丁黃芝於106年12月12日言詞辯論期日當庭表示同意（見本院卷二第26頁），揆諸前揭規定，於法均無不合，均應准許。
二、被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉金英、古鎮瑀、劉品筠、劉宣莉、丁黃芝、蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、緣10-4、10-5、10-6、10-7地號土地（以下簡稱系爭土地）原為訴外人劉春勝、劉春龍、劉秀香、古劉秀鳳及被告劉春達、劉金英、劉春旺之父劉阿康所有，劉阿康於86年5月2日死亡，系爭土地由其繼承人即配偶劉蘇緞妹及上開七名子女共同分割繼承，並由劉蘇緞妹取得10-4、10-7地號土地應有部分八分之一，10-5、10-6地號土地所有權全部，上開七名子女則各取得10-4、10-7地號土地應有部分各八分之一，且系爭房屋亦屬劉蘇緞妹所有。嗣劉蘇緞妹於88年10月29日死亡，劉蘇緞妹所遺之10-4、10-7地號土地應有部分八分之一，10-5、10-6地號土地所有權全部，及系爭房屋所有權全部（即附表一劉蘇緞妹之遺產），應由其上開七名子女共同繼承，然其等及其等如後述之繼承人等全體，迄今仍未辦理繼承登記。其後因劉秀香於97年1月15日死亡，其繼承人原有其夫鍾德財及子女即被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵四人，然該四人嗣已就劉秀香所遺在其名下之10-4、10-7地號土地應有部分各八分之一，辦妥分割登記為被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵各取得應有部分二十四分之一，嗣鍾德財於105年1月18日死亡，其原對劉秀香所遺其他遺產之應繼分，即應由其子女即被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵共同繼承；又因劉春勝於98年10月11日死亡，其繼承人為被告劉德彬、蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋，渠等雖就劉春勝遺產中，在劉春勝名下之10-4、10-7地號土地應有部分八分之一，辦妥繼承登記為公同共有，惟迄未為分割；另劉春龍於98年11月4日死亡，其繼承人為被告丁黃芝、劉品筠、劉宣莉，其等已就劉春龍所遺在其名下之10-4、10-7地號土地應有部分各八分之一，辦妥分割登記為被告丁黃芝、劉品筠、劉宣莉各取得應有部分二十四分之一。又古劉秀鳳於106年2月5日死亡，係由被告古鎮瑀單獨繼承，古劉秀鳳之其餘子女均已拋棄繼承，被告古鎮瑀並已繼承登記取得在古劉秀鳳名下之10-4、10-7地號土地應有部分八分之一之所有權，惟其於之後於106年7月20日，又將上開土地之所有權辦妥信託登記於被告劉春達名下。
㈡、就請求代位分割遺產部分：因被告丁黃芝、鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺及訴外人古劉秀鳳（下稱丁黃芝等9人，嗣古劉秀鳳死亡，由被告古鎮瑀一人繼承，被告古鎮瑀與被告丁黃芝、鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺共9人，亦合稱丁黃芝等9人），於99年2月12日出具授權書（下稱系爭授權書）予被告古鎮瑀，由被告古鎮瑀代理渠等出售渠等因繼承而取得之10-4、10-5、10 -6、10-7地號土地及其上之系爭房屋之所有權均全部，雙方於同日簽署系爭契約，惟被告丁黃芝等9人迄今均未依約履行，且被告丁黃芝等人出賣之標的權利，部分尚未辦理分割繼承而仍為公同共有狀態，致原告無法就被告丁黃芝等9人所繼承之應繼分取償。又被告劉德彬與被告蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋，共同繼承被繼承人劉春勝名下之10-4、10-7地號土地應有部分8分之一，然並未為遺產分割，仍屬公同共有狀態，致原告亦無法就被告劉德彬所有之部分取償。另系爭未辦保存登記之房屋，亦屬系爭契約之買賣標的，因其納稅義務人仍登記為劉蘇緞妹，故仍須全體被告辦理繼承登記並依其等應繼分比例分割後，原告方得依約請求被告丁黃芝等9人履行。是原告為保全及實現債權，爰依民法第242條、第1151條、第1164條規定及最高法院69年度台抗字第240號判例要旨，代位被告丁黃芝等9人，請求與其他被告依應繼分比例，就全體被告所共同繼承劉蘇緞妹名下之10-4、10-7地號土地應有部分八分之一、10-5、10-6地號土地所有權全部及系爭房屋之稅籍，為遺產之分割如附表一所示，並代位被告劉德彬請求與追加被告蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋，就其等繼承劉春勝名下之10-4、10-7地號土地應有部分八分之一之遺產，依應繼分比例為遺產分割如附表二所示。
㈢、請求履行契約部分：
１、被告丁黃芝等9人於99年2月12日出具授權書予被告古鎮瑀，出售系爭土地及系爭房屋之全部，雙方於同日簽署系爭契約，約定價金為1450萬元，原告依約已支付簽約款300萬元，並由被告古鎮瑀代為受領。詎被告丁黃芝等9人於簽約後，未依約辦理繼承及所有權移轉登記，嗣原告與被告丁黃芝等9人之代理人即被告古鎮瑀，再於99年9月21日簽署協議書（以下簡稱系爭協議書），並約定至99年11月中旬辦理繼承登記，最遲於99年12月底前完成移轉登記及結清所有價款，否則被告丁黃芝等9人每日應賠償原告按買賣價金萬分之3之違約金。惟上開辦理繼承及所有權移轉登記之期限屆至（即99年12月底），被告丁黃芝等9人仍未履行，且依約被告有先交付過戶資料等之義務，是被告等人顯已違約，原告即向本院提起給付違約金之民事訴訟，先為「一部請求」，即請求自100年1月1日起至103年10月31日止共1399日之違約金，合計608萬5,650元（計算式：14,500,000×3/10,000×1,399＝6,085,650），雖被告丁黃芝等9人，否認有授權被告古鎮瑀簽署系爭契約及協議書，然業經臺灣高等法院以104年度重上字第440號判決（下稱前案二審判決）命被告丁黃芝等9人應給付原告101萬4,275元確定，並於判決理由中說明被告古鎮瑀有權代理丁黃芝等9人出售系爭土地等。且就被告所稱新證據即原告前於100年1月4日，寄發予被告表示解約之被證四存證信函，被告於前案二審程序中業已提出，應非新證據，且兩造於前案105年12月6日準備程序審理時，均表示兩造間之系爭契約關係尚未解除或終止，足認兩造均認該存證信函對兩造並無拘束力，且前案二審確定判決就系爭契約有效成立之認定，並無違背法令，並係經雙方充分之攻擊防禦後而為認定，依最高法院73年度台上第4062判決意旨，其就系爭契約於原告與被告丁黃芝等9人間係有效成立乙節，即有爭點效之適用，雙方及法院均應同受拘束，不得為相反之認定，是被告丁黃芝等9人即應依約履行。
２、系爭契約既仍存續，被告丁黃芝等9人自應依系爭契約第13條第3款第4點及系爭協議第3條，先辦理系爭土地及房屋之繼承登記後，再履行其等出賣人所負移轉土地所有權及辦理房屋稅籍名義變更為原告之義務，且縱被告丁黃芝等9人，未經該等房地之全體共有人同意，而出售該房地之全部所有權予原告，系爭契約對被告丁黃芝等9人以外之被告，固不生效力，然於原告與被告丁黃芝等9人間，仍屬有效，原告得依債權法則，訴請被告丁黃芝等9人，就其等取得系爭土地及房屋之應有部分及稅籍，移轉登記予原告。另依系爭契約第9條第4款約定，被告丁黃芝等9人於前案判決確定後，經原告請求履約，卻置之不理，亦致原告無法利用系爭土地之損害，且屬惡意違約，原告自得請求其等給付原告，自103年11月1日起至本件起訴日106年8月16日止共1020日（61＋365【104年】＋366【105年為閏年】＋228＝1020）已到期違約金443萬7,000元（計算式：14,500,000×3/10,000＝4,350【每日違約金】，4,350×1,020＝4,437,000），及自106年8月17日起至言詞辯論終結日止，按日給付原告4,350元。
