臺灣新竹地方法院民事判決 107年度原簡上字第1號上 訴 人 曾安勝訴訟代理人 廖凰玎律師（法扶律師）被 上訴人 中華電信股份有限公司法定代理人 謝繼茂訴訟代理人 鄧劭謙律師複 代理人 廖子孟受 訴 訟告 知 人 新竹縣尖石鄉公所法定代理人 曾國大訴訟代理人 陳 平
陳志銘上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國107年5月7日本院竹東簡易庭107年度竹東簡字第8號第一審判決不服提起上訴，本院於民國108年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查被上訴人之法定代理人原為鄭優，於本件訴訟程序進行中變更為謝繼茂，業經被上訴人具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為證（見本院卷第237至241頁）；受訴訟告知人新竹縣尖石鄉公所之法定代理人即鄉長原為雲天寶，於本件訴訟程序進行中變更為曾國大，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第206至207頁），經核於法均無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人現為新竹縣○○鄉○○段126-1地號（下稱系爭126-1地號）土地所有權人，被上訴人未經其同意，擅自於系爭126-1地號土地上興建微波站基地、水泥道路、化糞池排水溝、鐵皮雨遮、天線機台等共計72平方公尺之地上物，顯屬無法律上正當權源，占用其所有之系爭126-1地號土地，致妨害其就系爭126-1地號土地基於所有權之使用、收益權能之行使，其自得本於所有權，向被上訴人請求拆除地上物，並返還所占有部分土地，且被上訴人於其上興建地上物，未依原住民族基本法第2條第5款、第21條規定取得原住民族或部落同意或參與，並取得土地所有權人之同意，於法不合，經馬美部落族民多次向上訴人陳情被上訴人所設置之機房及附屬設備對人體有害，應該拆除。被上訴人雖抗辯其屬電信法所稱第一類電信業者，得依電信法第32條規定使用使用土地興建管線基礎設施等情，然依該條規定，被上訴人未能證明有非使用私有土地、建築物不能設置之客觀情形，即應優先使用鄰地即同段126-2地號（下稱系爭126-2地號）之國有土地，而不能使用上訴人所有之系爭126-1地號私有土地，上訴人自無容忍之必要；且被上訴人與受告知訴訟人新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）間係就系爭126-2地號土地簽立租賃契約，與上訴人所有之系爭126-1地號土地無關，被上訴人不得以該租賃契約為占用土地之合法權源，爰依民法第767條第1項前段、中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應將系爭126-1地號土地上如原審判決附圖所示編號甲面積57平方公尺之微波站基地、編號乙面積4平方公尺之水泥道路、編號丙面積4平方公尺之化糞池排水溝、編號丁面積2平方公尺之鐵皮雨遮、編號戊面積1平方公尺之天線機台、編號己面積4平方公尺之鐵皮雨遮（以上共計72平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人占有；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於97年間經國家傳播委員會依電信普及服務管理辦法第17 條第3項規定指定於42個部落建置並提供97年度數據通信接取普及服務，其中因新竹縣尖石鄉玉峰村抬耀部落住戶分散，其所轄臺灣北區電信分公司新竹營運處乃函請尖石鄉公所協調馬美機房建設用地，並一同前往現場履勘，由尖石鄉公所決議通過租用系爭126-2地號之國有土地作為簡易機房用地，經新竹縣政府於97年10月9日以府民原經字第0970146818號函核准在案，被上訴人繼而於97年10月20日以尖鄉民字第0970008453號函檢送原住民保留地無償使用契約書，並請新竹縣竹東地政事務所確認馬美機房設置地點後，始完成馬美機房建置及土地租用，而97年間經竹東地政事務所派員測量結果，馬美機房距離地界尚有1公尺之距離，斷無可能占用鄰地即上訴人目前所有之系爭126-1地號土地，又尖石鄉公所申請內政部國土測繪中心相關圖檔確認後，於104年6月1日尖鄉民字第1043001349號函亦判斷馬美機房未涉系爭126-1地號土地。