臺灣新竹地方法院民事簡易判決 107年度竹簡字第164號原 告 尹筠
尹曉嵐朱順隆兼上列三位共同訴訟代理人 朱燕惠被 告 向翊華上列當事人間返還土地等事件，本院於民國108 年6 月12日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落在新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖編號A所示面積36.31 平方公尺之柏油路、編號B 所示面積22.16平方公尺之鋼琴圖案地板、編號C 所示面積2.40平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告及其他共有人。
二、被告應將坐落在新竹市○○段○○○ ○號土地上如附圖編號D所示面積4.30平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告。
三、被告應給付原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠各新臺幣貳仟參佰肆拾貳元，應給付原告朱順隆新臺幣柒佰捌拾壹元；及均自民國108 年4 月1 日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
六、本判決第一、二、三項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾參萬柒仟參佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款、第256 條、第26
2 條第1 項分別定有明文。次按所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號判決、101 年度台抗字第404 號判決參照）。查原告起訴時係聲明：1 . 被告應將坐落於新竹市○○段○○○ ○號（以下逕以729 地號稱之）土地上，私自鋪設的柏油、黑白鋼琴鍵等地磚、圍牆、及後門大門門檻徹底鏟除，將返還該土地予原告及全體共有人。被告應將坐落於新竹市○○段○○○ ○號（以下逕以748 地號稱之）土地上所建築的長方型圍牆徹底移除，返還該土地予原告及全體共有人。2.被告應給付原告朱燕惠、尹筠、尹曉嵐新臺幣各（下同）8,25
2 元及朱順隆為2,773 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。3.訴訟費用由被告負擔。4.原告願供擔保請准予宣告假執行。
（二）嗣原告於107 年7 月16日具狀增加聲明第5 項（本院卷一第81頁）：5.被告於拆除748 地號土地越界突出面積、及拆除729 地號土地的圍牆、大門樑柱、鋼琴鍵地磚、柏油後，請回復原來共11位地主一起建構的「扶桑花與茉莉花」混種植到肩膀的「綠圍籬」之大自然原始景觀。
（三）經本院會同新竹地政事務所現場履勘測量後，新竹市地政事務所於107 年6 月12日以新地測字第1070004723號函檢送107 年5 月10日第63700 號複丈成果圖（如附圖所示），原告於107 年7 月20日具狀變更聲明為（見本院卷一第94頁）：1.被告應將坐落729 地號土地上，附圖編號A 面積36.31 平方公尺之柏油路鏟除乾淨、附圖編號B 面積22.16 平方公尺鋼琴圖案地板鏟除、及附圖編號C 面積2.40平方公尺圍牆拆除，返還該土地予原告及全體共有人。被告應將坐落於748 地號土地上，附圖編號D 面積4.30平方公尺之圍牆鏟除，返還該土地予原告及全體共有人。2.被告拆除後，應回復原狀原40年來長期（綠圍籬：種植扶桑花與茉莉花交織排陣），其經費暫時估計如下：⑴扶桑花至腰部的植物，又名朱瑾，30公分，一小株35元，約100株運費是4,000 元。⑵茉莉花到腰部高的植物，30公分，一小株35元，約100 株，運費是4,000 元。3.被告應給付原告朱燕惠、尹筠、尹曉嵐各5,238 元及朱順隆為1,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。4.訴訟費用與拆除等費用由被告負擔。5.原告願供擔保請准予宣告假執行。
（四）原告於107 年12月21日具狀變更第2 項聲明為（見本院卷一第143 頁）：2.詳見法院卷一第125 頁，為社團法人新竹市建築師公會之729 地號、748 地號返還土地之施工費用「鑑定報告書」之工程預算書第1 項至第5 項拆除，再重建綠圍籬共7 項回復原來兩筆系爭土地景觀面貌，總計費用為183,641 元由被告負擔。
（五）原告於108 年2 月26日具狀變更原第4 、5 項聲明為第6、7 項聲明，並增加第4 、5 項聲明為（見本院卷一第15
3 頁）：4.社團法人新竹市建築師公會鑑定費30,000元，由被告負擔。5.新竹市地政事務所土地勘查複丈費11,400元，由被告負擔。6.訴訟費用與拆除等費用由被告負擔。