㈣、關於撤銷被告古鎮瑀與劉春達間之信託債權行為及物權行為部分：被告古鎮瑀明知其與原告簽訂有系爭契約，且前案判決業已確認原告與被告丁黃芝等9人間之系爭契約有效存在，然被告古鎮瑀卻於106年7月18日尚未依約履行之際，將其原本繼承取得之系爭10-4、10-7地號土地之應有部分各1/8，辦理信託登記予被告劉春達，惟被告古鎮瑀名下僅餘一筆價值約4萬餘元之土地，可知被告古鎮瑀為上開信託行為後，已明顯處於無資力之狀態，已害及原告對其享有之前案及本件違約金債權之求償，是原告爰依信託法第6條第1項之規定，訴請本院撤銷被告古鎮瑀與劉春達間上開信託之債權與物權移轉行為，被告劉春達並應將上開不動產之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告古鎮瑀所有，被告古鎮瑀並應依兩造之系爭契約，移轉上開不動產之所有權與原告。
㈤、就被告抗辯系爭土地、房屋之價款數額及同時履行抗辯部分：依原告與被告丁黃芝等9人間系爭契約之約定，原告本欲向被告丁黃芝等9人，購買系爭房地之全部，價金總計為1,450萬元，惟因被告蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋、劉品筠、劉宣莉，均非屬系爭契約當事人，故渠等所繼承之系爭土地及房屋之持分應予扣除，該部分原告並未請求移轉，經扣除後，原告請求移轉者係如附表三所示。因系爭契約土地及房屋之每平方公尺單價，係以同一價格計算，故原告實際應給付之價金，應按附表三所示持分，予以等比例計算之，即以現為系爭契約出賣人之被告丁黃芝等9，即被告劉德彬、劉春達、丁黃芝、劉春旺、古鎮瑀、鐘志淇、鐘宜蓁、鐘宇涵、劉金英之總持分84分之67計算，故本件系爭契約之買賣價金即原告應給付之價金，依該比例縮減為1,156萬5,476元（計算式：14,500,000×67/84＝11,565,476，元以下四捨五入），非部分被告所稱仍應以1450萬元計算。且依系爭契約，被告有先履行系爭土地及房屋移轉過戶予原告之義務，是被告所為同時履行之抗辯，並無理由。如被告同時履行之抗辯有理由，則扣除原告已給付之簽約款300萬元後，原告欲再以被告丁黃芝等9人應給付原告之違約金443萬7,000元，及自106年8月17日起至言詞辯論終結日止，按日給付原告4,350元計算之違約金債權，加以抵銷後，原告尚未支付之價金，已屬不多。爰並聲明：如前述其最後變更後之聲明所示。
二、被告抗辯則以：
㈠、被告劉春達、劉德彬、劉春旺、劉玄淇、劉玄淋辯稱：
１、原告所稱之爭點效理論，非實務之確定見解。縱使有爭點效之適用，然因前案二審判決認定被告古鎮瑀有合法代理被告丁黃芝等9人，與原告簽訂系爭契約，其認事用法已有違反經驗法則、論理法則及證據法則之明顯違背法令之處，且依被告於本件所提出，本院刑事案件之筆錄等新證據，均可認被告簽立系爭之授權書，並非授權被告古鎮瑀與原告簽訂系爭契約，而係應被告古鎮瑀及承辦代書張作祥之告知及指示，為辦理與施義燦間買賣契約之土地繼承登記及過戶等事項所為，又該二審判決就被告古鎮瑀是否有權代理被告與原告簽約此一重要爭點，亦未讓被告在二審審理中為充分攻防及辯論，是前案二審判決就被告古鎮瑀係有權代理被告與原告簽約之認定，應無爭點效之適用。
２、被告等就系爭土地之應有部分及潛在應有部分，係經被告古鎮瑀之介紹而出售予施義燦，並與施義燦分別訂有買賣契約書，並於簽訂該等買賣契約書之同一天，應被告古鎮瑀及代書張作祥之告知及指示，同時在其等交付之空白授權書簽名後交付給他們，簽立當時日期並未填寫，當時被告基於對身為親戚之被告古鎮瑀及代書張作祥專業之信任，於簽名前並未細看授權書之內容，且被告等人既甫於99年2月間，始先後與施義燦簽訂買賣契約，應無隨即欲再另行出售土地予原告，而簽立授權書請被告古鎮瑀代為與原告簽約之理，而上情亦為臺灣新竹地方檢察署檢察官102年度偵字第251號不起訴處分書、103年度偵字第5323號不起訴處分書、本院102年度易字第39號刑事判決、103年度重訴字第211號民事判決之認定所肯認在案，顯見被告確未授權被告古鎮瑀與原告簽訂系爭契約，原告依系爭契約對被告為請求並無理由。
３、縱認原告與被告間曾有效成立系爭契約，然原告曾於100年1月4日向被告劉春達、劉德彬、劉春旺在內之全體繼承人，寄發被證四存證信函，並表示解除系爭契約之意思表示，足見系爭契約已經原告之解除而失效，且上開存證信函未經兩造於前案二審事件中提出及經過調查，就契約是否已經原告解除，亦未據前案列為爭點經兩造攻防及辯論，是前案二審判決未認定系爭契約業經原告解除，此部分亦無爭點效之適用，原告亦無從依已失效之系爭契約，為本件之請求。
４、退步言之，縱認系爭契約確係經被告等人授權被告古鎮瑀所簽立，且未經原告解除（僅為假設語氣），惟依系爭契約之約定，原告應於被告過戶土地時，付清價金於被告，而原告既未依約給付價金予被告，被告就原告移轉所有權之請求，自得為同時履行之抗辯，且經被告為此抗辯後，即無遲延責任可言，則原告請求給付違約金，即無依據。又縱認原告請求違約金仍有理由，惟審酌二審前案判決就違約金之認定結果及被告等經濟能力不佳，避免造成其等沈重負擔等情，故本件原告主張之違約金，應酌減為零，或至多以「小於萬分之0.5」之比例計算為適當。另就原告應給付之價金數額，依系爭契約之約定，可知本件原告所約定之1,450萬元價金之對待給付標的，即為被告丁黃芝等9人就系爭房地之應有部分合計67/84，是無原告所稱應依比例減少為1,156萬5,476元之理。
５、被告古鎮瑀因對被告劉春達負有債務，乃於106年7月18日與被告劉春達訂立信託契約，將10-4、10-7地號土地應有部分八分之一所有權，自益信託予劉春達，依最高法院102年度台上第1825號民事判決之意旨，被告古鎮瑀於自益信託後，財產並無實質減少，且被告古鎮瑀於信託後，名下仍有坐落竹北市東海窟水坑口段之土地，尚非無資力之人，對原告所負之債務，並無清償不能之情事，自與信託法第6條第1項所定，得撤銷被告古鎮瑀與劉春達間信託行為之要件不合，是原告此部分之請求，自無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡、被告丁黃芝、劉品筠、劉宣莉陳稱：被告丁黃芝係將土地出賣予施義燦，並未授權被告古鎮瑀出售予原告，且其出賣系爭土地迄未獲得對價，卻反遭原告起訴為本件被告，是伊等不同意原告之請求。至本件如需給付違約金，被告丁黃芝援用被告劉春達、劉德彬、劉春旺、劉玄淇、劉玄淋關於違約金酌減部分之主張。並聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告古鎮瑀則稱：系爭契約為伊與原告所簽立，而系爭授權書部分確實有所疑義，是系爭契約對其他被告並不生效力。依系爭契約第6條第3項，本件之違約責任應由伊一人負擔，與其他被告無涉。又原告如不再請求違約金，伊願依系爭契約移轉過戶系爭房地予原告，且前案二審判決就契約成立之認定並無爭點效。至違約金酌減部分，援用被告劉春達、劉德彬、劉春旺、劉玄淇、劉玄淋之主張。並聲明：原告之訴駁回。
㈣、被告蔡蘭芳則表示：伊對系爭土地出售乙節全不知情，係被告古鎮瑀騙伊至地政事務所簽字，表示要辦理伊先生過世之些許手續，伊簽完字後要看內容，卻遭被告古鎮瑀所拒，伊即向地政事務所反應且報警，方未辦成前開被告古鎮瑀所稱之手續。並聲明：原告之訴駁回。
㈤、被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵雖未於言詞辯論期日到場，惟據其等前提出書狀表示：系爭契約第1期款300萬元係由被告古鎮瑀一人取得。又渠等亦同意儘速辦理繼承登記，以履行系爭契約之義務，又其等經經濟狀況不寬裕，請求原告撤回關於違約金之請求。
㈥、被告劉金英雖亦未於言詞辯論期日到場，惟據其前提出書狀所為之陳述大致如前開被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵所述。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠、被告等人均係劉蘇緞妹之繼承人，其中被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵就10-4、10-7地號土地各有應有部分二十四分之一所有權；被告丁黃芝就上開土地亦有應有部分二十四分之一所有權；被告劉春達、劉金英、劉春旺就上開二筆土地各有應有部分八分之一所有權；被告劉德彬與被告蔡蘭芳、劉玄淇、劉玄淋就上開二筆土地，公同共有八分之一所有權；被告劉品筠、劉宣莉就上開二筆土地各有應有部分二十四分之一所有權，被告古鎮瑀就上開二筆土地，原各有應有部分八分之一所有權，惟已於106年7月20日，辦妥自益信託登記在被告劉春達名下；就劉蘇緞妹所遺10-4、10-7地號土地應有部分均各八分之一、10-5、10-6地號土地所有權全部及系爭房屋所有權全部（該房屋納稅義務人名義仍為劉蘇緞妹）之遺產，即附表一之遺產，全體被告均未辦理繼承登記及分割。