雖本件經國土測繪中心測量結果，被上訴人所設置之馬美機房有占用上訴人目前所有之系爭126-1地號土地，惟上訴人係依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定取得地上權登記滿5年後，於106年3月23日以地上權期間屆滿為登記原因而無償取得土地所有權，在此之前，系爭126-1地號土地為中華民國所有之國有土地，其早於97年間即取得尖石鄉公所同意出租國有土地予被上訴人，用於建設電信機房，且租賃關係現仍存在，依民法第425條第1項規定，於租賃關係存續中，縱將土地所有權讓與上訴人，原租賃契約對於受讓人即上訴人仍繼續有效。再者，被上訴人因設置管線基礎設施及終端設備之需要，依電信法第32條第1項規定得使用公、私有之土地，為有權使用系爭126-1地號土地，其目的在於增進公共福利，依民法第773條前段規定，乃法令對土地所有權之行使所定限制，土地所有權人負有容忍之義務，被上訴人所為係屬合法行使權利，且被上訴人建置之機房為供該地區居民使用電信服務之關鍵設備，具有高度公益性，原告主張所有權排除此等公共設施，實與民法第148條第1項規定有違，構成權利濫用。況系爭126-1、126-2地號土地於97年間均為國有土地，且設置地點係依尖石鄉公所之指定圈界，要無上訴人所稱應優先使用公有土地之疑義等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決認為，依電信法第32條第1項規定，第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕，是第一類電信業者因設置管線基礎設施、終端設備之需要，倘有使用公有或私人土地之必要時，該法關於限制範圍內，即有優先於民法適用之效力。而被上訴人為電信法所稱之第一類電信業者，其於97年間因新竹縣尖石鄉玉峰村抬耀部落之需求，為興建前開電信機房等設備，遂依電信法之規定向國有土地之當地執行機關即尖石鄉公所申請無償使用土地，經尖石鄉公所同意提供系爭126-2地號土地，且經竹東地政事務所鑑界確認後，由被上訴人於系爭126-2地號土地上設置馬美機房，足認被上訴人興建上開機房設備時確已符合前述電信法之規定。又電信服務為現代社會不可缺之要素，且電信固定設備之基礎建設，為經濟發展，民生建設所賴以維繫之重要公共設施，故電信法為增進絕大多數需要電信服務國民之公共福利，方才特許電信業可以於必要範圍內使用、通過他人之不動產，以建設電信基礎設施，被上訴人於97年興建上開機房時既已依電信法之相關規定辦理，則上訴人主張依原住民族基本法第21條規定，被上訴人興建機房應取得原住民族或部落同意或參與乙節應非可採；再者，上訴人係於106年3月8日始取得系爭126-1地號土地所有權，系爭126-1地號土地在此之前為國有地，且被上訴人於97年興建上開機房設備時，已向尖石鄉公所提出申請，經尖石鄉公所轉呈新竹縣政府，經新竹縣政府同意，且除通知尖石鄉公所外，並以副本通知原住民族委員會，亦未見原住民族委員會有反對之表示，故難謂被上訴人斯時興建上開機房設備有違原住民族基本法，故上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人將如原審判決附圖所示編號甲面積57平方公尺之微波站基地、編號乙面積4平方公尺之水泥道路、編號丙面積4平方公尺之化糞池排水溝、編號丁面積2平方公尺之鐵皮雨遮、編號戊面積1平方公尺之天線機台、編號己面積4平方公尺之鐵皮雨遮（共計72平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人，為無理由，並據此駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請。
