臺灣新竹地方法院民事判決 107年度簡上字第30號上 訴 人 楊明德訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師被 上 訴人 林碧栖訴訟代理人 戴愛芬律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月19日本院新竹簡易庭106年度竹簡字第171號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國107年10月31日辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有之新竹市○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖B案所示編號B部分面積五八點○七平方公尺、B1部分面積二四點三九平方公尺、R1部分面積三點二九平方公尺、R2部分面積六點二四平方公尺之土地有通行權存在。被上訴人不得妨礙上訴人通行。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文；依同法第463 條規定，此於第二審程序準用之。查上訴人上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡前廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有之坐落新竹市○○段○○○段00000000000000地號土地內如上訴狀附圖B案所示B、B1與216-1地號相連部分之土地（即斜線部分）有通行權存在。被上訴人不得妨礙上訴人通行。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
」嗣於本院囑託地政機關補充測繪後，上訴人依測量結果，於民國107年8月16日具狀更正聲明上開聲明第二項為：「前開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有之216-2、217地號土地如附圖B案所示B、B1、R1、R2部分（即黃色部分）有通行權存在。被上訴人不得妨礙上訴人通行。」（見本院卷第62頁），揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張其所有216-1 地號土地，因與公路無適宜之聯絡，故對被上訴人所有216-2 、217 地號土地如附圖
B 案所示B 、B1、R1、R2部分土地有通行權存在，為被上訴人所否認，則上訴人對前揭土地是否有通行權已有不安之狀態存在，而該不安狀態得以確認判決除去，依前開說明，自有確認利益，併此敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：
一、依民法第787 條第1 項前段規定及最高法院81年度台上字第2453號、87年度台上字第2247號判決意旨，所謂袋地通行權，必以讓袋地與公路有所聯絡為必要；如准予通行之部分仍未能與袋地相連接，該土地在客觀上毋寧仍為袋地。據原審判決所採為本案通行權依據之附圖B 案所示，上訴人所有216-1 地號土地與B 部分土地間並未相連，依舊隔著被上訴人所有的216-2 地號土地（即R1、R2）未能與B 部分之公路相連，事所至明。是以被上訴人亦不爭執之B 方案，仍然無法達到民法第787 條第1 項賦予袋地通行權之通行目的。
二、被上訴人固辯稱：造成上開土地不相鄰之原因為兩造毗鄰之216-1 與216-2 地號土地間的高低落差所致，該斜坡陡峻，無通行之可能，上訴人可循217、216-2、220、264等地號土地到達216-1地號土地云云為據。惟查220、264地號土地既非兩造所有，亦非本件確認通行權之對象與範圍，參以被上訴人並未就原審所定通行方案即附圖B案提出上訴，足證明被上訴人同意上訴人以B方案之方式通行216-1與216-2地號土地兩地，是被上訴人前述所辯顯屬無據。
三、再針對兩地高低差之問題，上訴人已具狀表示可以築緩坡之方式解決，至於該緩坡之設置有無涉及山坡地保育條例之問題，與本案通行權之確認並無影響。此外，附圖B 案標示R1、R2之部分如確認為本件通行權之一部分，對於被上訴人並無任何權益受損，但可終局解決本件袋地通行之問題，蓋因如倘上訴人不能通行上開R1、R2之部分土地，縱法院准予通行附圖B 案標示B 及B1範圍，上訴人所有之216-1 地號土地依然是屬於袋地，復為避免被上訴人日後以R1、R2為其所有土地且未經法院確認上訴人有通行權之情況下，在該部分以鐵絲網等物惡意阻隔216-1 地號土地之進出，致使法院確認之通行權仍形同虛設。