㈡、被告等人就劉蘇緞妹所遺如附表一遺產之應繼分，其中鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、丁黃芝、劉品筠、劉宣莉均各二十一分之一，被告蔡蘭芳、劉德彬、劉玄淇、劉玄淋均各二十八分之一，被告劉春達、劉春旺、劉金英、古鎮瑀均各七分之一。
㈢、被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、劉德彬、劉春達、劉金英、劉春旺、丁黃芝及訴外人古劉秀鳳，於99年2月間有出具系爭授權書予被告古鎮瑀。
㈣、被告古鎮瑀執上開之授權書，於99年2月12日與原告簽立系爭契約。系爭契約賣方欄位書立：古劉秀鳳等11人代理人古熾霖；系爭契約第3條第㈠項約定：房地總價1,450萬元，第㈡項約定簽約款300萬元，第㈢項約定備證款200萬元，第㈣項約定完稅款100萬元，第㈤項約定：【尾款】賣方完成產權移轉、塗銷手續並將房屋交付之同時，買方付尾款850萬元…。第9條違約責任第四項約定：賣方若有遲延給付之情形，應賠償買方每日按買賣總價萬分之三違約金…；且系爭契約之簽名欄上，有見證人鍾宇涵、鍾宜蓁二人之簽名。另被告古鎮瑀已收受原告支付之簽約款即定金300萬元（見本院卷一第36-39頁）。
㈤、原告與被告古鎮瑀，於99年9月21日簽立系爭協議書，該協議書賣方欄位記載：賣方古劉秀鳳等11人，代理人古熾霖，並有其二人之簽名。第三條約定賣方之繼承手續應於九十九年十一月中旬完成，並於辦竣繼承手續後七日內辦理備證手續，並約定最遲於九十九年十二月底前完成產權移轉手續及結清所有價款；第四條約定如賣方有延遲視同賣方違約，除依買賣契約違約條款處理外…（見本院卷一第41頁）。
㈥、原告於100年1月4日，向被告丁黃芝等9人及被告古鎮瑀，寄發被證四之竹北博愛郵局第1號存證信函催告履約，於主旨、說明四均記載：請台端等於文到十日內，履行地上物清除暨繼承過戶等義務，逾期未履行，將逕自解除買賣契約，不另發函等語，而被告丁黃芝等9人及被告古鎮瑀於當時有收到該存證信函（見本院卷一第185-189頁）。
㈦、原告前以被告丁黃芝等9人，就系爭契約違約為由，訴請渠等給付自100年1月1日起至103年10月31日止共1399日之違約金，合計608萬5,650元，經本院以103年度重訴字第211號事件（以下簡稱前案一審事件）審理後，認被告被告丁黃芝等9人未授權古鎮瑀與原告訂立系爭契約，而判決原告敗訴，經原告上訴至二審後，業經該前案二審判決判命被告丁黃芝等9人應給付原告101萬4,275元確定，並於判決理由中說明被告古鎮瑀有權代理丁黃芝等9人出售系爭土地予原告等情。
㈧、原告與被告丁黃芝等9人，於上開前案二審事件於105年12月6日準備程序審理時，經受命法官詢以系爭契約目前是否已解除或終止，其等均表示系爭契約尚未解除亦未終止等情（見本院卷一第43頁）。
㈨、被告古鎮瑀就其所有10-4、10-7地號，應有部分八分之一之土地所有權，於106年7月18日與被告劉春達成立信託契約，並於同月20辦妥信託登記至被告劉春達名下，該信託契約之受益人為被告古鎮瑀，係屬自益信託（見卷二第45-60頁）。
㈩、本件事實所涉之檢察官不起訴處分書或法院判決，共計5件：包括臺灣新竹地方檢察署檢察官102年度偵字第251號不起訴處分書、103年度偵字第5323號不起訴處分書，本院102年度易字第39號刑事判決、103年度重訴字第211號民事判決，臺灣高等法院104年度重上字第440號民事判決。
四、本件兩造間爭執之事項為：
㈠、原告持前案二審判決之認定結果，主張本件有爭點效之適用，有無理由？被告古鎮瑀是否有權代理被告丁黃芝等9人，與原告簽立系爭契約？被告古鎮瑀與原告簽立之系爭契約，是否對被告被告丁黃芝等9人發生效力？
㈡、系爭契約是否已經原告解除而失效？如未經原告解除而失效，則原告依系爭契約訴請被告丁黃芝等9人給付違約金，有無理由及其得獲准之金額為多少？
㈢、原告以被告丁黃芝等9人違反系爭契約義務為由，代位被告被告丁黃芝等9人，訴請被告分割遺產，是否有據？原告訴請被告辦理土地及房屋稅籍之繼承登記，有無理由？
㈣、原告以被告古鎮瑀信託10-4、10-7地號土地應有部分八分之一所有權予被告劉春達，有害於原告對被告古鎮瑀違約金債權之行使，依信託法第6條第1項之規定，訴請撤銷被告古鎮瑀與劉春達間信託之債權及物權行為，並請求被告劉春達塗銷土地之信託登記，回復至被告古鎮瑀之名下，有無理由？？
㈤、原告依系爭契約之約定，訴請被告丁黃芝等9人，移轉系爭土地所有權應有部分及系爭房屋之稅籍持分比例予原告，有無理由？被告劉春旺以原告未付清價金為由，為同時履行之抗辯，是否有據？
五、本院之判斷：
㈠、原告持前案二審判決之認定結果，主張本件有爭點效之適用，有無理由？被告古鎮瑀是否有權代理被告丁黃芝等9人，與原告簽立系爭契約？被告古鎮瑀與原告簽立之系爭契約，是否對被告被告丁黃芝等9人發生效力？
１、按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」，有最高法院99年度台上字第781號裁判意旨可參。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。倘前案就重要爭點之認定，核諸經驗、論理及證據法則而言，已有疑義，即難認仍有爭點效之適用。
２、本件前案二審判決，認定被告丁黃芝等9人有授權被告古鎮瑀與原告訂立系爭契約，係以：⑴被告丁黃芝等9人均於99年2月12日簽立系爭授權書，授權書內業已載明授權被告古鎮瑀辦理系爭房地之出賣、其他處分等一切事宜之意旨，並由被古鎮瑀於同一日持與原告簽立系爭契約；⑵系爭契約內已有被告鍾宜蓁、鍾宇涵之簽名見證，若被告丁黃芝等9人未授權，被告鍾宜蓁、鍾宇涵二人既已知悉系爭契約之存在，何以未告知其他共有人，而再任令被告古鎮瑀於99年9月21日與原告簽訂原證七之系爭協議書之理；⑶被告丁黃芝等人，既已先與訴外人施義燦簽訂買賣契約，如簽立授權書非係授權被告古鎮瑀另與原告簽約，授權書何以會記載授權被告古鎮瑀包括出賣等處分房地之一切權限；⑷被告等與施義燦間買賣契約及系爭契約之簽訂，均由同一代書即證人張作祥所辦理，若被告等人未授權古鎮出售土地予原告，代書張作祥於短期內先後辦理系爭土地一地二賣事宜，豈有未告知被告之理；⑸依被告鍾志淇、劉金英、鍾宜蓁、古劉秀鳳於偵查中之陳述，足見其等於簽立系爭授權書時，並未確定亦未過問買方為何人，已有授權古鎮瑀出售土地予不特定人之情形，並參酌原告提出之系爭授權書、協議書，及相關刑案內之卷證資料內容為證（見該判決第5-8頁，本院卷一第49-52頁），固非無據。然被告劉春達、劉德彬、劉春旺、劉玄淇、劉玄淋則辯稱：依刑案之資料，可知被告均係在其等與施義燦簽訂買賣契約時，同時簽訂系爭授權書，且簽立時間均係在99年2月12日之前，而授權書上之日期，於被告簽訂時乃係空白，代書張作祥係告知被告，為辦理與施義燦買賣契約過戶事宜，而簽立授權書，前案二審判決認定被告，係因授權被告古鎮瑀與原告簽訂系爭契約，始出具系爭授權書乙節，已與刑案卷證資料不符，且已違反經驗、論理及證據法則而顯然違背法令，無爭點效之適用等語。
３、經查：
⑴、原告前於100年間，以被告丁黃芝等9人簽立系爭授權書，委
託被告古鎮瑀與原告訂立系爭契約前，已先將系爭土地出賣予施義燦，竟隱瞞該等事實，而詐騙原告訂約並交付價金，事後亦未履約，主張被告丁黃芝等9人及古鎮瑀詐欺原告，並對該等人為刑案詐欺罪之告訴，經台灣新竹地方檢察署以100年度他字第2288號、102年度偵字第251號（上開偵查案件以下簡稱他字第2288號、偵字第251號案件）偵查後，認定被告丁黃芝等9人，當時係將土地出售予施義燦，並與其訂立買賣契約，並因遭被告古鎮瑀所騙而出具授權書，被告古鎮瑀並據授權書另與原告簽訂契約，而從中賺取二份買賣契約之差價四百萬元，被告丁黃芝等9人當時並不知被告古鎮瑀與原告簽約，而對被告丁黃芝等9人為不起訴處分確定乙節，已據調取該偵字第251號案件卷宗查明無訛。且經查：
①、於上開他字第2288號、偵字第251號案件調查時，經檢察官