四、上訴人對原審判決聲明不服，其上訴理由除與原審之陳述相同者外，另主張略以：被上訴人為興建馬美機房，於97年間向尖石鄉公所承租之範圍為系爭126-2地號國有土地內面積72平方公尺，其無權使用上訴人所有之系爭126-1地號土地，且由尖石鄉公所製作之位置圖，可知其同意被上訴人使用之範圍為系爭126-2地號土地靠近系爭126-1地號土地處之不規則長條形狀，經原審測量結果，馬美機房實際上卻是坐落在系爭126-1地號土地靠近系爭126-2地號土地中央處、形狀呈現正四方形，其實際坐落之形狀、位置與被上訴人向尖石鄉公所承租者大不相同，且系爭126-2地號土地為部落之道路，寬度僅有3公尺，被上訴人不可能會選擇在該塊土地上興建機房，可知被上訴人係自始惡意竊佔上訴人所有之系爭126-1地號土地。被上訴人雖抗辯得以電信法第32條規定在系爭126-1地號土地上興建機房等情，惟電信法第32條並未規定第一類電信業者可在未經所有權人同意下使用土地，可知被上訴人依該條規定設置機房，仍須事先經過土地所有權人同意，被上訴人未取得上訴人同意，即不得在系爭126-1地號土地上設置機房。再者，依電信法第32條第4項規定，若非使用私有土地不能設置、或在公有土地設置困難，否則應優先使用公有土地設置機房，被上訴人未舉證證明系爭126-2地號國有土地有何不能設置機房之情形，依法即應優先使用系爭126-2地號土地設置機房，被上訴人卻違反該條項規定，逕行使用上訴人所有之系爭126-1地號私有土地，於法未合；雖97年間設置機房當時上訴人尚未取得土地所有權人，惟上訴人已於87年9月4日依法取得系爭126-1地號土地之地上權，97年設置機房當時系爭126-1地號土地並非純粹之公有土地，則系爭126-1地號土地既已設定地上權人予私人，應屬電信法第32條第4項所指之「私有土地」、而非「公有土地」。退步言之，縱認被上訴人得在上訴人所有之系爭126-1地號土地上設置機房，依電信法第32條第1項規定，仍須擇對所有權人損害最小之處所為之，然原審判決附圖所示乙部分水泥道路、丙部分化糞池排水溝、丁部分鐵皮雨遮、己部分鐵皮雨遮等均非電信法規定之管線基礎設施，而與電信法第32條第1項規定有違等語，並聲明：(一)原判決廢棄；(二)前項廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭126-1地號土地如附圖所示編號甲面積57平方公尺之微波站基地、編號乙面積4平方公尺之水泥道路、編號丙面積4平方公尺之化糞池排水溝、編號丁面積2平方公尺之鐵皮雨遮、編號戊面積1平方公尺之天線機台、編號己面積4平方公尺之鐵皮雨遮（以上共計72平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還上訴人占有；(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
五、被上訴人之陳述除與原審相同者外，另抗辯略以：被上訴人為提供當地居民電信服務，依電信法第32條規定設置馬美機房，被上訴人係依尖石鄉公所至現場勘查後圈界之範圍興建機房，興建過程之97年11月11日經竹東地政事務所鑑界結果，已確認機房坐落位置並無越界情事，尖石鄉公所亦始終認為馬美機房係坐落系爭126-2地號國有土地，縱使因測量技術誤差，造成國土測繪中心鑑定結果認為馬美機房大部分坐落於系爭126-1地號土地，然被上訴人均係依尖石鄉公所之圈界範圍施工，難謂其有何竊佔系爭126-1地號土地之惡意。又馬美機房於97年間興建當時，系爭126-1地號土地為國有土地，上訴人係遲至106年間始取得土地所有權，則97年間興建機房當時既係使用國有土地，即無上訴人所稱違反電信法第32條第4項可言。再者，馬美機房雖然係無人機房，但因人員必須前往維護，有設置廁所、化糞池之必要，且為了避免機房本體遭雨、雪侵襲，亦有設置鐵皮雨遮之必要，是原審判決附圖所示丙部分化糞池排水溝、丁部分鐵皮雨遮、己部分鐵皮雨遮等均屬必要設施；至附圖所示乙部分水泥道路並非被上訴人所設置，可能係97年以後由尖石鄉公所或當地居民所鋪設，被上訴人並無拆除原審判決附圖所示乙部分之事實上處分權，故上訴人請求被上訴人拆除上開地上物，均無理由等語，資為抗辯，並聲明請求駁回上訴。
六、兩造不爭執事項：
(一)系爭126-1地號土地為原住民保留地，於87年9月4日設定地上權予上訴人，上訴人於106年3月23日因地上權期間屆滿取得所有權，系爭126-2地號土地為原住民保留地，所有權人為中華民國。