7.原告願供擔保請准予宣告假執行。
（六）原告於108 年3 月12日具狀追加被告新竹市私立拉菲爾幼兒園（下稱拉菲爾幼兒園），並變更訴之聲明為（見本院卷一第170 頁）：1.被告拉菲爾幼兒園應將坐落於729 地號土地上，附圖編號A 面積36.31 平方公尺之柏油路鏟除乾淨、附圖編號B 面積22.16 平方公尺圍牆、樑柱、鋼琴圖案地板鏟除、及附圖編號C 面積2.40平方公尺圍牆拆除，返還該土地予原告及全體共有人。被告拉菲爾幼兒園應將坐落748 地號土地上，附圖編號D 面積4.30平方公尺之圍牆鏟除，返還該土地予原告及全體共有人。2.詳見法院卷證第125 頁，為社團法人新竹市建築師公會之729 地號、748 地號返還土地之施工費用「鑑定報告書」之工程預算書第1 項至第5 項拆除，再重建綠圍籬共7 項回復原來兩筆系爭土地景觀面貌，總計費用為183,641 元由被告負擔。3.被告向翊華應給付原告朱燕惠、尹筠、尹曉嵐各5,
238 元及朱順隆1,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。4.社團法人新竹市建築師公會鑑定費30,000元，由被告負擔。5.新竹市地政事務所土地勘查複丈費11,400元，由被告負擔。6.訴訟費用與拆除等費用由被告連帶負擔。7.原告願供擔保請准予宣告假執行。
（七）原告於108 年3 月25日具狀變更訴之聲明第4 、5 項為（見本院卷一第252 頁）：4.社團法人新竹市建築師公會鑑定費30,000元，由被告連帶負擔。5.新竹市地政事務所土地勘查複丈費11,400元，由被告連帶負擔。
（八）又原告於108 年6 月12日言詞辯論撤回對被告拉菲爾幼兒園之起訴，並經到庭辯論之被告拉菲爾幼兒園訴訟代理人向翊華同意，揆諸前揭規定，已生對被告拉菲爾幼兒園撤回起訴之效力。原告並變更聲明為（見本院卷二第45頁）：1.被告向翊華應將坐落729 地號土地上，如附圖編號A所示之柏油路、編號B 所示之鋼琴圖案地板、編號C 之圍牆拆除，並將土地返還原告及全體共有人；應將坐落748地號土地上，如附圖編號D 所示之圍牆鏟除，並將土地返還原告。2.被告向翊華應給付729 號、748 地號土地重建綠圍籬之費用183,641 元。3.被告向翊華應給付原告朱燕惠、尹筠、尹曉嵐各5,238 元，應給付原告朱順隆1,760元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。4.被告向翊華應給付社團法人新竹市建築師公會鑑定費30,000元。5.被告向翊華應給付新竹市地政事務所土地勘查複丈費11,400元。6.訴訟費用由被告負擔。7.願供擔保請准予宣告假執行。
（九）綜上，經核原告所為，就訴之聲明第1 項部分，並未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完足、明確，屬法律上陳述之更正，非訴之變更，其餘變更即追加部分，核係屬請求之基礎事實同一，減縮或擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）坐落729 地號土地，面積202.49平方公尺，原告尹筠、尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠均為共有人之一，現登記權利範圍各為24分之1 ；748 地號土地，面積91.35 平方公尺，原告4 人則均為共有人之一，現登記權利範圍各為6 分之1。原告等於107 年2 月26日向新竹市地政事務所申請鑑界，測量出729 地號土地上有被告鋪設柏油、黑白鋼琴鍵等地磚、圍牆、及後門大門門檻，被告未經地主同意，無權占用；原告等另於106 年12月6 日向新竹市地政事務所申請鑑界，測量出748 地號土地上有被告之圍牆無權占用。
迄今，被告仍不願意拆除。爰依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告拆除占用729 、748 地號土地之地上物並返還該土地與全體共有人。
（二）被告無權占用729 地號土地部分，原告自得依民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當得利。又被告無權占有使用729 地號土地第一階段自102 年