提示系爭契約後，被告鍾宜蓁在庭陳稱：第一份契約（按指與施義燦所簽買賣契約）我沒有當見證人，當時他是和我們每個繼承人分開簽的約，我那時是三姐弟簽一份約，不知道買方是誰，因為古熾霖（即古鎮瑀）說已經賣了，要我們授權給他，改稱：他（按指古鎮瑀）有先叫我們授權說要先賣這個地，所以他那時有和每個人說授權書；被告鍾宇涵陳稱：我們有簽名，但見證人不是當時簽約時即簽見證人，我在簽名時，上面的文字都寫好了，包括約定的內容、買方、賣方的資料都填好了，我們根本不知道有鄢先生這個買方，我們只知道有第一個買方；且鍾宜蓁、鍾宇涵均陳稱：會簽授權書，係因古熾霖說印鑑證明過期，叫我們重簽一份授權書；「（檢察官問：你們在簽不動產買賣契約書見證人時，有無問古熾霖為何要再簽一份買賣契約書？）鍾宇涵：仲介和我們說第一個買方是假的，第二個買方就是鄢大凱才是真的，仲介說如果古熾霖沒處理，他說我們一竿子都會被列為被告，所以我們才會去簽見證人，其中一個繼承人劉春達、蔡蘭芳，他們只承認第一份契約，所以劉春達、蔡蘭芳不願意配合；「（檢察官問：仲介有無說為何要一地二賣？）鍾宇涵：這個仲介是第二位買方的仲介，說古熾霖已經把中間的差價340萬元當做佣金、鄢大凱要告古熾霖，因為他向鄢大凱收了340萬元、因伊與古熾霖感情沒有不好，且伊並不在意土地賣給誰，如果能夠順利賣給鄢先生也好，所以才幫古熾霖、只有我們家同意，其他人都不同意、我們在簽時（指簽系爭契約之見證人），知道土地被賣二次，是仲介和我們說的、在簽了見證人後，我們有打電話私底下問，除了劉春達、蔡蘭芳，大家都同意…。」、「（檢察官問：其他繼承人都不知道土地被賣了二次？）鍾宇涵、鍾宜蓁亦稱：是我們簽約（按指簽系爭契約之見證人）後，和他們說，他們才知道。」（見他字第2288號卷第69、70頁）。
②、被告丁黃芝、劉春達、劉德彬亦分別在上開他字第2288號偵
查案中，均陳稱：古熾霖當時係和其等洽商並告知出賣土地予施義燦，其等當時已決定賣給施義燦；第一期款四十五萬元並未收到，因古熾霖表示土地要辦繼承，繼承沒辦下來，四十五萬元之本票要代書張作祥代為保管，均未拿到四十五萬元、之後收到鄢大凱寄來的律師函說其等不交地給他，要對其等提告，其等才知道土地被古熾霖轉賣給鄢大凱，才知道古熾霖中間有拿其等之授權書去賣給鄢大凱，但簽授權書時，代書及古熾霖並未告知其等要轉賣給鄢大凱，只說這是要辦繼承用的，要其簽名蓋章等語，並有其等所提出與施義燦簽訂之買賣契約書影本在案（見同上偵查卷第85、87-9 8頁）；被告劉春達另亦表示：當時部分土地未辦理繼承完畢，其等認知簽授權書這次作業是全部的繼承作完畢，再買賣給施義燦，不知要轉賣給鄢大凱等語；被告劉德彬並陳稱：古熾霖來找伊，說要辦繼承，由伊寫資料，由張作祥告知伊該等資料都是要辦繼承所用，繼承要下來才能向施義燦收45萬元等語（見同上偵查卷第102頁）；而被告鍾志淇亦陳稱：（檢察官問：古熾霖有和你洽商出賣土地的事？）有，渠等簽委託書給古熾霖，買主是誰，他沒有告訴我們；第一個買主叫施義燦伊不知道，後來古熾霖又將土地全賣賣給鄢大凱，伊是到後來被告（指被原告告本件詐欺）後，家族討論後才知道等情（見同上偵查卷第125-126頁），且訴外人施義燦於該偵查案中，陳稱：曾經向劉德彬、丁黃芝等人購買系爭土地，當時土地仲介人是古熾霖、是付了每個人45萬元訂約金等語（見同上偵查卷第120頁）。再本件原告於偵字第251號案件在101年6月29日偵訊時，亦陳稱：（檢察官問：有無跟地主接觸過？）在100年過完年時，我曾跟部分地主有接觸過，當時他們好像認為古熾霖賣給我的價錢，比跟他們買的價金高等語（見偵字第251號案件卷宗第92頁）。
⑵、又於101年間被告劉德彬以被告古鎮瑀受其委託出售土地，
涉嫌刑案背信罪嫌，對被告古鎮瑀為背信之告訴，經台灣新竹地方檢察署以101年度偵字第1014號（上開偵查案件以下簡稱偵字第1014號案件）受理調查結果，認被告古鎮瑀確有未經被告劉德彬、劉春達、丁黃芝之同意，私下持其等所簽具為辦理土地出售施義燦過戶事宜之授權書，將系爭土地再行出售予不知情之本件原告，且收受原告交付之訂金300萬元，認被告古鎮瑀對被告劉德彬、劉春達、丁黃芝觸犯刑法背信罪嫌，而對被告古鎮瑀提起公訴，其後經本院以102年度易字第39號案件（以下簡稱本院第39號案件）審理後，以被告古鎮瑀對其等觸犯背信罪，為告訴乃論之罪，須經其等合法告訴，惟劉德彬對被告古鎮瑀之告訴已逾期，劉春達、丁黃芝未對古鎮瑀提起告訴，而對被告古鎮瑀為公訴不受理之判決確定，亦據調取本院第39號案件全案卷宗查明屬實。
且經查：
①、於偵字第1014號案件在101年間調查時，訴外人施義燦陳稱
：我當時開了七張本票給劉德彬他們，代書張作祥把他們的本票都還給我了；當時伊原本花多少錢跟劉德彬他們買土地，因時間久了記不得，不過當時本票是一人開一張45萬元，是定金，剩下的餘款等他們開出繼承證明後再把錢拿給他們等語（見偵字第1014號案件卷宗第70頁）。又被告丁黃芝、劉春旺、劉春達、鍾宇涵、鍾宜蓁、鍾志淇，經檢察官於該案101年10月12日，對其等實施隔離訊問，被告丁黃芝、劉春旺、劉春達、鍾宇涵、鍾宜蓁、鍾志淇，均陳稱當時土地係要賣給施義燦，並有與施義燦簽訂買賣契約，於簽訂該契約時，不知土地要賣給本件之原告，且被告劉春旺、鍾宇涵、劉春達亦均稱係同時簽立與施義燦之買賣契約書及系爭授權書，而被告鍾宇涵、鍾宜蓁復亦表示：（檢察官問：既然土地已經賣給施義燦，為何還要簽授權書？）古熾霖說要辦繼承；被告劉春旺另陳稱：（檢察官問：你當時有無問古熾霖已經簽立授權書了，為何還要簽立買賣契約書）我以為是要辦繼承才簽等情；被告劉春達則另陳稱：（檢察官問：當時有無問古熾霖為何已經簽立買賣契約書了，還要再簽授權書？）沒有，我以為是要辦繼承，因為當時已經確定要賣給施義燦等語。且上開人亦大致均有提到：當時賣土地予施義燦，只有收到面額四十五萬元之本票影本，本票原本由代書張作祥保管，迄未收到價金等情，而被告鍾宜蓁當日復亦有陳稱：（檢察官問：後來事情發展？）後來有另一個買方鄢大凱出來，說土地他才是買方，並對我提告，伊在簽契約（指與施義燦之買賣契約）時，不知道有鄢大凱這個人等情，並有該等受訊問人所提出包括劉春旺、鍾宜蓁及鍾宇涵、鍾志淇、劉春達與施義燦間之買賣契約書影本及付款之本票影本在案可參（以上見偵字第1014號案件卷宗第114-156頁）。
②、再者，被告鍾宜蓁、鍾宇涵於偵字第1014號案件偵訊時，亦
供稱：（檢察官問：為何你們在古熾霖與鄢大凱買賣契約上，有簽名當見證人？）這份買賣契約是事後鄢大凱拿給我們簽的，當時古熾霖跟鄢大凱簽立買賣契約時我們不在現場，這份契約是鄢大凱在100年3月後拿給我們簽的，對我們而言，買方是誰不重要，鄢大凱請我們兩個人去找其他共有人談出售土地事宜，我們就去找其他土地共有人約在正群房屋談，當時我弟弟鍾志淇、劉金英、劉春旺都同意賣給鄢大凱，丁黃芝、劉春達、劉德彬不同意，因當時鄢大凱係找渠二人去找其他共有人談，所以契約書上僅有我們二人簽名當見證人；被告鍾宜蓁另亦稱：這件事情是我們家族的糾紛，本來是劉春達要賣（按應係買）這塊地，後來因為大家不想賣他，所以才會簽給古熾霖，後來知道真正買方是鄢大凱後，我、鍾宇涵、鍾志淇、劉金英、劉春旺都同意賣給鄢大凱，不過其他人不願意等語（見偵字第1014號案件卷宗第178 -179頁）。
③、又被告鍾志淇於本院第39號刑事案件審理時供稱：伊簽約時
不在場，但伊所委託處理之姐姐鍾宇涵有告訴伊買方叫施義燦、後來伊不知道土地賣給鄢大凱，是收到存證信函被告了之後才知道（見本院卷一第252頁之本院刑案筆錄）；被告劉金英於本院上開刑案審理時，則陳稱：與施義燦簽訂之買賣契約書是古熾霖與他母親及帶了代書、一位買方、二個女的到伊家簽立，買方好像叫施什麼、系爭授權書是跟上開買賣契約書當天一起簽的，該授權書只有左下角簽名係伊所簽，印章係古熾霖所蓋，其他手寫的部分都是空白的，日期亦是空白，伊問古熾霖為何簽授權書，他說是要辦房子過戶登記，就是尚未辦過戶登記的要辦過戶，也就是繼承、伊不知道後來土地賣給鄢大凱，伊收到存證信函，也很訝異，伊打電話給古劉秀鳳，她說沒有問題，古熾霖會處理等語（見本院卷一第253-254頁）。
④、本件之代書張作祥於偵字第1014號案件偵查中陳稱：有經手
