臺灣新竹地方法院民事判決 107年度原訴字第7號原 告 林文書訴訟代理人 林夏陞律師複 代理人 林君鴻律師被 告 田水靈生（原名田武雄）訴訟代理人 吳文華律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國108年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾肆萬玖仟陸佰柒拾捌元，及自民國一百零七年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾肆萬玖仟陸佰柒拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第262條第1項、第4項分別定有明文。本件原告起訴時係主張其以新臺幣（下同）8萬元向被告及被告之父親購買坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）後，被告至今仍未移轉系爭土地予原告，而以先位之訴請求被告履行移轉土地所有權之義務，其先位聲明為：被告應將系爭土地移轉登記予原告，並以備位之訴解除兩造間買賣契約，請求被告返還原告已支付之買賣價金，其備位聲明為：被告應返還8萬元，及自民國62年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第4頁）。嗣因發現被告早已將系爭土地所有權移轉登記予他人，其移轉系爭土地所有權登記之義務已確定陷於給付不能，原告遂於107年8月2日以訴之變更暨準備書狀（一）撤回其上開先位之訴，改主張被告應對原告負給付不能之損害賠償責任，並擴張其訴之聲明為：被告應給付原告93萬5,850元，及自民事訴之變更暨準備書狀（一）繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第90至91頁）。原告再於108年3月19日以民事準備書（三）狀追加聲明：原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告撤回其先位之訴，未經被告表示異議，而原告就其請求金錢給付數額所為之追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，其聲請為假執行宣告部分，所據基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法均無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)兩造均為原住民，原告與被告之父於70年均居住於新竹縣尖石鄉玉峰村，因被告當時經營工廠波及隔壁鄰居，急需金錢賠償他人，被告及被告之父親將系爭土地以8萬元價金出賣予原告，原告已依約支付買賣價金予被告，原告購買系爭土地後即在其上種植果樹，直至90年間因原告因身體不適、年事已高，無法負荷粗工，始未繼續開墾系爭土地。而系爭土地為原住民保留地，於70年當時尚無法移轉登記予原告，於79年原住民保留地開發管理辦法頒布後，系爭土地固得經由開墾取得土地所有權，惟因尖石鄉公所就過去使用狀況均有調查記錄，原告無法單獨向地政機關辦理登記，原告自從90年起即有口頭向被告要求協同辦理地上權登記，被告卻要求原告自己去辦理或找被告兄長田先品辦理，推託不予配合，原告因年事已高、且對法規不熟悉，直至107年間欲再度使用系爭土地，前往地政事務所調閱謄本及異動索引資料時，始發現被告早在92年10月間即逕向新竹縣尖石鄉公所就系爭土地之辦理地上權登記，並於98年2月間辦理所有權移轉登記，再於同年7月將系爭土地出售及移轉登記予訴外人林忠勝，林忠勝再於106年7月間將系爭土地出售及移轉登記予訴外人田思瑋，依照林忠勝與田思瑋辦理系爭土地所有權移轉登記時所附之公契所載，其等間之買賣價金為93萬5,850元，可知系爭土地目前之市價為93萬5,850元。而兩造間買賣契約於70年成立時，系爭原住民保留地雖尚未能辦理所有權移轉登記，惟被告於98年5月22日取得系爭土地所有權後，此法律上之障礙業已除去，依民法第246規定，不影響兩造買賣契約之效力，被告本應依兩造買賣契約，將系爭土地移轉登記予同具有原住民身分之原告，卻逕行將系爭土地出賣及移轉登記予他人，自應對原告負給付不能之損害賠償責任，原告得請求被告賠償系爭土地目前之市價93萬5,850元。