四、據上，被上訴人之216-2 與217 地號土地如附圖B 案所示B及B1部分既經原審確認上訴人有通行權，且R1、R2事實上僅屬B 部分土地之邊坡，對於被上訴人而言並無何利用價值，然卻是上訴人所有216-1 地號土地對外通行不可或缺的部分，是原判決漏未確認上訴人對於216-2 地號R1、R2為通行權，導致上訴人之216-1 地號土地實際上仍為袋地，顯有疏漏，爰請求確認上訴人得通行被上訴人216-2 、217 地號如附圖B 方案所示B 、B1、R1、R2部分之土地（上訴人於原審起訴請求確認對被上訴人216-2 地號土地如附圖所示A 案，標示A 部分面積107.08平方公尺，及217 地號土地內，如附圖所示A 案，標示A1部分面積72.96 平方公尺之範圍有通行權存在，被上訴人不得妨礙原告通行；被上訴人就附圖所示A案，標示F 部分之盆栽使用同段216- 2地號土地，如標示A面積0.10平方公尺，應為移除暨回復路面，並不得妨害上訴人通行，原審確認上訴人就被上訴人所有216-2 、217 地號土地上如附圖B 案所示B 、B1部分，面積分別為58.07 、24.39 平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人不得妨礙上訴人通行，駁回上訴人其餘之訴，嗣上訴人僅就原判決如附圖
B 方案所示R1、R2部分之通行範圍提起上訴，則其敗訴部分因未上訴而確定）。
五、為此聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）前開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有之216-2 、21
7 地號土地如附圖B 案所示B 、B1、R1、R2部分通行權存在。被上訴人不得妨礙上訴人通行。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人所有216-1 地號土地無從通行如附圖B 案所示R1、R2部分土地以至公路，故無確認有通行權存在之實益:
（一）上訴人所有216-1 地號土地與被上訴人所有216-2 地號土地在地籍圖上雖係相鄰，但實際上，兩筆土地具有高低落差，為上訴人所不否認，是上訴人根本無法直接自216- 1地號土地通行至216-2地號土地以至公路。因而長久以來，被上訴人若要自其所有216-1地號土地以至對外公路者，需先通行至220地號土地後、再經由220地號土地、以及被上訴人所有216-2、217地號土地上之柏油路面，以至聯外通路，此參之上訴人於原審法院所提出原證3附圖所繪製之圖面，上訴人所主張通行之範圍，以係由被上訴人所有217、216-2，以至220等地號土地而到達其216-1地號土地上，並非直接經由216-2地號土地而至216-1地號土地益明。從而，上訴人之上訴請求確認其就如附圖B案所示R1、R2部分土地亦有通行權存在，除與長久通行習慣不符外，更為考量土地實際之地勢因素，無從達到對外通行之目的。
（二）另自現場照片觀之，216-2 地號土地與216-1 地號土地有高地落差，而附圖B案標示之R1、R2部分土地為一斜坡，現場並設有柵欄以保護行車安全，該斜坡坡度陡峻，樹枝、雜草叢生，實際上亦無通行之可能，顯非通行必要之範圍，上訴人請求確認此部分有通行權，無從達到通行目的，與民法第787條規定意旨不符，自無法准許。
（三）且查，被上訴人就其所有216-2 、217 地號土地，已同意提供如原判決附圖所示B 案之面積及位置供上訴人通行，使其土地有適當之聯外道路，已足以解決其對外通行之問題，上訴人未考量216-1 、216-2 地號土地實際地形位置，僅泛稱原判決准予通行之部分未與袋地相連接，無法解決其通行問題云云，顯與事實不符，上訴自無理由。
（四）另依系爭土地之航照圖電腦畫面可知，上訴人所有之216-1地號土地與220 地號土地之間，有一條明顯之對外通路，顯見上訴人就其所有216-1地號土地，一直係行走該條與220地號土地之通路而通往對外通路，而後再通行被上訴人所有216-2、217地號土地至聯外道路。復觀之現場照片，上訴人所有216-1地號土地內存放有一個大滾筒、電線杆上尚立有電箱，顯見其本有對外通路通往其內。事實上，上訴人係通行220地號土地通往其所有系爭216-1地號土地，且此部分屬下坡路段，故該兩筆土地並無坡度，可直接通行。而據悉220地號土地所有人日前在前開兩筆土地入口設置如被上證3照片之柵欄，阻擋上訴人之通行，以致上訴人通行發生困難。惟參諸最高法院95年度台上字第1439號判決意旨，上訴人對於系爭220地號土地所有人阻礙其與公路之聯絡之舉動，應請求該土地所有人除去之，自不得捨此不為，反另向被上訴人請求通行其所有系爭216-2地號土地。