(二)被上訴人於97年10月23日與尖石鄉公所就系爭126-2地號土地內面積72平方公尺簽立無償使用契約書興建簡易機房，使用期間為97年11月1日至106年10月31日，又於98年1月1日與尖石鄉公所就上開土地簽立租賃契約，租賃期間為98年1月1日至104年12月31日，再於105年12月14日辦理續租，租賃期間為105年12月14日至114年12月13日。
(三)被上訴人有委請竹東地政事務所於97年11月11日鑑定系爭126-2地號土地之界址。
(四)系爭126-1地號土地上目前有占用原審判決附圖所示甲部分微波站基地面積57平方公尺、水泥道路占用乙部分面積4平方公尺、化糞池排水溝占用丙部分面積4平方公尺、鐵皮雨遮占用丁部分面積2平方公尺、天線基台占用戊部分面積1平方公尺、鐵皮雨遮占用己部分面積4平方公尺。除乙部分以外均為被上訴人所興建。
七、得心證之理由：
(一)上訴人主張系爭126-1地號土地為原住民保留地，於87年9月4日設定地上權予上訴人，上訴人於106年3月23日因地上權期間屆滿取得所有權，系爭126-2地號土地為原住民保留地，所有權人為中華民國一情，有土地登記謄本（見原審卷一第3頁、第117頁），此復為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。而系爭126-1地號土地上目前有微波站占用原審判決附圖所示甲部分面積57平方公尺、水泥道路占用乙部分面積4平方公尺、化糞池排水溝占用丙部分面積4平方公尺、鐵皮雨遮占用丁部分面積2平方公尺、天線基台占用戊部分面積1平方公尺、鐵皮雨遮占用己部分面積4平方公尺等情，業經原審於107年1月24日會同兩造及內政部國土測繪中心勘驗，及囑託國土測繪中心就上開地上物占用系爭126-1地號土地土地之位置及面積進行測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片、內政部國土測繪中心107年3月1日測籍字第1070000764號函暨所附鑑定書等附卷可稽（見原審卷一第13頁、第154至156頁、第162至167頁、第174至182頁、本院卷第126至130頁）。被上訴人於本院準備程序當庭否認附圖所示乙部分水泥道路為其所鋪設（見本院卷第63頁、第102頁），而其雖不爭執原審判決附圖所示甲部分微波站基地、丙部分化糞池排水溝、丁部分鐵皮雨遮、戊部分天線基地台、已部分鐵皮雨遮均屬於被上訴人所興建之馬美機房，惟抗辯其係依電信法第32條規定興建機房，上訴人不得請求拆除等語，則兩造間就原審判決附圖所示乙部分水泥道路是否為被上訴人所鋪設，及被上訴人所興建原審判決附圖所示甲、丙、丁、戊、己部分地上物有無占用之權源等節，即有爭執。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。又土地上之水泥路面之鋪設及刨除屬事實上之處分行為，必須係鋪設道路者，始有刨除路面之事實上處分權，是土地所有權人訴請拆除地上物、刨除水泥路面者，必須以對地上物、水泥路面有移除權限者為被告。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，即民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張原審附圖所示乙部分水泥路面為被上訴人所鋪設，並請求被上訴人刨除該部分水泥路面等情，被上訴人則抗辯該水泥路面非其所鋪設，可能係尖石鄉公所或附近居民所鋪設，其就該水泥路面無事實上處分權等語，揆諸上揭說明，應由上訴人原審附圖所示乙部分水泥路面確實為被上訴人所鋪設乙節，負舉證之責。經查，原審會同兩造至現場履勘時，被上訴人係當場確認機房旁附連疑似化糞池之設施（即原審附圖所示丙部分）為其所興建，至於機房水泥牆至道路水溝中間、緊靠機房牆壁之水泥路面（即原審附圖所示乙部分），被上訴人則表示無法確認是否為其所設置，但同意先測量等語，有勘驗筆錄足憑（見原審卷一第154至155頁），可知被上訴人於原審並未承認附圖所示乙部分水泥路面為其所鋪設，上訴人所指被上訴人於原審不爭執原審附圖所示水泥路面為其所鋪設乙節，容有誤會；而尖石鄉公所雖函覆該部分水泥道路是否為其所鋪設已不可考等語（見本院卷第137頁），揆諸上揭說明，縱被上訴人就原審附圖所示乙部分水泥路面為尖石鄉公所鋪設之抗辯事實，所舉證據尚有疵累，然就被上訴人確實為該部分水泥路面之事實上處分權人一節，仍應由上訴人負舉證之責，上訴人就此既無法提出任何證據以實其說，無從使本院獲致該部分水泥路面確實為被上訴人所鋪設之心證，則上訴人主張被上訴人為原審附圖所示乙部分水泥路面之事實上處分權人，並請求被上訴人拆除（刨除）該部分水泥路面等情，尚無足採。