(二)被告雖抗辯其於70年間係在台中工作，其僅知道父親有委請原告之子林添文將8萬元拿給被告，不知道8萬元是買賣價金，兩造間未曾就系爭土地達成買賣合意等情，然相關證人均已證述原告支付之系爭土地買賣價金8萬元係由被告取得，目的在於解決被告於70年間之官司問題，被告亦自承有收受8萬元，依常理一般人均會知悉原委後始會收受金錢，豈有可能在不知情狀況下收受他人財物，且原告於給付被告8萬元買賣價金後，即於系爭土地上使用收益，此為被告及被告之兄田先品所明知，足見被告取得8萬元之原因絕非僅係單純借貸或土地抵押，而係買賣契約。縱認系爭土地買賣之合意係存在於原告與被告父親之間，被告父親過世後，系爭土地之權利已由被告繼承取得，是被告父親就系爭土地應負之出賣人義務亦應由繼承人即被告負擔，是被告仍應對原告負買賣契約之給付不能損害賠償責任。至被告所為時效抗辯部分，查原告對被告移轉系爭土地所有權之請求權，係以被告取得系爭土地所有權之日即98年5月22日始能行使，依民法第128條規定，移轉土地所有權之請求權時效自98年5月22日起算，而被告將系爭土地於98年7月30日移轉登記予林忠勝後，其所負移轉土地所有權之出賣人義務陷於給付不能，原告本件給付不能損害賠償請求權係自98年7月30日起算，原告提起本件訴訟，距離上開二時點均未罹於15年時效，被告所為時效抗辯自無理由。
(三)爰依民法第226條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告93萬5,850元，及自民事訴之變更暨準備書狀（一）繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於70年間係於台中工作，系爭土地當時為被告之父所有，由被告之父及被告之兄田先品進行耕作，被告對於原告購買系爭土地之事均不知情，兩造間自未就系爭土地達成買賣之合意，縱被告有自原告之子林添文處收受8萬元，此8萬元亦有可能係以系爭土地為擔保之借款，不足證明係系爭土地之買賣價金。縱認原告與被告父親間就系爭土地有買賣契約存在，且出賣人義務係由被告繼承，然原告購買系爭土地後即有在其上耕作，本可向主管機關設定地上權登記及所有權登記，無須被告配合辦理，原告遲未辦理，係可歸責於原告，而非可歸責於被告。再者，依原告所指買賣契約成立之70年當時有效法令即台灣省山地保留地管理辦法第6條至第8條規定，買賣契約成立當時原告即得請求移轉系爭土地之權利，原告遲至107年始提起本件訴訟，顯已逾15年時效，被告自得拒絕給付。退步言之，縱認原告本件請求權存在未罹於時效，然原告自承於70年至90年間於系爭土地上種植作物，卻遲至107年始主張權利，屬權利失效及有違誠信原則，故不得再對被告行使損害賠償請求權等語，資為抗辯。為此答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)新竹縣○○鄉○○段○○○號土地（即系爭土地）為原住民保留地，於92年12月12日由被告登記為地上權人，於98年5月
22 日因地上權期間屆滿，由被告登記為所有權人，被告再於98年7月30日以買賣為原因移轉登記予訴外人林忠勝，林忠勝於98年8月11日設定抵押權予張敏娟，張敏娟於106年6月1日將抵押權讓與鄧中文，林忠勝再於106年7月21日以買賣為原因移轉登記予田思瑋。
(二)系爭土地在70年以前為被告父親田師送所耕作。
四、得心證之理由：
(一)原告主張系爭土地為原住民保留地，在70年以前為被告父親田師送所耕作，因被告急需用錢，由被告及被告之父於70年將系爭土地以8萬元出售予原告，原告已依約將8萬元買賣價金交予被告收受，被告及被告之父亦已將系爭土地交由原告實際耕作，惟因系爭土地為原住民保留地，當時尚無法辦理所有權轉登記，買賣契約存在於原告與被告、被告父親之間等情，被告雖不否認有收受該8萬元，惟抗辯其不知出售系爭土地之事，與原告間就系爭土地並未達成買賣之合意等語。經查：