2 月至104 年9 月間，自行鋪設白石灰與水泥混土固定在非公眾使用道路之泥巴地上，改供訴外人拉菲爾幼兒園的包商停靠汽機車與進出，第二階段自104 年9 月間至107年3 月後迄今，被告將白石灰與水泥混土改為鋪設柏油、鋼琴黑白鍵、圍牆、大門門檻等，被告無權占有已超過5年以上，原告僅請求被告返還自103 年3 月至108 年3 月止期間共5 年之不當得利，給付729 地號土地依公告地價百分之8 計算相當於租金之不當得利。又訴外人楊富、朱棟基亦為729 地號土地之共有人，權利範圍各24分之1 ，而楊富係原告等人之母，朱棟基係原告尹筠之弟、原告尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠之兄，訴外人楊富、朱棟基已死亡，原告尹筠、尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠均為其繼承人，故訴外人楊富、朱棟應有部分各24分之1 部分，均應由原告尹筠、尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠共同繼承為公同共有，原告等就共同繼承訴外人楊富、朱棟基應有部分各24分之1部分，均同意依應繼分分別受領相當於租金之不當得利，依此計算被告應給付原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠各5,238元，原告朱順隆1,760 元。
（三）729 、748 地號土地上原是扶桑花、茉莉花等樹木的綠圍籬，被告未經原告同意就砍掉，破壞大自然，被告應回復原狀。
（四）綜上，聲明如下：1.被告應將坐落729 地號土地上，附圖編號A 面積36.31 平方公尺之柏油路鏟除乾淨、附圖編號
B 面積22.16 平方公尺圍牆、樑柱、鋼琴圖案地板鏟除、及附圖編號C 面積2.40平方公尺圍牆拆除，返還該土地予原告及全體共有人。被告應將坐落748 地號土地上，附圖編號D 面積4.30平方公尺之圍牆鏟除，返還該土地予原告。2.詳見法院卷證第125 頁，為社團法人新竹市建築師公會之729 號、748 地號返還土地之施工費用「鑑定報告書」之工程預算書第1 項至第5 項拆除，再重建綠圍籬共7項回復原來兩筆系爭土地景觀面貌，總計費用為183,641元由被告負擔。3.被告應給付原告朱燕惠、尹筠、尹曉嵐各5,238 元及朱順隆1,760 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。4.社團法人新竹市建築師公會鑑定費30,000元，由被告負擔。5.新竹市地政事務所土地勘查複丈費11,400元，由被告負擔。
6.訴訟費用與拆除等費用由被告負擔。7.原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）拉菲爾幼兒園建物係被告所興建並為所有權人，729 地號土地上鋪設的柏油、黑白鋼琴鍵等地磚、圍牆及後門門檻即附圖編號A 、B 部分，現在是訴外人拉菲爾幼兒園在使用，建物是拉菲爾幼兒園向被告承租做為幼兒園使用，現任負責人是被告之子鄭名海。729 地號土地，地目是道，所以當作道路使用，舖設黑白鋼琴鍵等地磚，亦是當作道路使用，並未做他用。729 地號土地如附圖編號C 圍牆，及748 地號土地如附圖編號D 圍牆，被告於施作時有聲請鑑界，也有退縮20公分，所以應該沒有超過，原告第一次來看時說地面是沒有超過，是垂直往上後上面有超過大約
3 公分，第二次來看點又不一樣了，惟被告願意拆掉748地號土地附圖編號D 圍牆板岩。
（二）又748 地號土地在103 年6 月申請建照下來之前被告並沒有碰過，原告所主張該處先前係何狀態與被告無關，被告也未破壞，拉菲爾幼兒園是104 年才開始蓋，104 年9 月才拿到執照。被告是自拉菲爾幼兒園大門處慢慢往748 地號土地蓋過來，並沒有自748 地號土地經過，根本不可能去動748 地號土地上面的植栽。而拉菲爾幼兒園現負責人鄭名海亦係729 地號土地共有人之一，大部分地主同意被告使用，並有地主出具之同意書。且729 地號土地之地目就是道路，被告只是把道路整平鋪上柏油，並沒有占用，車棚部分與被告無關，非被告使用，在104 、105 年間幼兒園蓋好後才開始蓋圍牆，該處在此之前現場係雜草及2個與被告無關之車庫。是原告訴之聲明第2 項與本案無關，怎麼會由被告負擔。另被告不清楚土地法之規定，也不知道百分之8 怎麼算的等語。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷之理由：
（一）原告主張系爭729 地號土地，面積202.49平方公尺，原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠、訴外人楊富、朱棟基均為共有人之一，權利範圍各為24分之1 ；系爭748 地號土地，面積
91.35 平方公尺土地，係原告尹筠、尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠與訴外人楊富、朱棟基所共有，應有部分各6 分之1。而訴外人楊富係原告等人之母，訴外人朱棟基係原告尹筠之弟、原告尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠之兄，訴外人楊富、朱棟基已死亡，原告尹筠、尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠均為其繼承人，故訴外人楊富、朱棟基上開應有部分各24分之1 、6 分之1 部分，均應由原告尹筠、尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠共同繼承為公同共有等事實，業據提出系爭729、748 地號土地登記第一類謄本（見本院卷一第44至50頁），並經本院依職權調閱本院107 年度竹簡字第85號、10