劉德彬他們與施義燦所簽的契約，當時是古熾霖先打電話告知伊有案子請伊處理，伊有見到劉德彬、施義燦還有其他土地共有人，因不是所有共有人均係伊處理，故未見到所有之土地共有人，另伊也有處理後來鄢大凱要買這塊土地的前面部分、（檢察官問：是否知道古熾霖何時將土地賣給鄢大凱？）古熾霖跟伊說他已經跟土地賣方講好，他們說授權給古熾霖賣土地，好像是在施義燦說不要買隔幾天後，古熾霖說土地賣給鄢大凱、劉德彬及劉春達簽授權書是在伊事務所簽的、本票係伊保管的、授權書上的字是伊的、（檢察官問：當時土地要賣給施義燦，後來賣給鄢大凱，你不覺得奇怪嗎？）因為古熾霖跟我說他跟地主劉德彬他們講好了等語（見偵字第1014號案件卷宗第78-80頁）；另其於本院上開刑案審理時，陳稱：系爭授權書是古熾霖帶去伊事務所，給現場之共有人簽，資料係伊填的；伊填授權書標的之資料，是與簽訂買賣契約書是同一天，因那天伊才碰到他們這些人、（法官問：你在二月初經手施義燦及共有人的買賣土地之契約書後，在二月十二日又經手變成鄢大凱及相同共有人的買賣土地契約書？）當天二月十二日伊接到古熾霖還是甘文民的電話，他們跟伊說要去簽約，伊即去簽約，不知道簽約的前一天還是當天，施義燦打電話跟伊說土地上有無主墳墓，問伊可否不要買，伊說伊沒辦法做決定，請他自己跟古熾霖聯絡，後來當天叫伊去簽約，伊發現是同一個標的，伊就問古熾霖是否知道買方表達不要買的事情，他說他知道，賣方的事情他處理就好，他叫伊負責簽約就好，伊也是突然被抓過去，伊有事先問古熾霖，他就說他全權處理這個事情；（法官問：在請劉德彬簽約時，有跟他解釋授權書裡面的意思?）古熾霖叫伊拿去給他簽，伊就拿去給他簽，伊只跟他講繼承的問題而已，伊只知道他們家有其他繼承的問題要處理、（法官問：你剛剛不是說，簽授權書不是繼承的問題？）這些文件是古熾霖叫伊拿給他們簽，伊沒有特別跟他們解釋授權書的內容，因伊認為是他們講好的，且按照古熾霖的意思，跟他們講繼承的問題；伊沒有講授權書是要辦繼承之用，伊只是跟劉德彬談繼承的事情，因授權書不是伊拿出來的；授權書最後一行日期九十九年二月十二日係伊寫的；（法官問：為什麼授權書簽署的時間都不是在九十九年二月十二日，你為何會都全部填寫為九十九年二月十二日？）應該那天要簽給鄢大凱的契約書時，古熾霖把全部的授權書給伊，叫伊補當天日期，伊就依照他的意思補上當天的日期；（法官問：同樣一筆標的，相隔一天，簽約的代表人不同，金額也不同，你不會覺得很奇怪，不需要告訴買方？）伊有跟古熾霖講，他跟伊說他都處理好了，他已經把文件都丟出來了。事實即這樣，他們叫我去簽，我們就去簽約等情（見本院卷一第277、278、280、282、283、284、287、288頁）。
⑤、又原告於本院上開刑案審理時，並陳稱：…由我這邊出面，
找鍾宜蓁、鍾宇涵來協調…鍾宜蓁、鍾宇涵就說，他們希望息訟，不興訟，希望我不要對他們所有共有人提民事訴訟，所以他才在我們原本的契約書上簽名，是我要求他們要簽名，表示他們已經知道這件事情，而且他們也願意履約，鍾宜蓁、鍾宇涵是協調時才在契約書上簽字的（見本院卷一第
258、259頁）。
⑶、兩造及訴外人施義燦、張作祥在上開刑事案件偵、審時之供
述內容，部分已據兩造在系爭前案一、二審民事事件審理時，以書狀予以節錄提出，部分已載明於兩造在該等民事前案提出之上開刑案不起訴處分書之內，復據該等民事前案一、二審事件調取上開刑案偵審之卷宗，於審理時提示供其兩造進行攻防等情，此已據調取該民事前案一、二審事件卷宗查明無訛（見前案一審卷第127頁、第139頁、前案二審卷第163頁正反面、第164頁、第241頁背面）。而依上開兩造及訴外人張作祥、施義燦在刑案之陳述互核、比對之結果，可知其等於刑案偵審時所陳，關於：「部分被告當時係與施義燦簽訂買賣契約，並於同一天應被告古鎮瑀之要求，簽立系爭授權書，簽立授權書時，日期均未填寫，且係於99年2月12日之前所先後簽立，並非於當天所簽，簽立時均不知買方係本件之原告，係因被告古鎮瑀或代書張作祥，表示要辦理土地過戶予施義燦，始應其等要求而簽立授權書，而被告丁黃芝等人係直到100年間，收到原告寄發之被證四存證信函後，始知悉土地另賣予原告一事」等情，業已互相一致，所述應堪採信，自不得以系爭授權書上，形式上已記載授權出售、處分等內容，即遽認被告等人當時，係為授權被告古鎮瑀再行出售土地予原告，而出具系爭授權書予被告古鎮瑀。且依上開被告等人及原告，於刑案偵審中之陳述，亦足認：於100年間當時，被告鍾宜蓁、鍾宇涵係為了解決糾紛，避免遭原告提告，始同意出售系爭房地予原告，並協調其他共有人採取相同作法，復應原告要求在系爭契約上簽名見證，然當時仍有部分共有人不同意出售予原告，其二人並非於99年2月12日系爭契約簽立當時，即在契約書上簽名見證，又證人即代書張作祥，雖於處理被告等人與施義燦之買賣契約及授權書簽立後，不久又接獲被告古鎮瑀之指示，要其再辦理被告與原告間，就同一標的內容，但價金不同之契約之簽訂，當時其雖有就此向被告古鎮瑀提出疑問，惟因被告古鎮瑀表示共有人部分其已處理好，指示其負責簽約即可，其始未再有疑義，亦因此未就此向被告等人反應等事實之存在，則二審前案判決認定系爭授權書，係與系爭契約相同，均係於99年2月12日同一天所簽立，被告鍾宇涵、鍾宜蓁當時即已在系爭契約上簽名見證，其二人於99年間當時，業已知悉系爭契約之存在乙節，已有疑義。且前案二審判決援引被告鍾志淇、劉金英、鍾宜蓁於偵查中之相關陳述內容（見該二審判決第7頁、第8頁第４點所載），認定被告等人簽立授權書，非僅係為辦理與施義燦間契約之繼承及過戶事宜，其等簽立授權書時，亦均不知及不確定買方為何人部分，揆諸本院前開之認定，亦有值得探究之處。是二審前案判決依：被告丁黃芝9人均於99年2月12日同一天出具授權書予被告古鎮瑀，授權書記載授權處分房地，被告古鎮瑀並於同一天與原告簽訂系爭契約，且當時被告鍾宇涵、鍾宜蓁亦於契約書上簽名見證，已知悉系爭契約存在，而前後兩份買賣契約之承辦代書又係同一人即證人張作祥，若共有人未授權被告古鎮瑀與原告簽約，其他被告應得以在99年間經由被告鍾宜蓁、鍾宇涵或代書張作祥之告知，即知悉系爭契約之存在而否認其效力，應無任令被告古鎮瑀之後又與原告簽立系爭協議書等情，據以認定被告丁黃芝等9人，有授權被告古鎮瑀與原告簽訂系爭契約乙節，是否均無被告所指，認定事實與經驗法則、論理法則及證據法則有違之處，亦值考量，則被告辯稱前案二審判決上開之認定，因有違背法令之處，其所為認定於本件並無爭點效之適用乙節，即非無據。
⑷、復參酌：依上開之認定，被告當時與施義燦簽約並簽立授權
書時，均僅收到定金之本票影本，並未收到定金款項，且經核該等契約合計所約定之買賣價金，亦低於系爭契約所定之價金1450萬元不少（見偵字第1014號案件卷宗第126-156頁），倘被告丁黃芝等人當時確有再授權被告古鎮瑀與原告訂立系爭契約，衡情，其等當會關心系爭契約之內容，則於知悉房地價金已提高至1450萬元，已較原先之契約價金高出甚多，核諸一般常情，應會於系爭契約成立後，即向原告或被告古鎮瑀反應，並要求差額價金之給付，然於99年間，卻全然無該等情事之發生，再佐以前述偵查案件之認定結果。準此，被告所辯：被告當時出具授權書，並非授權被告古鎮瑀與原告簽訂系爭契約，而係聽信被告古鎮瑀所言，為辦理與施義燦間買賣契約房地之繼承及過戶事宜所為，當時不知被告古鎮瑀持授權書與原告訂約，係直到收到原告被證四之存證信函後始知悉乙節，應足以採信。又因前案二審判決認定被告丁黃芝等9人，有授權被告古鎮瑀與原告簽訂系爭契約乙節，於本件並無爭點效之適用，已如前述，是被告主張被告古鎮瑀於99年間時，係無權代理被告丁黃芝等9人，與原告簽立系爭契約等情，應堪信實。
４、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。民法第170條第1項定有明文。是依前開條文之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力。本件依前所述，堪認被告丁黃芝等9人，於出具系爭授權書予被告古鎮瑀時，固未授權其與原告簽訂系爭契約，而係委由其辦理出售予施義燦之繼承登記及過戶事宜，故應認被告古鎮瑀當時係無權代理被告丁黃芝等9人，與原告簽訂系爭契約，然查，依被告鍾宜蓁、鍾宇涵事後同意在系爭契約上簽名見證，且依其二人在上開偵查中陳稱，於100年間其等找來被告等人與原告協調後，伊二人與被告鍾志淇、劉金英、劉春旺均同意將土地賣與原告，然被告丁黃芝、劉春達、劉德彬不同意等情，而古劉秀鳳既係被告古鎮瑀之母親，於被告古鎮瑀無權代理其與原告訂立系爭契約後，又未再表明不予追認之意，並參酌被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇、劉金英、劉春旺於本件審理初期，均已具狀表示不爭執系爭契約之效力，且同意繼續履約等情（見本院卷一第140-148頁），堪認被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇、劉金英、劉春旺及訴外人古劉秀鳳，事後業已承認系爭契約之效力，被告古鎮瑀並於古劉秀鳳於106年2月5日死亡時（見本院卷一第107頁之古劉秀鳳之戶籍謄本），繼承而繼受系爭契約之效力，且系爭契約之內容，亦應包括被告古鎮瑀前於99年9月21日無權代理被告等人，與原告簽訂之原證七系爭協議書在內。至被告劉春旺之後雖翻異前詞，改為否認系爭契約之效力云云，應不可採。而被告丁黃芝、劉德彬、劉春達部分，因被告古鎮瑀係無權代理其等與原告簽約，事後其等又不承認系爭契約之效力，自難認系爭契約對其等已有效成立而發生效力。