１、證人即原告之子林添文於本院言詞辯論期日到庭證稱：我認識田武雄，我們在尖石鄉玉峰村10鄰時是鄰居，我們是石磊48號，他們也是在同一村同一鄰，我現在住在秀巒村，我在玉峰村住到73年時離開到桃園工作，103年時回到秀巒村經營民宿，80幾年間田武雄有在住家石磊附近開雜貨店，之前比較少住在那裡，他都在外面上班，田武雄的父親一直住在玉峰村。69年退伍後，70年間我在山上工作，70年時田武雄的工廠失火，他要賠償給其他人需要錢，田武雄有自己來找我父親拜託我父親幫忙，我父親說他也沒什麼錢，第二次田武雄跟他爸爸兩個人一起來玉峰村石磊的住家找我父親，說土地要用8萬元賣給我們，當時這塊土地是田武雄的爸爸在種植杉木，他賣給我們時是田武雄砍了第一次種植的杉木後，杉木長出來時，砍杉木是要賣給木材行，70年買土地時田武雄跟他父親沒有拿權狀我們看，我們之前都有看到他們在耕作，應該是田武雄的爸爸跟田先品在耕作，要賣土地的那天來我們家的是田武雄的父親、田武雄跟田先品，當天有提到土地以後要給田先品，當時土地是他父親的，因為要幫忙田武雄所以把土地賣給我們，講完後同一天，我開車到竹東的第一銀行，從我父親的帳戶領了8萬元，當時田武雄住在芎林，我領了錢後就拿去田武雄芎林的家給田武雄，但沒有寫字據，也沒有寫契約。70年買土地當時沒有說何時要辦理移轉登記，但買了之後83年左右我跟我父親有在那塊土地上耕作種植水蜜桃，我父親在這塊土地耕作到87年，87年後因為我在外面的工作忙，我父親年紀也大了，所以87年後就沒有在上面耕作，之後沒有人在土地上耕作。90年時有問田武雄移轉登記的事情，他說我很忙，地賣給你了你就自己去處理，後來就一直拖，沒有跟我們約時間去辦理，92年田武雄辦理地上權登記當時我不知道，一直到最近打算要用土地，今年（107年）過年後我去地政事務所查才知道土地過戶給他人，新的買主現在也沒有在使用土地，從我們家就可以看得到。除了這塊土地以外，我們自己住家附近有地，也是在玉峰村，也是種植水蜜桃，我們的地距離田武雄賣給我們這塊地蠻遠的，要開車，車程約一小時等語（見本院卷第100至103頁）。
２、證人即被告之兄田先品於本院言詞辯論期日到庭證稱：我是田武雄的哥哥、田師送的兒子，除了我跟田武雄外其他兄弟姊妹都過世了，包含一個後母的孩子也過世了，過世的妹妹是田新妹跟後母的孩子，目前還在世的兄弟姊妹只有我跟田武雄。林文書是我父親弟弟的妹婿或是姊夫，我們跟林文書住在同一個部落，大平段88地號土地是爸爸賣給林文書，當時我在工廠工作，土地就給林文書耕作，賣給林文書的土地只有這一筆，但那一筆很大有一甲又一分，土地賣給林文書8萬元，賣給林文書之前是我跟我爸爸耕作，是爸爸跟妹妹田新妹去跟林文書談，我不知道父親的土地賣掉，弟弟田武雄也不知道這件事，當時我在新豐做衣服，田武雄在台中開工廠。幾十年前，我將近50歲的時候，田武雄跟平地人租的房子在湖口被火燒掉，所以爸爸去賣土地，把賣土地的錢賠給被火燒的被害人，我們都沒有錢，爸爸為了要幫助田武雄才去湊錢，賣土地的8萬元是賠給房子被燒的平地人，是田武雄拿錢去賠房子被燒的平地人。如果這筆土地沒有賣給林文書，爸爸應該會留給我，但弟弟田武雄沒有土地，且弟弟有孩子，所以就把土地讓給田武雄，土地賣給林文書時，爸爸已經把土地給我了，土地賣給林文書後，就變成林文書在上面耕作。後來這筆土地田武雄有去鄉公所辦理地上權登記，田武雄有來跟我說，我想說他有小孩，我沒有後代，我有同意土地要給田武雄，田武雄去辦理登記時，林文書已經放棄耕作了，之後就沒有人在耕作了。後來田武雄把土地賣給別人，是因為我當時有官司，田武雄賣土地有幫助我，是拿來打官司的錢，我曾經被關過，錢有拿去當罰款，我不知道田武雄賣土地賣了多少錢，是田武雄幫忙繳錢給法院。父親是突然過世，過世前有沒有機會交代名下土地要如何繼承，我跟我弟弟平分所有爸爸遺留下來的土地等語（見本院卷第146至153頁）。