(三)按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第765條、第773條定有明文，是土地所有權固具有強烈之排他侵害性，惟該等排他效力並非絕對，立法者非不得基於公共利益或整體社會政策考量予以適當合比例之限制，此觀民法第774條至第800條就相鄰關係而合理限縮土地所有權效力之規定即足徵之。次按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，電信法第32條第1項定有明文。是土地所有權之行使，基於所有權社會化原則，須受法令上之限制，而電信法基於健全電信發展，並保障通信安全之公共利益，賦予第一類電信事業於設置管線基礎設施及終端設備之需要，得不經土地所有權人同意，使用私有土地之權利，電信法有關授權第一類電信事業得使用私有土地之規定，乃構成土地所有權之限制，是第一類電信事業倘係依電信法第32條第1項使用土地設置管線設施者，對土地所有權人，即非屬無權占有。經查：
１、被上訴人為第一類電信事業，有公司基本查詢資料可參（見原審卷一第21頁），其於97年間因新竹縣尖石鄉玉峰村抬耀部落電信服務之需求，為興建電信機房設備，經國家通訊傳播委員會核定後，由被上訴人於97年6月23日以新規設字第0970000317號函檢附「國家通信傳播委員會指定建設97年度數據通信接取普及服務」、「新竹縣尖石鄉玉峰村台耀部落數據通信接取普及服務建設計畫表」等資料，向新竹縣尖石鄉公所申請提供土地建置馬美機房用地，由被上訴人承租使用；經尖石鄉公所於97年7月10日以尖鄉民字第0973001490號函覆被上訴人，表示業已會同被上訴人人員至現場勘查完畢，擬定將該函文所附位置圖所載系爭126-2地號土地內（面積72平方公尺）提供被上訴人興建機房；嗣經尖石鄉公所報請土地權利審查委員會審議通過後，尖石鄉公所復於97年9月24日以尖鄉民字第0973002059號函覆被上訴人，表示就被上訴人為推動「縮小城鄉差距數位落差及村村有寬頻計畫」，申請租用系爭126-2地號內（面積72平方公尺）作為簡易機房案，業經97年第4次土地審查委員會審議通過；再由新竹縣政府於97年10月9日以府民原經字第0970146818號函覆被上訴人同意其申請，該函文之副本並有送達行政院原住民族委員會等事實，有上開函文、國家通訊傳播委員會97年6月6日通傳營字第0974103748號函、中華電信97年度數據通信接取普及服務建設計畫表、國家通訊傳播委員會108年8月18日通傳平臺決字第10700686340號函暨所附97年度不經濟地區數據通信接取普及服務申請書、建設計畫表、新竹縣尖石鄉玉峰村抬耀部落97年數據通信接取普及服務實施計畫等附卷可稽（見原審卷一第39至41頁、第51至52頁、第129至150頁、本院卷第138至149頁、本院卷第173至188頁）；被上訴人與尖石鄉公所並於97年10月23日就上開用以興建簡易機房之土地（系爭126-2地號土地內面積72平方公尺）簽立無償使用契約書，使用期間為97年11月1日至106年10月31日，又於98年1月1日就上開土地簽立租賃契約，租賃期間為98年1月1日至104年12月31日，再於105年12月14日辦理續租，租賃期間為105年12月14日至114年12月13日，有原住民保留地無償使用契約書、原住民保留地租賃契約書、租金繳納通知書等可參（見原審卷一第54頁、第128頁、卷二第41至44頁）；其後被上訴人即依上開經核定之計畫興建馬美機房，於97年12月16日竣工，亦有97年度數據通信接取普及服務ABTAA1703F馬美簡易機房施工紀錄可憑（見原審卷一第42至50頁），則被上訴人抗辯其為第一類電信業者，係因設置管線基礎設施及終端設備，而依電信法第32條第1項規定興建馬美機房等情，應屬有據。
