臺灣新竹地方法院民事判決 107年度簡上字第71號上 訴 人 劉祁訴訟代理人 楊志航律師被上訴人 新竹縣尖石鄉公所法定代理人 曾國大訴訟代理人 蔡甫欣律師複代 理 人 林佳真律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國107年1月4日本院竹東簡易庭106年度竹東簡字第175號第一審判決提起上訴，本院於民國107年12月26日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判（司法院大法官釋字第448號、第466號、第695號解釋暨理由書參照）。又訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，苟原告所訴請裁判之法律關係屬私法上之爭執，普通法院即有審判權，縱其前提基礎事實或法律關係涉及公法上爭議亦同。至法院調查之結果，認原告請求不符其所主張為訴訟標的之法律關係之要件時，則屬其訴有無理由之問題，尚與法院有無審判權無涉（最高法院88年度台抗字第168號、105年度台抗字第287號裁定要旨參照）。另地上權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決（最高法院104年度台簡上字第28號判決要旨參照）。申言之，人民依據原住民保留地管理辦法向主管機關申請取得原住民保留地之地上權、耕作權，須經主管機關審核認定是否符合法定要件，而核定准駁則屬行政程序法第92條所定之就公法上之具體事件所為之單方決定，並直接對人民發生法律效果，性質上屬行政處分；然於准許後，人民與國家所為地上權設定之契約，則屬私經濟行為，並無任何之權力服從關係，自為私法關係，從而，就地上權、耕作權之設定如有爭執，自應循民事訴訟程序以為解決。再者，原住民保留地管理辦法所規定之地上權，性質上仍屬於民法物權編所規定之權利，屬於一種私法上的權利，並非公法上的權利，則有關該等權利所產生之糾紛，普通法院自仍有審判權（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號審查意見參照）。本件被上訴人主張其為新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號原住民保留地（下稱系爭土地）管理執行機關，依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷地上權設定登記，訴訟標的之法律關係為所有人排除侵害請求權，屬私法上之爭執，應由普通法院審判，本院就本件訴訟，有審判權。
二、次按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺（最高法院86年度台上字第16號裁判意旨參照）。查系爭土地為原住民保留地，所有權人：中華民國，管理者：行政院原住民族委員會。依原住民保留地開發管理辦法第2條第1項、第3項規定：「本辦法所稱主管機關：在中央為 行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」，被上訴人為系爭土地之管理執行機關，參照上開說明，有權提起本件請求塗銷地上權訴訟，其當事人適格。
三、再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者；第一項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434之1及第三編第一章、第四編之規定，民事訴訟法第436條之1、第447條第1項定有明文。準此，民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第1項明定當事人在第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法之例外情形（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。上訴人於原審雖未提出「訴外人陳玉英取得系爭地上權適法性」、「被上訴人撤銷上訴人系爭地上權登記行政處分違誤」、「原審不應全援引刑事判決內容認定事實」之攻擊或防禦方法，然上訴人於原審並未委任律師，而前開攻擊或防禦方法與上訴人原審抗辯被上訴人撤銷系爭地上權行政處分違法之事實具有共通性，應認係對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，如不許其提出顯失公平，應予准許。
四、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條、第178條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為雲天寶，嗣於108年12月25日變更法定代理人為曾國大，被上訴人已聲明承受訴訟，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被訴人於原審起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