３、證人即系爭土地附近居民羅新妹於本院言詞辯論期日到庭證稱：林文書買的地在哪裡我知道，但我不知道他跟誰買的，林文書耕作的時候我也在旁邊耕作，林文書在那邊種水蜜桃，我也在那邊耕作，我有看到林文書在那邊耕作等語（見本院卷第104至106頁）。
４、被告則於本院言詞辯論期日當庭陳稱：土地是我父親田 送的，小時候是我父親在耕作，我父親在71年過世，我父親過世後土地是我哥哥田先品使用，我們有三個兄弟，林文書是我乾爹，他跟我父親很好，是鄰居，但林文書有沒有跟我父親買土地我不清楚，我大哥說父親過世後土地是林文書在耕作，67年我開保麗龍工廠，工廠起火需要用錢，我父親有給我8萬元，但我不知道錢是如何來的，他也沒有告訴我錢怎麼來的，8萬元是請律師的錢，後來我還是有因為票據法被判刑，關了4年。70年間我在芎林租房子，拿8萬元那天是林添文送來我芎林租屋處，他說是我父親委託他送來的，沒有提到買土地的事情，我不知道我父親跟田先品有去他們家的事情，我也沒有去他們家，當時我因為有官司所以有困難，我有跟我父親說，林添文跟我說8萬元是我爸爸要給我的，我問林添文要不要借據，他也說不用，說錢是我父親委託他送來給我的等語（見本院卷第97至99頁、第103頁）。
５、由上開證人證述內容及被告陳述內容，堪認系爭原住民保留地於70年之前係由被告父親耕作、使用，當時因被告經營之保麗龍工廠失火急需用錢，被告之父親遂決定將其於系爭土地以8萬元出售予原告，該8萬元價金則係由原告之子林添文親自交予被告，惟有關70年當時係由何人前往原告家中洽談欲出售系爭土地之事，證人林添文證稱係被告及被告之父親，證人田先品證稱係被告父親及被告之妹田新妹、被告並不知情，是由上開證人證詞，僅足證明被告父親確實有前往原告家中表達以8萬元出售系爭土地之意，尚難據此判斷當時陪同被告父親前往原告家中洽談買賣事宜者究竟係被告或田新妹。再者，原告與被告父親於70年洽談土地買賣事宜之地點係原告位於新竹縣尖石鄉玉峰村之住所，而雙方達成以8萬元出售系爭土地之買賣合意後，係由原告之子林添文於同日領錢後親自前往被告當時位於新竹縣芎林鄉之住所、交付8萬元予被告乙情，業據證人林添文證述及被告均供陳明確，衡以新竹縣尖石鄉玉峰村與芎林鄉之距離非近，倘由被告有一併前往原告位於新竹縣尖石鄉玉峰村之住所洽談系爭土地買賣事宜，被告又如何能於同日在其位於新竹縣芎林鄉之處所收受買賣價金？倘洽談系爭土地買賣當時被告有一併前往原告位於新竹縣尖石鄉玉峰村之住所，且林添文當時亦有在場，則雙方達成買賣合意後，被告只要隨同林添文前往新竹縣竹東鎮領錢後取得8萬元價金即可，何以係被告先行返回位於新竹縣芎林鄉之住所，林添文卻先至新竹縣竹東鎮領錢後，再前往被告位於新竹縣芎林鄉之住所交付價款？已非無疑；再酌以證人田先品已證稱70年當時被告係在外地工作，不知悉被告父親系爭土地出售之事等語，證人林添文亦證稱被告在80年以前都在外面，比較少住在新竹縣尖石鄉玉峰村等語，則被告所辯70年當時系爭土地出售之事均係由其父親處理，其並未出面等情，非與常情相違，是應認證人田先品證稱系爭土地出售予原告之事係由田新妹陪同被告父親前往洽談、被告並未參與等情，較為可採，縱被告父親出售系爭土地之8萬元價金實際上係由被告取得，仍不能據此推知被告確實有親自或授權父親與原告洽談系爭土地買賣事宜，難認被告與原告間已達成買賣之合意。準此，應認系爭土地之買賣合意係存在於原告與被告父親之間，而非存在於原告與被告父親、被告之間，至被告另抗辯原告與被告父親間係就8萬元達成消費借貸之合意、而非系爭土地買賣合意乙節，則未提出任何證據為佐，且與上開證人證述內容均不符，不足採信。