２、按電信設備係指電信所用之機械、器具、線路及其他相關設備；管機基礎設施係指為建設電信網路所需之架空、地下或水底線路、電信引進線、電信用戶設備線路、及各項電信傳輸線路所需之管道、人孔、手孔、塔臺、電桿、配線架、機房及其他附屬或相關設施，電信法第2條第2、3款定有明文。經查，被上訴人所興建之馬美機房，包含原審附圖所示甲部分微波站、丙部分化糞池排水溝、丁部分鐵皮雨遮、戊部分天線基台、己部分鐵皮雨遮，有上開現場照片可參，且為兩造所不爭執。而原審判決附圖所示甲部分微波站，其內部確實有機房設備，業據被上訴人提出機房內部照片為證，戊部分天線基地台亦為電信傳輸所必需，確實屬電信法所稱之管線基礎設施，殆無疑義。被上訴人復當庭表示馬美機房雖為無人機房，但人員需要前往維護，有設置廁所、化糞池排水溝之必要，又因當地會下雨下雪，為了保護機房，有設置鐵皮雨遮之必要等語（見本院卷第250頁），可知原審附圖所示丙部分化糞池排水溝係因機房維護人員如廁所需，原審附圖所示丁、己部分鐵皮雨遮則係為了保護管線基礎設施免於遭雨、雪毀損，均與電信設備之維護有關；再經本院函詢國家通訊傳播委員會結果，被上訴人為作業人員需要設置廁所及化糞池等附屬設備，為維護設備安全、提供行動發電機備用空間、避免遭逢雨水及冬季降雪直接侵襲及夜間搶修作業需要，設置圍牆、刺狀物等防護設施、庭院、雨遮及燈具等設備，其必要性屬被上訴人公司自治事項，由被上訴人公司自行決定，有國家通訊傳播委員會108年1月18日通傳平臺決字第10700686340號函存卷可憑（見本院卷第173至174頁），可知被上訴人設置原審附圖所示丙部分化糞池排水溝及
丁、己部分鐵皮雨遮，並未逾越國家通訊傳播委員會核定之範圍，且為維護電信機房、設備所必需，是上訴人主張原審附圖所示甲部分微波站、丙部分化糞池排水溝、丁部分鐵皮雨遮、戊部分天線基台、己部分鐵皮雨遮非屬必要之電信設備，且未依電信法第32條第1項但書規定擇對土地所有權人損害最少之處所及方法為之等情，委無可採。
３、上訴人主張第一類電信業者依電信法第32條規定設置基礎管線設施，必須以土地所有權人同意為前提，且依電信法第32條第4項規定，除非不能使用私有土地或設置困難，否則第一類電信業者優先使用公有土地設置機房，被上訴人並未取得馬美機房實際坐落之系爭126-1地號土地所有權人即上訴人之同意，復並未優先使用目前仍為國有地之系爭126-2地號土地，卻使用已由上訴人取得所有權之系爭126-1地號土地興建馬美機房，與該條項規定有違等語。惟電信法第32條第1項規定，係基於健全電信發展，保障通信安全及維護使用者權益之公共利益，始賦予第一類電信事業得因設置管線基礎設施及終端設備之需要，而使用他人之土地或建築物，如土地為國家或地方自治團體所有、管理，因國家或地方自治團體可能基於國防、交通、生態環境保護、觀光等事項之整體規劃，致有特別限制某些區域不得興建基礎電信設備之公益需求，法律乃例外允許公有土地與建築物之管理機關，得在有正當理由之情況下，拒絕提供土地供第一類電信事業使用，如私有土地因所處位置或其他特殊因素，不適宜興建電信設備者，國家機關自得依相關法令，禁止第一類電信事業使用該私有土地，則就此國家公益事項，私有土地所有權人就第一類電信事業得否使用其土地，並無同意與否之權限，易言之，第一類電信事業得否使用土地興建電信設備，因事涉公益，當然無須徵得私人土地所有權人之同意，此由電信法第32條第1項僅規定：「其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕」，而未規定私有土地所有權人亦得以正當理由拒絕提供土地，可知私有土地所有權人無權不拒絕第一類電信事業使用其土地興建電信設備。查上訴人係遲至106年3月23日始取得系爭126-1地號土地所有權，被上訴人於97年間興建馬美機房時，系爭126-1、126-2地號2筆土地均為國有土地，已如前述，自無上訴人所稱被上訴人興建馬美機房當時違反電信法第32條第4項規定未優先使用國有土地、逕自使用私人土地可言，縱上訴人於97年當時為系爭126-1地號土地地上權人（所有權人為中華民國），惟揆諸上揭說明，僅管理機關有權以事涉公益之正當理由拒絕提供國有土地，應認僅有國有土地管理機關尖石鄉公所得衡酌公益後，有權決定提供何國有土地予被上訴人興建機房使用，私有土地所有權人尚且無權拒絕提供其名下之私有土地供興建電信設備使用，遑論國有土地之地上權人，則上訴人主張被上訴人於97年興建機房時未事先徵得其同意，有違電信法第32條規定等情，洵屬無據。