7 年度簡上字第76號原告與被告另案返還土地等事件內之訴外人楊富、朱棟基除戶戶籍謄本、繼承系統表、原告等戶籍謄本核閱無訛，堪信為真。
（二）原告請求被告將系爭729 、748 地號土地上之地上物拆除後，返還土地予原告及全體共有人部分：
1、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
2、原告為系爭土地所有權人或共有人，業據提出系爭土地登記謄本為證如上，又被告占有如附圖A 部分面積36.31 平方公尺（柏油路）、B 部分面積22.16 平方公尺（鋼琴圖案地板）、C 部分面積2.40平方公尺（圍牆）、D 部分面積4.30平公公尺（圍牆）一節，復經本院至現場勘驗並囑託新竹市地政事務所測量如附圖，且為被告所不爭執，自堪信為真實。被告雖抗辯其子鄭名海亦為系爭729 地號土地之共有人之一，且已取得其他部分共有人之同意使用，非無權占有，並提出系爭729 地號土地部分共有人朱健誠、朱世隆、朱燦榮、朱清和之就被告可使用系爭729 地號之同意書（見本院卷二第23至24頁）為憑。經查，拉菲爾幼兒園負責人鄭名海確實為系爭729 地號土地共有人，權利範圍24分之1 一節，有系爭729 地號土地登記第一類謄本可稽，惟「按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。」（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照），而本件原告既否認有同意被告或訴外人拉菲爾幼兒園可使用前開占用之土地，則此僅獲得部分共有人同意使用，仍無從作為其占有使用該土地之正當權源，是被告此部分所辯仍無從為有利於被告之認定。
3、是以，是原告就系爭729 、748 地號土地本於所有權人之地位訴請被告返還上開無權占有之土地，回復應有之支配狀態，乃屬權利之正當行使，而如附表A 、B 、C 、D 部分所示之柏油路、鋼琴圖案地板及圍牆為被告所有一節，為兩造所不爭執。是以，被告應將系爭729 、748 地號土地上如附圖A 、B 部分所示之柏油路、鋼琴圖案地板刨除，C 、D 部分所示圍牆拆除，並將土地返還予原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
（三）原告請求系爭729 地號土地部分，被告應返還自103 年3月至108 年3 月止期間共5 年之不當得利部分：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。又土地所有權人依土地法申報之地價，為法定地價。土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80% 為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條亦有明文。此外，依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求相對人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
2、被告無權占有如附圖A 、B 、C 部分所示之柏油路、圍牆、鋼琴圖案地板等節，已如上述。查被告係自104 年3 月
1 日起在系爭729 地號土地鋪設柏油、建築圍牆，供拉菲爾幼兒園經營使用一節，業據本院另案107 年度簡上字第76號返還土地等事件確定判決認定，並經本院調閱該事件全卷核閱無訛，復經兩造所不爭執，雖該事件之訴訟範圍僅有系爭748 地號土地，惟拉菲爾幼兒園興建時即跨數地號興建，也無其他證據顯示占有系爭729 地號土地之地上物是於其後之時間始占有使用，應認系爭729 、748 地號土地係同時占有，是原告請求被告返還自103 年3 月至10
8 年3 月止期間共5 年之不當得利，其中自104 年3 月1日起至108 年3 月止之不當得利為有理由。其餘時間之占有部分為被告所否認，而原告並未就103 年3 月起至104年2 月止之期間內被告有無權占用系爭729 地號土地之事實舉證，所提之照片皆非103 年間之照片，無從證明被告有自103 年3 月起無權占有之事實，另原告所主張之其胞兄弟於100 年間、103 年間因反對被告占用而發生衝突一節，亦未提出實證證明，均難認為真，無法逕為不利於被告之認定。