㈠、被上訴人撤銷原行政處分之理由為上訴人劉祁「從未使用義興小段第147地號等多筆土地，亦未曾在該等土地上耕作或設定地上物、建築物，且設籍竹東，非轄區居民，無依上開原住民保留地開發管理辦法之規定可得使用本件原住民保留林業用地之權利」，已不符合原住民保留地開發管理辦法第9條及第12條規定「無造林與居住之事實，非因原住民保留地開發管理辦法第19條第1項所定「原住民因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業」之情形，與上訴人援引最高法院104年度台簡上字第28號等判決，該等當事人有山坡地保育利用條例第37條規定適用之情形不同，上訴人主張無理由。訴外人陳玉英取得系爭地上權合法與否，與上訴人原行政處分被撤銷無關。本案已經行政處分確定（未有訴願及行政訴訟），當事人未提出救濟，即應以行政處分確定為依據。依原住民保留地開發管理辦法第19條規定，無人繼承、無自認耕作、遷徙或轉業，至不能繼續使用者，才須經土審會審理，本件上訴人係違反該辦法第9條及第12條，無造林與居住事實，不適用上訴人所述應經土審會審查之規定。縱使核准原因有誤，經查明有其他應撤銷原因，如本件第9條及第12條，被上訴人亦有權為撤銷之行政處分。當時核准原因係由上訴人父親即承辦人員劉榮和違法作業，已經刑事判決確認，該核准原因並不得作為依據。改配之後，仍然要有居住事實（依照第20條第1項本文規定，改配需要改配給「轄區內之原住民」，所以上訴人非本件轄區內之原住民，不符合改配規定。），若無居住事實，被上訴人仍得撤銷。
㈡、答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
㈠、依56年土地測量總登記土地調查清冊，系爭土地於56年間原係由上訴人之祖父劉世安與邱德勝、賴興土各登記為2/6，陳玉英之姐妹陳月秀就系爭土地申請改配案，曾經陳玉英之兄陳添水承辦，陳添水就系爭土地申請案之受理並未迴避，陳月秀與陳添水偽造文書經鈞院91年度訴字第35號刑事判決在案。陳月秀當時不具原住民身分，違反63年10月9日之臺灣省山地保留地管理辦法第35條平地人民非經呈准不得使用山地保留地之規定，陳玉英所取得之土地使用權同意書屬不法，於90年1月間經被上訴人土地權利審查委員會撤銷乃屬合法。訴外人邱德勝之繼承人邱仁漢與邱紅梅將其使用系爭土地之權利讓渡予當時已喪失原住民身分之陳月秀，違反原住民保留地開發管理辦法第15條之強制規定而為無效，陳月秀之繼承人陳玉英當無任何合法權利可得繼承，邱德勝之繼承人尚有邱仁生，其未於讓渡書上簽名，亦難認有效，陳月秀或陳玉英依法不可能取得系爭土地之任何權利，此與上訴人父親劉榮和未加處理、上訴人依合法改配准許授予系爭土地地上權之處分，乃屬二事。
㈡、上訴人於88年11月17日取得系爭土地之地上權，基於被上訴人於88年9月1日公告收回改配，認定上訴人符合原住民保留地開發管理辦法第20條規定之改配程序合法准許取得，上訴人申請受配乃基於與該土地具有傳統淵源關係，其祖父劉世安曾使用過系爭土地，並非基於「未登記之權利繼承」，經土地權利審查委員會通過，被上訴人同意將地上權設定予上訴人，此物權行為對於上訴人是實際發生並有效存在，上訴人並非無正當之占有權源，且基於物權行為無因性，除非物權行為本身不成立、無效或得撤銷之事由外，自不得再行使民法第767條所規定之權利。同辦法第8、9條規定之程序取得，兩種程序乃屬互斥僅能擇一，原審判決及被上訴人誤以同辦法第8、9條規定為認定基準，於法未合。行政處分縱違法，但仍屬有效，被上訴人於104年5月19日、同年7月27日以尖鄉民字第1043001158號函及第0000000000號函撤銷同意於系爭土地設定地上權予被告之行政處分，該函文僅分別記載「本案依最高法院刑事判決（102年度台上字第802號）所載台端從未使用義興小段147地號等多筆土地，亦未曾在該等土地上耕作或設定地上物、建築物，且設籍竹東，非轄區居民」、「旨揭係於錯誤事實所為違法行政處分，應依行政程序法第117條撤銷原設定之處分」。100年度重上更㈣字第132號、最高法院102年度台上字第802號判決認定部分事實為「劉世安既未依規定辦理登記，亦視同拋棄權利，其對該土地早已無任何權利，被告劉榮和根本不可能繼承其父劉世安之任何權利，遑論被告之女劉祁」，然上訴人就系爭土地地上權之取得並非基於劉榮和對劉世安之繼承，被上訴人所指前開錯誤事實並非上訴人申請改配案之基礎事實，上訴人以「從未曾在該等土地上耕作或設定地上物、建築物」以為過去核准處分錯誤認定之事實亦有誤會。被上訴人所發上開2函文所據理由恐有錯誤、應為行政程序法第110條第4項及第111條第7款所指具有重大明顯瑕疵、自始不生效力之無效行政處分。行政程序法第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之，行政程序法第121條第1項定有明文。被上訴人欲收回原住民保留地之各項權利，依原住民保留地開發管理辦法第19條第1項中段規定，應經召開土地權利審查委員會決議通過及報經上級主管機關即新竹縣政府核准後方得為之，無論分配、收回等案均須經土地權利審查委員會審查。被上訴人逕自以上開2函文欲收回系爭土地原同意設定予上訴人之地上權，依民法第73條規定及原住民保留地開發管理辦法第19條第1項規定，欠缺法定程序要件，自始無效。