４、上訴人復主張由上開尖石鄉公所於97年7月10日函覆被上訴人表示同意提供土地，該函文所檢具之位置圖內容所示（見本院卷第140頁），尖石鄉公所同意被上訴人興建馬美機房之國有土地，為系爭126-2地號土地右下方靠近系爭126-1地號土地處紅色斜線部分，呈現不規則長條形，而經國土測繪中心測量結果，馬美機房實際上卻坐落在系爭126-1地號土地上方靠近系爭126-2地號土地中間處，兩者之位置、形狀均不相同，且系爭126-2地號土地靠近系爭126-1地號土地處為巷道，難以供興建機房使用，可知被上訴人自始即有竊佔系爭126-1地號土地之惡意，不得依電信法第32條規定興建機房等情，並以其所提出之97年之空照圖、內政部國土測繪中心108年5月9日測籍字第1081333030號函暨所附補充鑑定圖為佐（見本院卷第81至82頁、第227至228頁）。經查：
(1)證人即97年當時尖石鄉公所承辦人員蔡瑞明到庭證稱：我從90年至103年4月在尖石鄉公所民政課辦理地政業務，中華電信在97年6月23日向尖石鄉公所申請提供馬美機房用地讓中華電信承租使用，這件是我承辦，尖石鄉公所在97年7月10日函覆中華電信，函文後面附的位置圖是我製作的，斜線位置就是要出租給中華電信的土地，因為當時要出租我們有用PDA去定位，確認那是巷道的剩餘地，當時中華電信來找的時候他們曾經測過訊號，認為那邊對於尖石後山的市內電話訊號是最好的轉播站，所以才找這個地方，是中華電信當時就說要這個地方，是我與中華電信去會勘，當時有照相，我就是用PDA去定位，當時大平段126-5至126-11等地號土地上面有民眾的房子，大平段126-2地號是道路，其他部分都是房屋，126-1當時是菜園跟一部分竹林，沒有房子，會勘時位置圖斜線部分的地上物也是菜跟雜草，我有詢問中華電信如果這塊給你們夠用嗎，他們說夠，我們有跟廠商買一套地籍圖軟體，可以計算面積，我在地籍圖軟體點出轉角的四個點，電腦軟體就會算出面積，後來後來中華電信和尖石鄉公所就針對該部分土地簽約，契約書不是我做的，是另一承辦員做的，簽約之後我就沒有參與，動工時我沒有在現場，機房興建過程我沒有親自到現場看過，興建地點現場狀況我不清楚。中華電信有請竹東地政事務所在97年11月11日到現場鑑界，當時我沒有在現場，是我們鄉公所有派另一位助理員周阿娘（107年12月因病過世）在現場，有確認沒有超過和126-1地號的界線，因為當時有輾轉聽到上訴人對界線有意見，所以才正式聲請由地政事務所來測量，上訴人是透過中華電信施工人員跟我們提到的等語（見本院卷第210至216頁），則被上訴人於97年間係請求尖石鄉公所提供合適之國有土地供其興建馬美機房使用，並未指定要使用何特定地號之土地，因系爭126-1、126-2地號土地當時均為國有土地，且此2筆土地當時除菜、雜草外別無建物或地上物，尖石鄉公所承辦員蔡瑞明會同被上訴人前往現場會勘時，僅簡單在現場針對興建馬美機房之預定地圈界，及在辦公室內使用電腦軟體概略標示預定地之位置（即上開位置圖所示紅色斜線部分）及計算面積，未曾事先請地政事務所就確切之具體範圍進行測量等情，堪以認定。
(2)第查，被上訴人獲尖石鄉公所同意於系爭126-2地號土地如上開位置圖標示位置動工興建馬美機房後，因聽聞附近土地權利人就土地界址有爭議，被上訴人遂向竹東地政事務所聲請鑑定系爭126-2地號土地之界址，有新竹縣竹東地政事務所函覆土地複丈申請書、定期通知書、97年11月11日現場鑑界照片、複丈成果圖等土地複丈申請資料等在卷可稽（見原審卷一第87至95頁、第107至111頁、第119至124頁），而由竹東地政事務所就系爭126-2地號土地鑑界結果製作之複丈成果圖，與97年11月11日鑑界當時現場照片核對結果，該複丈成果圖所標示與系爭126-1地號交界處之樁點（見原審卷一第124頁），即為鑑界現場照片所示紅色噴漆之位置（見原審卷一第94頁），此樁點與當時興建中之機房尚有1米距離，核與被上訴人所辯其於興建馬美機房過程，已經竹東地政97年11月11日鑑界確認未越界等節相符。