(二)按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345條、第348條第1項分別定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，所謂給付不能，有區分自始不能及事後不能、主觀不能與客觀不能之別，於契約之債之關係，其是否自始不能，應以契約成立時為準，以他人所有之物為出賣之標的物，只要買賣標的物客觀上仍存在給付可能性，即出賣人仍有機會取得標的物所有權後再為讓與履行其給付義務者，不屬民法第246條所指客觀不能之情形，並非無效，若出賣人於履行期屆至時確定其給付已屬不能，應適用民法第226條第1項規定，對買受人負損害賠償責任。查系爭土地為原住民保留地，依原告與被告父親訂立買賣契約當時有效之台灣省山地保留地管理辦法第7條第1款規定，山地人民對其所使用之山地保留地，於登記農地耕作權後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，依同辦法第18條規定，山地人民自力開墾者，得申請登記耕作權之農地，而原告與被告父親於70年就系爭土地締結買賣契約當時，系爭土地所有權人為中華民國，被告父親當時雖有於系爭土地上耕作，惟必須先申請登記為耕作權人，方能於繼續耕作滿10年時無償取得土地所有權，則被告父親於買賣契約成立時尚未取得系爭土地所有權，屬出賣第三人所有之土地，而當時固然尚不能辦理所有權移轉登記，但該不能之情形客觀上係可以除去，亦即僅須俟國家將所有權移轉予被告父親，被告父親即可復行移轉予原告，且原告具備原住民身分，亦具有受讓原住民保留地所有權之資格，揆之前引規定，原告與被告父親間就系爭土地成立之買賣契約並非自始無效，出賣人即被告父親仍有義務於取得系爭土地之所有權後，將土地所有權辦理移轉登記予買受人即原告。惟原告與被告父親就系爭土地締結買賣契約、且原告已依約支付買賣價金後，被告父親已於72年3月4日過世，依98年5月22日修正前民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」，查被告父親田師送之全體繼承人為被告及被告之兄田先品一節，田師送除戶謄本及全體繼承人戶籍謄本可參（第114至120頁），而田 送生前因有耕作而得辦理地上權登記之原住民保留地，包含石磊段1082、1161、1513、883-1地號土地、大平段
82、82-1、88地號等土地，其中石磊段1082、1161、1513、大平段82、82-1地號等土地係由田先品於92年間辦理地上權登記，田先品嗣於同年將大平段82、82-1地號土地之地上權贈與被告，大平段88地號（即系爭土地）、石磊883-1地號土地則係由被告於同年辦理繼承登記，再由被告於92年12月12日就上開大平段82、82-1、88地號及石磊段883-1地號土地一併登記為地上權人，於98年5月22日因地上權期間屆滿，由被告登記為所有權人等情，有系爭土地謄本及異動索引、地上權設定登記資料、所有權登記申請資料、新竹縣尖石鄉公所108年1月22日尖鄉民字第1080000302號函暨所附系爭土地辦理地上權登記及所有權登記申請資料等在卷可參（見本院卷第27至44頁、第212至248頁），足見田師送就系爭土地得取得地上權、所有權之權利均係由被告單獨繼承，此為兩造所不爭執（見本院卷第271頁），則依上說明，被告父親田師送依上開買賣契約對原告應負移轉所有權之義務應由被告繼承。然查，被告於92年12月12日登記為系爭土地之地上權人、於98年5月22日因地上權期間屆滿取得系爭土地所有權後，已可依上開買賣契約辦理所有權移轉登記予買受人即原告，且原告具備原住民身分，符合原住民保留地開發管理辦法第18條第1項所定「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」之資格，被告未依其所繼承之上開買賣契約履行出賣人義務，卻於取得系爭土地所有權後，於98年7月30日以買賣為原因移轉登記予林忠勝，林忠勝並於98年8月11日設定抵押權予張敏娟，張敏娟於106年6月1日將抵押權讓與鄧中文，林忠勝再於106年7月21日以買賣為原因移轉登記予田思瑋等情，有上開所有權移轉登記、抵押權設定登記、抵押權移轉登記申請資料可參（見本院卷第45至77頁），是被告所繼承出賣人將系爭土地所有權移轉登記予買受人即原告之義務，已因被告將於98年7月30日將系爭土地所有權移轉登記予他人而陷於給付不能，則原告請求被告負給付不能之損害賠償責任，自屬於法有據。