3、是以，被告既受有占有使用之利益，並致原告受有損害，則原告依不當得利之法律關係，請求被告返還自104 年3月起至108 年3 月期間按相當於租金之利益，於法並無不合。再查，系爭729 地號土地104 年之公告現值為每平方公尺3,500 元、105 年之公告現值為每平方公尺3,700 元、106 及107 年之公告現值為每平方公尺3,900 元，有系爭729 地號公告土地現值及公告地價查詢單2 紙在卷可證（見本院卷二第38頁），以公告地價公告地價80% 計算，系爭729 地號土地之地104 年之申報地價為每平方公尺2,
800 元（3,500 ×80% ＝2,800 ）、105 年之申報地價為每平方公尺2,960 元（3,700 ×80% ＝2,960 ）、106 至
108 年之申報地價為每平方公尺3,120 元（3,900 ×80%＝3,120 ）。復審酌系爭729 地號土地位於新竹市區，在訴外人拉菲爾幼兒園附近，固具經濟利用價值，惟729 地號土地使用地類別為交通用地，該地號所在之虎林街早已存在並供不特定人通行使用，原告亦自承共有人之朱文糶等人於56年間已鋪設柏油路面供公眾交通道路使用（見本院卷一第10頁）等語，而該道路現仍有鋪設柏油路面、繪製交通標線等設施，上通新竹市○○路、和平路，下接新竹市○○路，來往交通便利，目前仍供人車通行使用未中斷之事實，除據本院於107 年6 月1 日會同兩造前往現場履勘無訛，並囑請新竹市地政事務所測量無誤，製有勘驗筆錄及複丈成果圖（見本院卷一第58至60、76至77頁）附卷足憑，是以，被告無權占有729 地號土地妨害土地所有權人之使用收益程度有限，本院認原告主張其得請求相當於租金之不當得利數額，以每年土地申報地價5%計算，尚屬適當。基此，被告於104 年3 月至108 年3 月止無權占用系爭729 地號如附圖A 、B 、C 部分所示之面積共60.8
7 平方公尺（36.31 ＋22.16 ＋2.40＝60.87 ），其所受不當得利金額應為37,476元（計算式如附表）。
4、按公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人同意外，無由其中一人或數人，單獨受領之權（最高法院74年台上字第748 號判例參照），據此，公同共有人受領公同共有債權之清償，如已得全體公同共有人之同意，即得由其中一人或數人分別單獨受領。查系爭729 地號土地係原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠、訴外人楊富、朱棟基與他人共有，應有部分各24分之1 ，而楊富係原告尹筠、尹曉嵐、朱順隆、朱燕惠4 人之母，朱棟基係原告4 人之兄弟，楊富、朱棟基死亡後，原告4 人均為其等之繼承人，則楊富、朱棟基就系爭729 地號土地之應有部分各24分之1 ，均應由原告4 人繼承為公同共有，原告4 人依起訴狀意旨復均同意依應繼分分別受領相當於租金之不當得利，揆諸前揭說明，而原告4 人就共同繼承楊富、朱棟基應有部分各24分之1 部分，應繼分為96分之2（24分之1 ÷4 人分受×2 位被繼承人），是原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠之應有部分應為96分之6 （24分之1 ＋96分之2 ），原告朱順隆之應有部分應相當於96分之2 ，原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠得向被告請求上開不當得利數額為2,342 元（計算式：37,476元×96分之6 ＝2,342 元，小數點以下4 捨5 入），原告朱順隆得向被告請求上開不當得利數額為781 元（計算式：37,476元×96分之2 ＝78
1 元，小數點以下4 捨5 入）。是以，原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠各2,342 元，原告朱順隆781 元，又起訴狀繕本送達（見本院卷一第169 頁）日係108 年3 月12日，尚在
108 年3 月間，故利息應自108 年4 月1 日起算至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內即屬有據，為有理由，應予准許。至於逾上開範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
（四）原告主張被告應給付系爭729 、748 地號土地重建綠圍籬土地景觀面貌之回復原狀費用183,641 元部分：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。可知侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，而主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院48年台上字第481號判例參照）。本件原告主張被告所為係不法侵害原告權益，致其受有損害，依舉證責任分配之法則，自應由原告就被告有不法侵害之行為，且其行為造成原告權利之損害等之前提要件事實，負舉證責任。