㈢、上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、新竹縣尖石鄉○○鄉○○○段○○○○號土地為原住民保留地，面積1902平方公尺，地目為林，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，其所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會。
㈡、訴外人陳玉英於88年9月17日向被上訴人申請系爭土地地上權設定登記，經被上訴人以88年12月23日(88)尖鄉財經字第9604號函以「台端申請義興段170號土地地上權設定乙案，經查該土地非台端所有，依規歉難照准，原件檢還…」駁回陳玉英之申請。陳玉英復於89年5月12日向被上訴人申請地上權設定登記，經被上訴人89年5月30日(89)尖鄉農字第89003791號函以「經查該地已經鄉土地權利審查委員會通過已由他人設定在案，歉難辦理。」之理由再次駁回陳玉英之申請。嗣經陳玉英提起訴願，案經新竹縣政府89年10月25日訴願決定，撤銷被上訴人否准陳玉英登記之原處分，有訴訟決定書為憑（見原審卷第10-18頁）。
㈢、被上訴人分別於104年5月19日、7月27日以尖鄉民字第1043001158號函（因未教示，再發104年7月27日尖鄉民字第1043001871號函）、尖鄉民字第0000000000號函，援引最高法院102年度台上字第802號刑事判決理由，本件上訴人「從未使用義興小段第147地號等多筆土地，亦未曾在該等土地上耕作或設定地上物、建築物，且設籍竹東，非轄區居民，無依上開原住民保留地開發管理辦法之規定可得使用本件原住民保留林業用地之權利」，依行政程序法第117條規定，撤銷核准上訴人系爭土地地上權登記之原處分，有上開2函文可查（見原審卷第43-48頁）。上訴人未提起行政救濟程序，，該行政處分業已確定。
四、本件爭點：上訴人有無取得系爭土地地上權之合法權源？被上訴人依民法第767條第1項中段及第2項規定，請求上訴人塗銷系爭土地地上權登記，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。原住民保留地開發管理辦法第20條第1項規定：依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告三十日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。二、尚未受配者。三、原受配土地面積較少者。不符原住民保留地開發管理辦法第20條第1項改配之規定，並無同辦法第19條明文可由行政機關囑託地政機關逕行塗銷登記之規定，應屬明文限制行政機關逕行囑託塗銷之權限，故縱行政機關已撤銷授益處分收回土地仍須訴請法院塗銷登記，而不得逕行囑託地政機關為塗銷，為節省程序上之勞費，撤銷處分存否即非要件，行政機關無庸先撤銷處分而得逕提起塗銷訴訟。如將撤銷處分作為提起塗銷之訴之前提要件，亦即需先撤銷授益行政處分再提起塗銷之訴，將導致案件重複繫屬不同法院，徒增當事人負擔（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第26號問題㈠審查意見參照旨）。本件被上訴人以上訴人不符前開辦法第20條第1項改配規定，依民法第767條前段規定訴請法院塗銷系爭土地地上權登記，自不以地上權之受益行政處分經廢止或撤銷為必要。
㈡、經查，臺灣高等法院以100年度重上更㈣字第132號刑事判決已認定：「上訴人之父劉榮和明知義興小段170地號原住民保留地（即系爭土地），依山地保留地土地使用總資料底冊所載，其父親劉世安與邱德勝、賴興土各有6分之2之持分（於65年間之土地使用人變更為僅邱德勝一人），邱德勝於58年3月8日死亡後，於77年5月10日由邱德勝之子邱仁漢將前開土地讓渡陳月秀使用，陳月秀補償邱德勝之繼承人邱仁漢、邱紅梅10萬元後，由邱仁漢、邱紅梅二人拋棄權利，改由陳月秀承租，而陳月秀死亡後轉由其姊陳玉英使用，陳玉英於79年間經尖石鄉公所准予租用10年，並取得新竹縣政府建設局發給建築執照及使用執照，自80年間起即在前開土地上墾殖、造林、建屋、居住；縱劉世安曾使用該土地，惟依臺灣省政府66年10月5日加強山地保留地管理改進要點第二點規定：「未辦登記或租用之土地，通知現使用人，限於66年12月底以前辦妥登記或租用手續。逾期未辦者視同拋棄土地權利，依法收回」，劉世安未依規定辦理登記，視同拋棄權利，其對該土地早已無任何權利，劉榮和根本不可能繼承其父劉世安之任何權利，遑論劉榮和之女劉祁。劉榮和趁職務之便，利用不知情之邱仁生（邱德勝之次子）將前開土地重複辦理拋棄申請，擬具「擬送土審會（即土地權利審查會）審議」之意見，送該會審議，土地權利審查會於88年8月31日開會審查時，誤以為使用人邱仁生已拋棄上開土地之使用而經通過拋棄案，並於同年9月1日由尖石鄉公所公告收回改配。劉榮和知悉其女即上訴人非轄區原住民且分配土地已逾上限之不合規定情形，利用職務之便積壓陳玉英於同年9月17日就系爭土地設定地上權之申請案，於同年9月29日提出上訴人就上開土地改配設定地上權之申請案，並自行受理，故意隱瞞勘驗當時陳玉英有合法建屋、居住之事實，於職務上所掌管上訴人改配申請書之地上物情形，書寫「房屋違建」之內容，在職務上所掌管之9月份土地權利審查會議審查清冊公文書「收回公告日期文號」欄，填寫「88年8月26日尖鄉財經服地字第8807989號函」，以拋棄案件之時間編號，充為收回公告日期文號（實際函文案號應為「88年9月1日88尖鄉民服字第880216號函」），致土地權利審查會於審查時未能發現而誤認已符合公告一個月以上時間之規定，劉榮和且於土地權利審查會提出羅金錄等人簽名之「四鄰證明」，經土地權利審查會審查後，於同年9月30日通過系爭土地改配予上訴人，尖石鄉公所依土地權利審查會之審查結果，囑託竹東地政事務所為上訴人設定地上權登記。」