㈡、系爭契約是否已經原告解除而失效？如未經原告解除而失效，則原告依系爭契約訴請被告丁黃芝等9人給付違約金，有無理由及其得獲准之金額為多少？
１、被告固以被證四之存證信函，主張原告當時已解除系爭契約，不得再主張契約之效力，然為原告所否認。經查，依前開被告鍾宜蓁、鍾宇涵及原告於偵審之陳述，可知當時被告丁黃芝等9人在收到原告所寄被證四存證信函，經查詢而得悉被告古鎮瑀持其等簽立之系爭授權書，與原告簽訂系爭契約後，因原告要求被告等人履約，被告鍾宜蓁、鍾宇涵當時亦同意與原告成立系爭契約，乃應原告要求而找來其他被告進行協商，被告鍾宜蓁、鍾宇涵二人並於100年3月後，在系爭契約上簽名見證，協商結果，當時包括被告鍾志淇、劉金英、劉春旺，亦均已同意承認該契約並願履約。是以原告於寄發被證四存證信函後，仍要求被告要繼續履約，並與被告進行系爭契約履約之協商，可見當時原告已拋棄不再主張解除系爭契約之權利，並為承認契約效力之被告所得悉而同意。再參以兩造在前案二審事件，於105年12月6日準備程序期日審理時，亦均表示系爭契約目前尚未解除或終止等情（見該前案二審事件卷宗第258頁背面），亦應認此部分前案之認定，有前述爭點效之適用。是被告辯稱系爭契約縱屬有效成立，亦因原告解除而失效云云，並不可採。
２、又系爭契約係有效存在於原告與被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇、劉金英、劉春旺、古鎮瑀（以下簡稱被告鍾宜蓁等6人）之間，已如前述。原告另主張：被告違約遲未辦理系爭房地所有權及房屋稅籍之過戶予原告，且依約賣方有先交付過戶證件之義務，被告亦迄未交付，業已違約，並依系爭契約約定，請求被告賠償違約金，惟為被告所否認，並辯稱如上。經查：
⑴、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第348條第1項、第367條分別定有明文。又按買賣契約為一種以移轉物權為目的之債權契約，倘經雙方合意之債權契約已經成立，則基於買賣契約，請求對方履行物權移轉必要程序之義務，如非另有其他情事，尚非無據（最高法院38年台上字第111號民事判例參照）。
⑵、依上所述，原告與被告鍾宜蓁等6人，已成立系爭契約關係
，而系爭房地總價金為1450萬元，原告於簽訂系爭契約時，已交付簽約款300萬元予被告古鎮瑀，並約定簽約時，賣方需將權狀正本交予簽約地政士保管，另約定備證款即第二期款為200萬元，於賣方備齊一切過戶資料交予買方後，買方應支付；第三期款即完稅款100萬元，於稅捐機關核發買賣雙方應繳納之稅單三日內，買方應支付予賣方，而尾款850萬元，於賣方完成產權移轉、塗銷手續並將房地交付之同時，買方應予支付；賣方若有遲延給付之情形，應賠償買方每日按買賣總價萬分之三違約金；買賣雙方約定最遲於99年7月31日交屋（地），並結清所有款項，此為系爭契約第一條、第三條、第九條第四項前段、第十三條所約定（見本院卷一第36-3 9頁），並為兩造所不爭執。又系爭契約之買賣標的需辦理繼承手續，該手續約定應於99年11月中旬完成，雙方約定自繼承辦竣後7日內辦理備證手續，並約定最遲99年12月底前完成產權移轉手續及結清所有價款；如賣方有延遲視同賣方違約，除依買賣契約違約條款處理外，…，亦有於99年9月21日簽立之系爭協議書第3、4條之約定可參（見本院卷一第41頁）。因原告主張系爭契約之出賣人方即被告鍾宜蓁等6人，迄今尚未辦理系爭房地所有權移轉及稅籍之過，亦未辦理繼承登記，為該等被告所不否認，且依系爭契約及系爭協議書上開之約定，可見於原告交付簽約款後，出賣人方即需交付買賣標的之權狀予地政士保管，而賣方需先行交付過戶文件後，買方始需支付備證款二百萬元，且於辦理過戶手續前，賣方亦需先行辦理繼承登記，是賣方即被告鍾宜蓁等6人，就上開過戶以外之事項，負有分階段需先為給付之義務，然其等迄今並未為之，是原告主張該等被告已遲延給付而有違約情事，堪可認定，縱然原告就除300萬元以外之價金，尚未支付予被告鍾宜蓁等6人，被告劉春旺並據原告剩餘價金之給付義務，以與原告辦理過戶手續之請求，為同時履行之抗辯，然被告劉春旺此之抗辯，尚不足以影響其先前業已違約之事實。從而，原告主張被告鍾宜蓁等6人已構成違約，應依系爭契約賠償原告違約金，即屬有據，應予准許。
３、又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。查，觀諸系爭契約第9條第4款「賣方若有遲延給付之情形，應賠償買方每日按買賣價金萬分之3違約金」之約定，應認系爭契約所定之違約金，核屬懲罰性違約金之性質。至當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準（有最高法院85年度台上字第1047號裁判意旨可參）。又懲罰性之違約金，因債權人本得就其損害另為請求，是懲罰性違約金，主要係著眼於債務人所為債務不履行行為本身之非難性，換言之，只要債務人有約定之債務不履行行為，債權人即得據此為請求，不以其確因該債務不履行而受實害結果為要件，故懲罰性違約金有無核減必要，除應審酌債權人所受之損害外，主要係應審究債務人就債務不履行行為之非難性程度之高低。經查，依系爭契約第9條第4款約定「賣方若有遲延給付之情形，應賠償買方每日按買賣價金萬分之3違約金」，而原告已支付之定金為300萬元，被告鍾宜蓁等6人迄未就系爭房地辦理繼承及過戶登記，已造成原告受有無法利用系爭房地之損害。又系爭契約係約定原告買受系爭土地及房屋之所有權全部，且價金為1450萬元，此觀系爭契約第一條、第三條第一項之約定即明，堪認買賣雙方成立該契約時，已有合意買賣之標的需為上開房地之所有權均全部時，其價金始為1450萬元。再按「共有人如未經全體共有人同意，將共有物全部讓與他人，對於其他共有人固不生效力，但締約共有人與受讓人間所為之買賣債權行為，仍然有效。故締約共有人因不能取得全體共有人之同意或無法取得其物，受讓人仍得對於該締約之共有人，依據債權法則請求使其取得該締約之共有人之應有部分與他共有人維持共有關係。」（有最高法院88年度台上字第90號裁判意旨可參），本件與原告成立系爭契約關係之被告鍾宜蓁等6人，僅為系爭土地及房屋之部分共有人，其餘之被告，亦為系爭土地及房屋之部分共有人。是以被告鍾宜蓁等6人，在被告古鎮瑀將其就系爭10-4、10-7地號土地應有部分八分之一所有權，信託登記予被告劉春達之前，被告鍾宜蓁等6人就系爭土地及房屋之應有部分，及應繼分之權利，其中被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇就系爭10-4、10-7地號土地之應有部分，均各為二十四分之一，被告劉金英、劉春旺、古鎮瑀均各為八分之一，另被告鍾宜蓁等6人就劉蘇緞妹所遺如附表一遺產之應繼分，其中鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵均各二十一分之一，被告劉春旺、劉金英、古鎮瑀均各七分之一，已如前述，是合計被告鍾宜蓁等6人，就系爭土地及房屋之應有部分及應繼分（即潛在應有部分），總計均各為七分之四。是被告鍾宜蓁等6人，依系爭契約就系爭房地合計應負移轉所有權予原告之義務，乃係該等房地之應有部分七分之四（此部分詳後述），故被告鍾宜蓁等6人因違約對原告應賠付之違約金，其計算基礎之買賣價金數額，即應以原約定之總價金1450萬元之七分之四即0000000元為準（即1450萬元×4/7＝0000000元），始為合理及公允，而非係系爭房地全部所有權之總價金1450萬元。是本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、原告因被告鍾宜蓁等6人違約所受損害及被告鍾宜蓁等6人如依約履行時，原告可享受之一切利益，暨買賣價金應以0000000元計算，而原告已支付之價金為300萬元，契約卻約定得以全部買賣價金為基準以計算違約金尚有未當等節，認系爭契約約定被告鍾宜蓁等6人，若有遲延給付，合計應賠償原告每日按買賣價金（即0000000元）萬分之3計付違約金，相當於每日2486元（即0000000元×3/10000＝2486元，元以下四捨五入），尚屬過高，應予酌減為以每日萬分之0.5計算（即每日414元，計算式：2486元÷6＝414元，元以下四捨五入），始稱允當。