二、上訴人復提出緩坡示意圖主張預定在其所有216-1 地號土地上設置坡度1/6 之農路，其有通行被上訴人所有216-2 地號土地之必要云云。然姑不論上開緩坡示意圖並未經任何建築師之簽認，難認為真正外，兩造所有之216-1 、216- 2地號土地均為山坡地保育區之農牧用地，屬水土保持法所稱之「山坡地」，上訴人若有整坡或修築農路等行為，依據水土保持法第12條規定，須擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，取得開發或利用許可後，始得為修築農路或整坡等行為。
上訴人僅提出緩坡示意圖，並未提出經主管機關核准開發之許可，自難認其確可按其所繪製之示意圖對外通行。準此，上訴人並未舉證證明其確能經由其所有216-1 地號土地經由被上訴人所有216-2 地號土地而對外通行，被上訴人自無提供216-2地號土地如附圖所示R1、R2部分土地供上訴人通行之必要等語，資為答辯。
三、為此聲明：上訴駁回；歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
參、本院之判斷：
一、上訴人所有之216-1地號土地，與被上訴人所有之216-2地號土地毗鄰。又216-1地號土地為雜樹、雜草叢生，與同段265地號土地交接處為農舍；鄰268地號土地處為水利地即水溝；鄰216地號土地處亦為雜草；鄰220、216-2地號土地處為大湖路167巷之道路，該道路大部分為水泥地等情，業據上訴人提出土地登記謄本及現場照片在卷可稽，並經原審於民國106年4月6日會同兩造及新竹市地政事務所測量員至現場勘測無訛，及測繪土地複丈成果圖在案，亦有勘驗測量筆錄及上開土地複丈成果圖在卷為憑（詳原審卷第27至29頁、第85至95頁、第101、109頁)，此為被上訴人所不爭執，是上訴人主張其所有之216-1地號土地與公路不相鄰接，非經由被上訴人所有216-2、217地號土地，無法與外界相通，自堪信為真實。
二、上訴人另主張對於如附圖B 方案所示B 、B1、R1、R2範圍之土地有通行權乙節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
是本件爭點應為：原審所命確認上訴人就被上訴人所有之216-2 、217 地號土地上如附圖B 案所示紅色區域B 、B1部分，面積分別為58.07 、24.39 平方公尺之土地有通行權存在，是否恰當？上訴人主張除上開通行範圍外，應一併就附圖
B 案所示R1、R2部分面積合計9.53平方公尺為通行，有無理由？茲分述如下：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。次按民法第787條第1項袋地通行權之規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。土地相鄰關係既係基於利益衡量原則而設，則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之，其目的並不在解決需役地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。亦即，通行範圍以使袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途考量而損及周圍地所有人之利益。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584號判決意旨可供參考。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據(最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照)。
準此，民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。
（二）查上開三筆土地均位於山坡地保育區，216-1 、216-2 地號土地地目為均「田」，使用地類別為農牧用地；217 地號土地地目則為「溜」，使用地類別為水利用地。又原審於106年4月6日至現場履勘時，216-2地號土地為大湖路167巷之道路，該道路大部分為水泥地，被上訴人同意提供該地自所設置之盆栽外緣至邊坡內緣，路寬約2.6公尺之範圍供上訴人通行。而上訴人所有之216-1地號土地上雜樹、雜草叢生，有前揭土地登記謄本、勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑，由此可知上訴人所有之216-1地號土地僅能供農業使用，且上訴人並未積極利用該地，目前為閒置空地，復參以被上訴人所有之216-2地號土地目前已鋪設水泥供通行之用，且被上訴人同意提供上訴人通行之範圍，其路寬足堪一般車輛通行使用，準此，原審判決確認上訴人就被上訴人所有之216-2、217地號土地如附圖B案所示B、B1區域，面積分別為58.07、24.39平方公尺之土地有通行權存在，固無違誤。