(三)被告雖抗辯其父親於70年將系爭土地出售予原告後，即已將系爭土地交予原告實際耕作使用，原告本可自己向主管機關申請登記為地上權人、所有權人卻怠未辦理，故此屬不可歸責於被告之事由，原告不得依民法第226條第1項規定請求給付不能之損害賠償等情。然查，被告已自承知悉系爭土地於70年後已由其父親交由原告耕作、使用，其並無在系爭土地自行耕作之事實，卻向主管機關自稱為系爭土地實際使用之人，於92年12月12日由被告登記為地上權人，再於98年5月22日登記為所有權人，而依當時有效之原住民保留地開發管理辦法第9條規定，必須在該辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地，始能設定地上權登記，依同辦法第17條規定，必須於取得地上權逕後繼續自行經營或自用滿5年，始能申請辦理所有權移轉登記，由被告向新竹縣尖石鄉公所申請辦理所有權移轉登記申請資料所附切結書所載：「田武雄確實引導鄉公所人員前往土地勘查使用狀況，誠實說明係自行使用」（見本院卷第242頁），足見被告對主管機關所為其有自行使用系爭土地之切結明顯反於真實；被告復於本院言詞辯論期日到庭自承：92年公所承辦人說要去登記時，我大哥田先品說他棄權，我弟弟當時也棄權，後來也過世了，所以是我去設定地上權。98年間我因為需要用錢，就把土地出售，但出售給誰我不清楚，我是把所有權狀跟印章給楊春美代書處理，我是用10萬元賣出，過戶也是楊春美辦理，10萬元是買方交給代書，代書拿給我，是給現金，當時是因為我大哥有刑案，請律師需要律師費才賣土地等語（見本院卷第92頁），則被告係為了另行出售系爭土地予他人以取得金錢，而於取得系爭土地所有權後，不履行其所繼承上開買賣契約對買受人即原告應負之給付義務，自屬因可歸責於被告之事由而陷於給付不能，是被告上揭所辯，顯非可採。
(四)按消滅時效，自請求權可行使時起算，此觀民法第128條規定自明。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權已無法律上之障礙而言。又依民法第226條第1項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長變形，要與民法第225條第2項所定之代償請求權未盡相同，其消滅時效自應依原債權之性質定之。準此，債務人如因可歸責之事由致給付不能，其原有之給付義務（第一次之義務），即轉變成損害賠償義務（第二次之義務），其損害賠償義務應於債務人原來之第一次給付義務不能時即已發生，並於債權人得行使該請求權時為其消滅時效之起算時點。故債權人依民法第226條第1項規定對債務人請求損害賠償者，既係請求債務人履行第二次之義務，而非第一次之義務，其損害賠償請求權，仍應自債務人債務不履行即其第一次之義務陷於給付不能時即得行使，其消滅時效，亦應自債務人該第一次之給付不能而得行使時起算（最高法院100年度台上字第1833號判決意旨參照）。查原告與被告父親於70年就系爭土地訂立買賣契約當時，系爭原住民保留地為中華民國所有，無從辦理所有權移轉登記，則買受人即原告就系爭土地之所有權移轉登記請求權，係於出賣人取得系爭土地所有權、而能辦理移轉登記他人時方能行使，而被告父親過世後，由被告繼承上開買賣契約之出賣人義務，被告則係於98年5月22日登記為系爭土地所有權人，是被告應係自該日起對原告負移轉系爭土地所有權之義務，惟該義務業因被告於98年7月30日將系爭土地移轉登記予他人而陷於給付不能，則依上說明，原告本件對被告給付不能損害賠償請求權之時效係自98年7月30日始得行使，自該日起算至原告於107年2月23日提起本件訴訟為止，尚未罹於15年消滅時效，則被告所為時效抗辯，洵非可採。至被告所辯原告有於70年至90年間於系爭土地上種植作物，卻遲至107年始提起本件訴訟，其請求給付不能損害賠償屬權利失效及有違誠信原則等情，惟原告於70年購買系爭土地當時，系爭土地因屬中華民國所有而尚無法辦理所有權移轉登記，必須由出賣人先行向中華民國取得所有權後，方能移轉登記予原告，則被告何時、是否有向主管機關辦理地上權及所有權登記，除非被告主動告知，否則原告無由獲悉辦理進度，被告對原告隱匿其已向主管機關辦理地上權、所有權登記手續完畢之事在先，復將系爭土地移轉登記予他人，使原告已無法再自被告處取得系爭土地所有權，原告對於被告上揭行為既無從獲悉，如何能稱原告有怠於行使權利或放棄權利之情？則被告辯稱原告本本件給付不能損害賠償之請求構成權利濫用或違反誠信原則等情，仍屬無據。