2、原告雖主張系爭729 、748 地號土地上40年來原是扶桑花、茉莉花等樹木的綠圍籬，被告向翊華未經原告同意就砍掉，破壞大自然，應回復至草木扶疏之狀態，並應依鑑定結果賠償回復費用即施工費183,641 元云云。系爭土地先前係綠圍籬草木扶疏狀態一節為被告所否認，而以前詞置辯。經查，原告聲請之證人劉言春到庭結證稱：我住在虎林街82號，在729 、748 地號土地上停車及曬衣服10多年，748 地號土地之前有劃停車格，729 地號土地有花草，是什麼花草我不知道，範圍大概8 公尺左右等語（見本院卷二第6 至8 頁），核證人劉言春所為上揭證述並無從證明系爭土地上有原告所指之扶桑花、茉莉花等樹木所形成之綠圍籬。再依原告提出之照片（見本院卷一第16頁上方照片）觀之，縱認照片上之地點即係系爭729 、748 地號土地於99年間之狀況，惟照片中僅有1 、2 株小樹，其餘周邊狀似雜草蔓生，無法即認該處是扶桑花或茉莉花，更難認該處有原告所指之綠圍籬存在，況證人劉言春證述74
8 地號土地上是停車格，而非原告所主張之綠色植物。是以，原告無法舉證證明系爭729 、748 地號土地上先前之原狀為何，即無從憑以主張因被告之行為而受有何損害，又依原告所舉事證，復不足證明被告有其所指侵權行為，是原告此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
（五）原告主張被告應連帶負擔鑑定費、複丈費、拆除費用等部分：按證人、鑑定人之日費、旅費及其他進行訴訟之必要費用，其項目及標準由司法院定之。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第77條之2 、第87條第1 項分別定有明文。原告主張就本件支出新竹市建築師公會鑑定費30,000元、新竹市地政事務所土地勘查複丈費11,400元、及之後拆除費用等，應由被告負擔云云。
惟查鑑定費及複丈費用依上開規定，屬訴訟費用之一部，本院於判決時本即應依法依職權為訴訟費用之裁判，而訴訟費用之裁判依民事訴訟法第三章第三節之相關法條為之，並非原告訴訟範圍，另拆除費用屬執行費用，亦非原告之訴訟範圍，原告據以為應受判決事項之聲明，尚有誤會，應予駁回。
四、綜上說明，原告依民法第767 條第1 項前段之規定，請求被告將系爭729 、748 地號土地上如附圖編號A 所示面積36.3
1 平方公尺之柏油路、編號B 所示面積22.16 平方公尺之鋼琴圖案地板、編號C 所示面積2.40平方公尺之圍牆拆除，將土地返還原告及其他共有人。應將748 地號土地上如附圖編號D 所示面積4.30平公公尺之圍牆拆除，將土地返還原告，為有理由，應予准許。另原告依民法第179 條之規定請求被告各給付自104 年3 月1 日起至108 年3 月31日止相當於租金之不當得利2,342 元予原告尹筠、尹曉嵐、朱燕惠3 人，原告朱順隆為781 元，及均自108 年4 月1 日起算至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。其餘回復原狀及給付鑑定費用等請求，均無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序，就被告敗訴部分，依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行，並依聲請宣告被告得預供擔保而免為假執行（以系爭建物所占系爭土地60.87 平方公尺乘以公告地價每平方公尺3,900 元共237,393 元）。
七、訴訟費用負擔之依據：經核原告主張被告無權占有為有理由，此部分訴訟費用含測量費在內，應由被告負擔；原告主張被告不當得利一部分有理由，此部分訴訟費用應由被告負擔
2 分之1 ；原告主張被告回復綠圍籬原狀部分無理由，此部分訴訟費用含鑑定費、證人旅費在內，應由原告負擔。本院審酌上情後，依民事訴訟法第79條規定，由被告負擔百分之30，餘由原告負擔。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
新竹簡易庭 法 官 楊麗文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
書記官 陳筱筑附表：被告拉菲爾幼兒園占用系爭729 地號土地期間相當於租金
之不當得利（元以下4 捨5 入）
１、104 年3 月1 日至104 年12月31日期間共10月：
60.87 ㎡×2,800 元×5%÷12×10＝7,102 元
２、105 年1 月1 日至105 年12月31日期間共1 年：
60.87 ㎡×2,960 元×5%＝9,009 元
３、106 年1 月1 日至108 年3 月31日期間共2 年3 月：
60.87 ㎡×3,120 元×5%×（2 ＋3/12）＝21,365元
４、總計：11,362元＋14,414元＋34,185＝37,476元