（三）然查，216-2地號土地如附圖B案所示B部分土地與216- 1地號土地之間，尚有同地號如附圖B案所示編號R1、R2部分之邊坡，業據上訴人提出現場照片在卷供參（見本院卷第19頁），並經本院囑託地政機關補充測量確認無訛，此有新竹市地政事務所106年6月8日新地測字第1070004647號函附該所107年6月5日土地複丈成果圖（下稱附圖，見本院卷第33頁）附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，據此，上訴人所有216-1地號土地並未直接與被上訴人所有之216-2地號如附圖所示B案編號B部分土地相鄰，兩地之間無法直接通行，足堪認定。被上訴人辯稱：216-2地號該處邊坡與上訴人之土地有高低落差，上訴人無法自該處通行至附圖B案所示之B部分土地，上訴人平時係經由同段220地號土地通行至216-2地號土地，自應擇此方案通行云云，然自被上訴人所提航照圖照片觀之（見本院卷第49頁），尚難遽認被上訴人所指自220地號延伸至216-1地號之道路即為上訴人平日自216-1地號土地通行至被上訴人216-2地號土地之路徑，被上訴人復未就此提出其他事證證明，則其主張上訴人應自220地號土地通行至216-2地號土地之現有道路乙節，即難憑採。另本院前函請新竹市地政事務所就216-2地號如附圖B案所示R1、R2部分土地面積補充測繪結果：R1為3.29平方公尺、R2為6.24平方公尺，兩者合計為9.53平方公尺，有前揭土地複丈成果圖可佐（見本院卷第33頁），參以上訴人業陳明就其與216-2地號土地高低落差之邊坡部分，擬自216-1地號土地上設置長約16.5公尺、坡度為1/6之農路，通行至216- 2地號土地如附圖B案所示編號R1、R2及B部分之現有道路（見本院卷第52至53頁）等情，足認依上訴人之主張，僅須再利用216-2地號土地面積9.53平方公尺之土地設置農路，即可自216- 1地號土地直接通行至現有道路，相較於被上訴人主張自同段220地號土地通行至216-2地號土地現有道路之方案，不僅距離較近，利於上訴人通行，而達土地充分利用之目的，且所需利用周圍土地面積較少，對於周圍土地侵害之情形較小，是上訴人前開通行方案係屬對周圍地損害最少之處所及方法，而得為上訴人所有之216-1地號土地通常使用，堪可認定。且被上訴人既已同意提供如附圖B方案所示編號B、B1部分供上訴人通行，而編號R1、R2部分則為216-1地號土地與編號B之間的小三角形區域，對被上訴人而言，併予提供編號R1、R2部分供上訴人通行，對其所有權行使之限制尚難謂有何重大損害。從而，上訴人主張對於216-2地號土地如附圖B案所示R1、R2部分土地有通行權存在，應屬有據。
（四）又216-1、216-2地號土地使用分區均為山坡地保育區，上訴人如欲鋪設農路，固應遵守水土保持法之相關規定，擬具水土保持計畫並送請主管機關核定，惟此屬主管機關是否准予核定水土保持計畫之權限，核與本件上訴人得否通行附圖B案所示R1、R2部分土地之認定無涉，被上訴人主張上訴人未依水土保持法之規定，擬具水土保持計畫送核，無法自上開土地通行至同地號之現有道路云云，亦不足採。
柒、綜上所述，上訴人所有216-1地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。從而，上訴人依民法第787條規定，請求確認對被上訴人所有216-2、217地號土地如附圖B案所示B部分面積58.07平方公尺、B1部分面積24.39平方公尺、R1部分面積3.29平方公尺、R2部分面積6.24平方公尺之土地有通行權存在，被上訴人並不得妨礙上訴人通行，核屬有據，應予准許。原審僅認上訴人得通行被上訴人所有216- 2、217地號土地如附圖B案所示編號B部分面積58.07平方公尺、B1部分面積24.39平方公尺，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決除確定部分外予以廢棄，改判如主文第2項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
玖、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件上訴人欲通行被上訴人之土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命上訴人負擔訴訟費用。
拾、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第81條第2款條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 周美玲法 官 蔡欣怡以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
書 記 官 王恬如