且因被告鍾宜蓁等6人對原告所負之上開違約金債務，應屬可分之債務，其等分擔之比例，應依其等對系爭房地應有部分（含潛在應有部分即應繼分）之比例為準，因被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇之應有部分各為二十一分之一，被告劉金英、劉春旺、古鎮瑀均各為七分之一，是被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇應負擔上開違約金債務之比例，均各為十二分之一，被告劉金英、劉春旺、古鎮瑀均各為四分之一。
４、從而，原告訴請被告鍾宜蓁等6人給付自103年11月1日起至本件言詞辯論終結日即107年10月9日止共1438天之違約金，其數額合計為595332元（計算式：414元×1438＝595332元），其中被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇各應給付49611元（即595332元÷12＝49611元），被告劉金英、劉春旺、古鎮瑀各應給付148833元（000000元÷4＝148833元），於此範圍內，尚屬有據，應予准許，逾此部分，則無理由，應予以駁回。
㈢、原告以被告丁黃芝等9人違反系爭契約義務為由，代位被告被告丁黃芝等9人，訴請被告分割遺產，是否有據？原告訴請被告辦理土地及房屋稅籍之繼承登記，有無理由？
１、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使；但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條定有明文。前開代位權行使之範圍，依同法第243條但書規定推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。是繼承人於繼承開始後，其對遺產之權利，性質上即為具有財產價值之權利，遺產分割請求權，係在繼承之事實發生後，基於繼承權而發生因繼承取得之財產，可供清償債務人之債務，應得依民法第242條代位行使。
２、依上開所述，被告鍾宜蓁等6人與原告間，成立系爭契約關係，且揆諸上開最高法院88年度台上字第90號裁判之意旨，居於買受人之原告，得依系爭契約，訴請出賣人之被告鍾宜蓁等6人，移轉其等對系爭土地所有權及房屋稅籍登記之應有部分予原告，且被告被告鍾宜蓁等6人就此業已遲延給付，而因附表一之財產，屬全體被告之被繼承人劉蘇緞妹之遺產，由全體被告所共同繼承而公同共有，且該等遺產並無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間或分管契約之約定，惟因被告鍾宜蓁等6人怠於行使遺產分割請求權，致原告無法進一步就被告鍾宜蓁等6人分得之財產部分追償，則原告為保全其對被告鍾宜蓁等6人之債權能得以實現及滿足，自有依民法第242條之規定，代位行使被告鍾宜蓁等6人之遺產分割請求權，而對其餘被告，訴請分割被繼承人劉蘇緞妹所遺如附表一遺產之必要，是原告代位被告鍾宜蓁等6人，行使對附表一所示遺產之分割請求權，為有理由。又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。而因分割共有物乃直接對物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之，且為訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並無不可，有最高法院68年度第13次民事庭會議、70年度第2次民事庭會議決議、69年台上字第1012號判例可資參照。是原告一併代位請求被告鍾宜蓁等6人應就被繼承人劉蘇緞妹所遺如附表一之遺產，辦理繼承登記，以利分割，即屬正當，應予准許。
３、至於原告主張就附表二，即由被告劉德彬與劉玄淇、劉玄淋、蔡蘭芳，所公同共有之10-4、10-7地號應有部分均八分之一之遺產，代位被告劉德彬行使分割請求權部分，經查，因被告劉德彬並未與原告成立系爭契約關係，被告劉德彬並非原告之債務人，原告自無從主張代位行使被告劉德彬之分割請求權，是原告此部分之請求於法無據，不應准許。
４、末按遺產繼承人，除配偶外，依直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之順序定之；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；配偶，有相互繼承遺產之權，其與第1138條所定第一順序繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第1138條、第1141條本文及第1144條第1款分別定有明文。又終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上遺屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號判決參照）。經查，被告鍾宜蓁等6人未主張並舉證被繼承人劉蘇緞妹遺有定分割遺產之方法或禁止遺產分割之遺囑，即應按法定應繼分之規定定其分割方法。而被告等人就劉蘇緞妹如附表一遺產之應繼分，其中被告鍾宜蓁、鍾志淇、鍾宇涵、丁黃芝、劉品筠、劉宣莉均各二十一分之一，被告蔡蘭芳、劉德彬、劉玄淇、劉玄淋均各二十八分之一，被告劉春達、劉春旺、劉金英、古鎮瑀均各七分之一，有原告提出之原證一繼承系統表及相關之戶籍謄本在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為實。而就附表一遺產之分割方法，原告主張應按繼承人之應繼分比例採取分別共有方式分割，被告就此未加爭執，而核此分割方案與法無違，且僅係將公同共有改為分別共有，並不損及被告之利益，是此分割方法應屬合理而可採，故本件附表一所示遺產，應准予分割，並按附表一所示應繼分比例，分割為全體被告所分別共有。
㈣、原告以被告古鎮瑀信託10-4、10-7地號土地應有部分八分之一所有權予被告劉春達，有害於原告對被告古鎮瑀違約金債權之行使，依信託法第6條第1項之規定，訴請撤銷被告古鎮瑀與劉春達間信託之債權及物權行為，並請求被告劉春達塗銷土地之信託登記，回復至被告古鎮瑀之名下，有無理由？
１、按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第6條第1項定有明文。其立法理由為：「為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244條第1項之規定，於本條第1項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌」。故而，依前揭規定，債務人所為之信託行為有害於債權，債權人即得聲請法院撤銷，不以委託人於行為時明知且受益人於受益時亦知其情事者為必要。再按信託財產既須移轉其權利於受託人而獨立存在，已非委託人之權利，對委託人之債權人而言，委託人之責任財產顯有減少，按諸債務人之財產為全體債權人之總擔保之原則，自可能損害於委託人之債權人，故依信託法第6條第1項規定，只要債務人所為之信託行為有害於債權者，債權人即得聲請法院撤銷。而所謂有害於委託人之債權人之權利者，指因信託行為，致委託人之債權人之權利不能獲得滿足之情形，亦即因委託人之行為，致其責任財產減少，且使其債權人之債權不能或難於獲得清償之狀態，即屬該當。