此外，因上訴人對於馬美機房之興建位置始終有爭執，經被上訴人事後再函請尖石鄉公所確認馬美機房坐落之位置，尖石鄉公所亦於104年6月1日以尖鄉民字第1043001349號函覆被上訴人，表示經104年5月26日現勘，基地台坐落位置為系爭126-2地號，初判未涉鄰地系爭126-1地號，有上開函文、國土測繪圖資網路地圖服務列印資料可憑（見原審卷一第55至56頁），可知在國土測繪中心於原審測量馬美機房坐落土地之實際位置前，被上訴人及尖石鄉公所均認為馬美機房係坐落於系爭126-2地號土地，縱使因測量技術誤差，導致國土測繪中心測量結果為馬美機房大部分坐落於系爭126-1地號土地，而與竹東地政事務所97年11月11日鑑界結果有別，仍難謂被上訴人自始即知悉馬美機房大部分坐落於系爭126-1地號土地，則上訴人主張被上訴人自始即有竊佔系爭126-1地號土地之故意，應純屬上訴人之主觀臆測，與客觀事證尚屬不符，自不能據此排除電信法第32條之適用。
(四)上訴人復主張系爭126-1地號土地屬原住民保留地，依原住民族基本法第2條第5款、第21條規定，被上訴人興建馬美機房前必須取得原住民族或部落同意始能為之等情。惟按政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮詢並取得原住民族同意或參與，原住民得分享相關利益，原住民族基本法第21條第1項定有明文，該條項所稱之原住民族，係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族；該條項所稱原住民族土地，則係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地，同法第2條第1款、第5款亦有明定，核其立法理由為：「原住民地區多位於政府列為限制利用及禁止開發之區域，如國家公園、國家級風景特定區、水資源用地或保護區、森林用地等，剝奪原住民傳統生計經濟活動進行，及自然資源之利用，影響原住民族生存權益至鉅，故訂立本條，以做為原住民族與政府建立，『共管機制』之法源基礎」，亦即原住民族基本法第21條第1項之規範意旨，在於政府或私人於原住民族土地範圍內從事可能造成原住民族土地及自然資源發生重大變動或滅失之開發行為時，為避免影響原住民族整體永續發展，應先由原住民族（非原住民個人）或關係部落召開部落會議議決通過，始能為之，顯見該條項係用以規範政府或私人從事足以影響自然資源之土地開發時，應取得「原住民族整體」或「部落」之同意，而與「原住民個人」私權之侵害無涉，則上訴人以此有關政府或私人從事整體土地開發時應由「部落會議」議決之法條，作為被上訴人興建馬美機房時應取得其個人事先同意之依據，容有誤會；且按政府應寬列預算並督促公用事業機構，積極改善原住民族地區之交通運輸、郵政、電信、水利、觀光及其他公共工程，原住民族基本法第15條定有明文，被上訴人於原住民保留地設置簡易電信機房，即係為改善當地居民使用電信服務之民生需求，依電信法第32條所為，此與足以影響原住民族整體自然資源或傳統文化延續之土地開發行為尚屬有別，是亦不足據此認定該簡易機房屬無權占用土地。
八、綜上所述，被上訴人興建原審附圖所示甲部分微波站、丙部分化糞池排水溝、丁部分鐵皮雨遮、戊部分天線基地、己部分鐵皮雨遮，核與電信法第32條第1項規定相符，系爭126-1地號土地所有權人即上訴人應有容忍之義務，不得主張為無權占用而訴請拆除；且上訴人無法舉證證明原審附圖所示乙部分水泥道路為被上訴人所興建，亦無從請求被上訴人拆除（刨除）該部分路面，原審據此判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、上訴人另請求證人蔡瑞明前往現場指出97年間第一次至現場勘察時被上訴人說要使用土地之範圍，再請國土測繪中心針對證人蔡瑞明現場指出之範圍進行測量等情（見本院卷第248頁），惟尖石鄉公所函文所附上開位置圖所標示同意被上訴人使用之紅色斜線部分，係尖石鄉公所承辦人員蔡瑞明在辦公室自行以電腦軟體概略標示及計算面積，且馬美機房興建過程其未曾前往現場，其早已自尖石鄉公所離職多年等情，業據證人蔡瑞明到庭明確證述如上述，則證人蔡瑞明縱前往現場，亦無可能指出其10餘年前使用辦公室電腦軟體概略標示之上開位置如何對應至土地現況，是上訴人上開請求調查證據部分，實無必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 莊仁杰法 官 林宗穎以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
書記官 嚴翠意