判處「劉榮和連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年陸月；褫奪公權貳年。」上訴後，經最高法院102年度台上字第802號刑事判決駁回上訴確定，有上開2刑事判決在卷可參（見本院卷第47-75、106-140頁、原審卷第19-42頁）。並經本院依職權調閱該刑事案卷查明（見本院卷第204-395頁）。由上以觀，上訴人非轄區原住民且分配土地已逾上限，劉榮和就該系爭土地早已無任何權利。上訴人亦稱「上訴人就系爭土地地上權之取得並非基於劉榮和對劉世安之繼承其非因繼承取得」（見本院卷第147頁），本件上訴人劉祁顯不符合前開辦法第20條第1項改配規定，與訴外人陳玉英取得系爭地上權合法與否，並無相關。上訴人取得系爭地上權係因劉榮和前開犯行，致土地權利審查誤認上訴人合於前開規定而通過該改配案。上訴人自陳無經營系爭土地之事實（見本院卷107年12月26日言詞辯筆錄第2頁），被上訴人已以不符合原住民保留地開發管理辦法第9條及第12條規定「無造林與居住之事實」，於104年5月19日、7月27日以尖鄉民字第1043001158號函、尖鄉民字第0000000000號函，依行政程序法第117條規定，撤銷核准上訴人系爭土地地上權登記之原處分（見原審卷第43-48、63-64頁），上訴人未提起行政救濟程序。上訴人倘爭執該行政處分之效力，亦應循訴願、行政訴訟之管道為之。本件被上訴人依民法第767條第1項規定提起民事訴訟請求塗銷該地上權登記，不以地上權之受益行政處分經廢止或撤銷為必要，無需先經土地權利審查委員會審查。
㈢、按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。又山坡地保育利用條例第37條立法意旨，原住民保留地地上權人，於所定「繼續經營滿五年」之情事發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。是該條例授權訂定之原民地管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，祇要符合地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年之要件，即得向有關機關申辦土地所有權移轉登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使（最高法院104年度台簡上字第28號判決意旨參照）。再按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不動產權利之第三人而設，故登記原因有無效或得撤銷情形時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人仍得依民法第767條規定，請求塗銷所有權移轉登記（最高法院40年台上字第1892號判例要旨、103年度台上字第1970號裁判意旨參照）。是以原住民保留地之地上權人須繼續自行經營或自用滿5年始得無償取得土地所有權，然上訴人取得系爭土地地上權登記既自始不符原住民保留地開發管理辦法第20條第1項規定，且上訴人自陳無經營系爭土地之事實（見本院卷107年12月26日言詞辯筆錄第2頁），自不得依前開規定主張已取得系爭土地所有權。
㈣、本件上訴人自始不符原住民保留地開發管理辦法第20條第1項改配規定，而系爭土地登記資料上仍有上訴人之地上權設定登記（見原審卷第9頁、本院卷第77-83頁），已妨害被上訴人就系爭土地所有權之管理。從而，被上訴人本於系爭土地管理執行機關之地位，依民法第767條第1項中段規定，起訴請求上訴人就系爭原住民保留地，由新竹縣竹東地政事務所88年11月17日（原判決及被上訴人原審訴之聲明誤載為88年11月18日）東地字第261820號收件，權利範圍全部，設定權利面積1,902平方公尺之地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述之必要。上訴人請求被上訴人提出是否有核准陳月秀、陳玉英租用系爭土地之行政處分、是否簽立原住民保留地租賃契約書及有無繳納租金之紀錄，及系爭土地之「山地保留地地籍清冊」、「山地保留地土地使用總資料底冊」等資料，被上訴人提出陳月秀、陳玉英租用系爭土地行政處分資料（如被證1），然而訴外人陳玉英取得系爭地上權合法與否，與本件上訴人不符原住民保留地開發管理辦法第20條第1項改配規定並無相關，且本院已依職權調閱臺灣高等法院以100年度重上更㈣字第132號刑事案卷全卷查明，本院認上訴人前開請求尚不足以影響本判決之結果，而無再命被上訴人提出之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
民事第二庭 審判長 法 官 林南薰
法 官 吳靜怡法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
書記官 郭春慧