２、經查，被告古鎮瑀就其繼承取得10-4、10-7地號，應有部分八分之一之土地所有權，係於106年7月18日與被告劉春達成立信託契約，並於同月20辦妥信託登記至被告劉春達名下，該信託契約之受益人為被告古鎮瑀，係屬自益信託乙節，已如前述。而當時前案二審判決，業已認定被告古鎮瑀負有依系爭契約移轉土地所有權予原告之義務，然被告古鎮瑀卻於未依系爭契約履行之際，即將上開土地應有部分所有權，辦理信託登記至被告劉春達名下，致其名下之責任財產減少，並藉此以規避對原告契約義務之履行，應認被告古鎮瑀該信託行為，已有害於其債權人即原告之權利。況縱認信託法第6條第1項之適用，亦受有民法第244條第3項規定之限制，即需債權人對債務人享有金錢債權，且此金錢債權因債務人之信託行為而受到損害為限，惟查，於被告古鎮瑀為上開信託行為時，該前案二審判決業已判認包括被告古鎮瑀等人，須給付原告違約金並確定在案，再參酌被證十原告曾對被告劉德彬聲請強制執行上開違約金債權之執行命令所載之債權金額112697元（見卷二第226頁），是被告古鎮瑀於其信託上開土地予被告劉春達時，已積欠原告違約金債務，並經前案二審判決判認者為十幾萬元，且不包括原告於前案二審判決所未請求，而後繼續發生之違約金債權。然當時經被告古鎮瑀信託財產後，其名下僅餘坐落竹北市○○○段○○○○段000地號土地一筆（以下簡稱7-1地號土地），及前述其與其餘被告所公同共有之附表一之遺產。因就附表一之遺產，被告古鎮瑀於分割後，就其分得之應有部分所有權，負有移轉予原告之義務，已如前述，而被告古鎮瑀剩餘之7-1地號土地，依其公告現值計算，價值僅為42916元，此有本院職權查得被告古鎮瑀之財產所得調件明細表一份在卷可憑（見本院卷二第102頁），顯已不足以清償其於信託財產當時，及其目前尚積欠原告之系爭契約違約金債務。且被告古鎮瑀先前雖於99年間，自原告處受領價金300萬元，然依其於刑案中所述，其已將其中120萬元給付予施義燦，10萬元給付予代書張作祥，另170萬元交付其母（見偵字第1014號案件卷宗第179頁），且距其106年間為上開信託行為時已多年，難認其於信託土地當時，仍保有該等價金。是被告古鎮瑀已因其信託該財產，致其責任財產減少，且使其債權人即原告之債權難於獲得清償，自有害於原告債權之實現及滿足，亦不因該信託行為屬自益信託，即得認無害於原告之債權，是被告古鎮瑀前開信託行為，有害於原告對其之上開債權，則原告基於信託法第6條第1項定，請求撤銷被告古鎮瑀與劉春達間，就前開不動產於106年7月18日之信託債權行為及物權行為，於法有據，應予准許。
３、又按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第767條中段、第242條前段分別定有明文。依上所述，被告古鎮瑀與劉春達間，就10-4、10-7地號，應有部分八分之一之土地，所為之信託債權及物權行為，已經原告請求本院予以撤銷，則該等不動產之信託登記在被告劉春達名下，即屬妨害被告古鎮瑀之所有權，是原告一併訴請被告劉春達塗銷該等土地之信託登記，並回復登記至被告古鎮瑀名下，亦屬有據，應予准許。
㈤、原告依系爭契約之約定，訴請被告丁黃芝等9人，移轉系爭土地所有權應有部分及系爭房屋之稅籍持分比例予原告，有無理由？被告劉春旺以原告未付清價金為由，為同時履行之抗辯，是否有據？
１、原告得依系爭契約之約定，訴請出賣人即被告鍾宜蓁等6人，移轉其等就系爭土地應有部分所有權及房屋稅籍之持分登記，已如前述，又被告鍾宜蓁等6人，經前述原告代位請求分割遺產及訴請撤銷被告古鎮瑀與劉春達之信託債權、物權行為及塗銷信託登記後，其等就系爭土地之應有部分及系爭房屋之稅籍持分比例（包括其等先前已取得10-4、10-7地號土地之應有部分所有權），其中被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇乃均各為二十一分之一，被告劉金英、劉春旺、古鎮瑀均各為七分之一，是原告依系爭契約之約定，訴請被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇，就其對系爭四筆土地應有部分均各二十一分之一所有權，對系爭房屋之稅籍持分比例均各二十一分之一，訴請被告劉金英、劉春旺、古鎮瑀，對系爭四筆土地應有部分均各七分之一所有權，對系爭房屋之稅籍持分比例均各七分之一，辦理移轉登記予原告，即屬有據，應予准許。
２、又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條第一項所明定。另按「買賣契約為典型之雙務契約，買受人對於出賣人負有支付價金之義務，出賣人對於買受人負有交付標的物及移轉所有權之義務。此項買賣雙方互負應為對待給付之債務，除一方有先為給付之義務外，買賣雙方均得在他方未為對待給付前，依民法第二替六十四條第一項規定拒絕自己之給付。」（最高法院七十二年台上字第八二一號判決意旨參照）。又同時履行抗辯權，既係當事人一方之抗辯權，必待當事人主張後，法院方得加以審酌，不得依職權予以適用。經查，依系爭契約第三條之約定，可知於賣方完成系爭土地及房屋之所有權、稅籍登記至買方同時，買方亦須付清全部之價金予賣方，是依上開之規定及說明，足認本件系爭契約賣方移轉系爭土地所有權及房屋之稅籍予買方，與買方應付清全部價款予賣方，係立於對待給付之關係，則被告劉春旺此部分所為同時履行之抗辯，自屬可採，然因系爭契約就被告鍾宜蓁等6人而言，係屬可分之債，是被告劉春旺該同時履行抗辯主張之效力，並不及於未為主張之其餘五位被告。又依前所述，被告鍾宜蓁6人就系爭契約所得主張之價金債權，應以合計0000000元為準，非為1450萬元，且因原告已支付300萬元，是原告尚未支付之價金為0000000元（即0000000元－300萬元），而被告劉春旺依其就系爭契約，對原告所負移轉土地所有權及房屋稅籍之義務範圍，於被告鍾宜蓁等6人間，係占四分之一，是被告劉春旺就上開原告未付之價金債務0000000元，其享有之價金債權為0000000元（即0000000元÷4，元以下四捨五入）。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文亦有規定。因原告主張以本件其對被告劉春旺享有之違約金債權，據以抵銷對其應負之價金債務，因被告劉春旺對原告所負之違約金債務數額為148833元，已如前述，是經原告主張抵銷後，原告尚積欠被告劉春旺之價金數額為0000000元（即0000000元－148833元）。
從而，就被告劉春旺部分，其即應於原告給付其價金0000000元之同時，將其就系爭土地之應有部分所有權均各七分之一，及就系爭房屋之稅籍持分七分之一，移轉予原告。至原告請求被告丁黃芝、劉德彬、劉春達移轉系爭土地應有部分所有權及系爭房屋稅籍之持分部分，因該等被告未與原告成立系爭契約關係，是原告此部分之請求於法無據，不應准許。
㈥、綜上所述，應認原告僅與被告鍾宜蓁等6人，成立系爭契約之法律關係，原告依系爭契約及代位之法律關係，訴請全體被告就附表一劉蘇緞妹所遺之遺產，辦理繼承登記，並按附表一所示之應繼分比例，分割為全體被告所分別共有，且依信託法第六條第一項之規定，訴請撤銷被告古鎮瑀與劉春達間前述之信託債權及物權行為，並塗銷被告劉春達之信託登記，於法有據，應予准許，爰判決如主文第一至四項所示。又原告依系爭契約，訴請被告鍾宜蓁等6人，移轉其等就系爭土地應有部分所有權及就系爭房屋之稅籍持分登記，亦屬有據，惟因被告劉春旺已為同時履行之抗辯，是爰各予以判決如主文第五至七項所示。再原告依系爭契約，請求被告鍾宜蓁、鍾宇涵、鍾志淇、劉金英、古鎮瑀給付違約金，在如
主文第八、九項所示範圍內，亦屬有據，應予准許，原告其餘之請求，則均無理由，應予以判決駁回。
㈦、就主文第八、九項部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至原告金錢請求敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
㈧、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第80條之1、第85條第1項但書。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
書 記 官 楊嘉惠附表四：
┌──────┬────────┐│稱謂/姓名 │訴訟費用分擔比例│├──────┼────────┤│原告 │2分之1 │├──────┼────────┤│被告鍾宜蓁 │60分之1 │├──────┼────────┤│被告鍾宇涵 │60分之1 │├──────┼────────┤│被告鍾志淇 │60分之1 │├──────┼────────┤│被告劉金英 │20分之1 │├──────┼────────┤│被告劉春旺 │20分之1 │├──────┼────────┤│被告古鎮瑀 │80分之17 │├──────┼────────┤│被告劉春達 │20分之1 │├──────┼────────┤│被告劉德彬 │80分之1 │├──────┼────────┤│被告劉玄淇 │80分之1 │├──────┼────────┤│被告劉玄淋 │80分之1 │├──────┼────────┤│被告蔡蘭芳 │80分之1 │├──────┼────────┤│被告劉品筠 │80分之1 │├──────┼────────┤│被告劉宣莉 │80分之1 │├──────┼────────┤│被告丁黃芝 │80分之1 │└──────┴────────┘