(五)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。而所謂「給付不能」者，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，惟依社會觀念其給付已屬不能，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債之本旨為給付而言（最高法院94年度台上字第1963號、95年度台上字第2010號判決意旨參照）。又民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號）。原告主張其無法取得系爭土地所有權之履行利益損害即系爭土地起訴時之市價，為現所有權人田思瑋於106年7月21日自被告之後手林忠勝處取得系爭土地所有權時，該所有權移轉登記申請資料所附公契記載之93萬5,850元（見本院卷第72頁）等情，被告則抗辯其當時僅以10萬元出售系爭土地等語，有關被告將系爭土地移轉登記予林忠勝、及林忠勝移轉登記予田思瑋之實際買賣價金為何，證人林忠勝到庭證稱係張敏娟借用其名義購買及出售系爭土地，其不知悉系爭土地之買賣價金及市價等語（見本院卷第141至145頁），尚無從查知林忠勝將系爭土地移轉登記予田思瑋之實際買賣價金為何，證人即辦理被告出售系爭土地過戶手續之地政士楊春美則到庭證稱：當事人沒有提供買賣契約書，不知道實際買賣價金，通常公契上面記載的價金是用公告現值計算，一般來講土地市價會比公告現值高，但也要看土地的地勢、地目，系爭土地是在玉峰村馬美方向，我記得那個地方的土地很少人買賣，因為土地地勢比較陡峭，且林業用地價錢也會比較低，所以這筆土地實際價值應該會比公告現值低，但也要看購買人實際的意願等語（見本院卷第171至176頁），則原告主張系爭土地最近一次所有權移轉登記申請資料所附公契記載之93萬5,850元，未必符合系爭土地之市價。
本院審酌系爭土地附近之同段土地，於106年7月實價登錄資料為3,331坪共35萬元，即每坪約105元，經換算結果約為每平方公尺31.76元（見本院卷第274頁），而依謄本記載，系爭土地面積為11,010平方公尺（見本院卷第27頁），則系爭土地起訴時之市價應為349,678元（計算式：31.76x11010=349,678，元以下四捨五入），是原告本件對被告所為給付不能之損害賠償金額應為349,678元。
五、綜上所述，原告與被告之父有於70年就系爭土地訂立買賣契約，被告之父已將系爭土地交由原告使用收益，原告亦已交付買賣價金，惟因系爭土地屬原住民保留地，當時屬中華民國所有，必須待出賣人自中華民國處取得系爭土地所有權後，方能辦理所有權移轉登記，而被告之父過世後，出賣人之權利義務由被告繼承，被告於92年12月12日就系爭土地登記為地上權人、於98年5月22日因地上權期間屆滿登記為所有權人後，未依其所繼承之買賣契約將系爭土地所有權移轉登記予原告，卻於98年7月30日移轉登記予他人，使移轉土地所有權之義務陷於給付不能，原告得請求被告賠償履行利益之損害即系爭土地起訴時市價349,678元，且該給付不能之損害賠償請求權尚未罹於15年時效。從而，原告依民法第226條第1項規定提起本件訴訟，請求被告給付349,678元，及自民事訴之變更暨準備書狀（一）繕本送達翌日即107年8月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 林宗穎本件正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 蔡美如