臺灣新竹地方法院民事判決 107年度勞訴字第30號原 告 楊翼綾訴訟代理人 李昶欣律師（法扶律師）被 告 吳雨圭即吳雨圭診所訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師陳志寧律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬貳仟零貳拾元及自民國一０七年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應向原告設於勞工保險局之退休金專戶提繳新臺幣壹萬伍仟玖佰捌拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（含證人日旅費）新臺幣捌仟參佰貳拾貳元，由原告負擔百分之九十二即新臺幣柒仟陸佰伍拾陸元，由被告負擔新臺幣陸佰陸拾陸元。
本判決原告勝訴部分得為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國86年7 月起連續受僱於被告，擔任櫃檯掛號、批價，偶而包藥，工作時間為每週週一、週三、週五夜間18時30分起至21時30止，1 個晚上薪資為新臺幣（下同）650 元，換算月薪約為8,000 元，直到104 年3 月間轉為日班正職，次月（104 年4 月）以被告為投保事業單位參加勞工保險，月薪3 萬元至3 萬5,000 元之間，106 年9 月8 日被告跟原告說，不用再來上班了，被告雖已給與原告一些資遣費、特休未休折合工資、106 年9 月薪資，但仍有算錯不足之情形，故原告於106 年11月向新竹市政府勞工局申請勞資爭議調解，因調解不成立，不得已提起本件訴訟，求為被告應給付預告期間工資3 萬4,740 元、資遣費差額44萬8,776 元、
106 年9 月短少薪資1,520 元、特休未休折合工資差額6 萬1,638 元，及補為提撥勞退金6 萬7,332 元至專戶等語，爰聲明：被告應給付原告54萬6,674 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應補提繳6萬7,332 元至原告設於勞工保險局（下稱勞保局）勞工退休金個人專戶；願供擔保，請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告固於104 年3 月1 日起至106 年9 月8 日止，受僱於被告，惟在此以前，原告只是受被告其餘員工之請託，而為不定時代班而已，有時好幾個月都沒有見到原告人影，原告係69年次之人，怎麼可能自86年開始連續受僱於被告，106 年間是原告與原告配偶開設餐飲業，原告無心在診所上班，所以被告才與原告終止僱傭關係等語，資為抗辯，爰答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；訴訟費用由原告負擔。補稱：於本件訴訟，被告給付原告3 萬2,020 元，且勞退補提撥部分，被告有去問勞保局，勞保局說要判決，被告願意依照卷內勞保局計算結果，如數補為提撥。
三、本院依兩造所為主張及所提證據暨本院職權調查證據，包括：本院107 年度竹司勞調字第24號卷（下稱調字卷）第17頁新竹市政府107 年4 月11日府授衛醫字第1070058861號函、本院卷第5 、6 ～26、27～29頁原告入出境紀錄、財產所得調件明細、勞保明細、本院卷第31～33頁新竹市政府107 年
6 月27日府勞動字第1070097080號函及附件：原告申訴書與被告回覆說明書、本院卷第106 頁勞保局107 年10月29日保費資字第10760266100 號函及附件：被告診所為勞保投保單位其被保險人歷史明細（該附件資料另置證物袋）、本院卷第120 、122 頁台灣華歌爾股份有限公司回覆資料、本院卷第107 ～117 頁金格食品股份有限公司、英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司、財政部北區國稅局新竹分局、華歌爾股份有限公司、長福診所回覆資料、本院卷第140 ～
1 42頁勞保局107 年12月10日保退三字第10710215400 號函及附件：被告診所應補提繳原告勞工退休金明細表，而為下列（一）～（四）點不爭執事實整理，經兩造同意不爭執，有108 年1 月18日言詞辯論筆錄1 件在卷（見本院卷第179～180 頁），可資為本件判決基礎事實，不再為其他調查：
（一）預告期間工資：「假設」原告任職起日為86年7 月，則兩造對於被告應給付原告之預告期間工資為「34740 （115830）」元，其數額不爭執；「假設」原告任職起日為104 年3 月1 日，則兩造對於被告應給付原告之預告期間工資為「23160 （115820）」元，其數額不爭執。且被告於本件第一審言詞辯論終結為止，已經實際給付原告預告期間工資，其數額為「0 」元，兩造均不爭執。
（二）資遣費：「假設」原告任職起日為86年7 月，則兩造對於被告應給付原告之資遣費為「486276元（新舊制併計）」，其數額不爭執；「假設」原告任職起日為104 年3 月1 日，則兩造對於被告應給付原告之資遣費為「43418 （均新制）」元，其數額不爭執。且被告於本件第一審言詞辯論終結為止，已經實際給付原告資遣費，其數額為「37500 」元，兩造均不爭執。
（三）特休未休折合工資：「假設」原告任職起日為86年7 月，則兩造對於被告應給付原告之特休未休折合工資為「70638 （115861）」元，其數額不爭執；「假設」原告任職起日為104 年3 月1日，則兩造對於被告應給付原告之特休未休折合工資為「10422 （11589 ）」元，其數額不爭執。且被告於本件第一審言詞辯論終結為止，已經實際給付原告特休未休折合工資，其數額為「9000（10009 ）」元，兩造均不爭執。
（四）原告基於薪資報酬請求權得向被告領取106 年9 月1 日至
9 月8 日薪資，其數額為「9264（11588 ）」元，而被告已實際給付「7744即（933+35）8 」元。
四、本院依民事訴訟法第271 條之1 準用第270 條之1 第1 項第
3 款規定為爭點整理，經兩造在本院108 年1 月18日言詞辯論期日當庭同意協議簡化爭點，即本件經協議簡化爭點共三點如下：（見本院卷第181 頁筆錄）
（一）兩造之僱傭關係雖止於106 年9 月8 日，然兩造間之僱傭關係之起日，原告主張是86年7 月，被告主張是104 年3月1 日，何者可取？
（二）被告對於應給付原告預告期間工資、資遣費、特休未休折合工資、106 年9 月共8 日薪資，雖不爭執，但原告主張被告有給付不足額的情形，有無理由？
（三）被告對於因為原告提撥勞工退休金至其專戶乙事，雖不爭執，但原告主張被告有提撥不足的情形，而求為補提撥至該專戶，是否可採？
五、按，民法第482 條「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，併參考比照一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性。（二）親自履行。不得使用代理人。（三）經濟上從屬性。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。而僱傭契約原則上為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，故不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之。茲據：
（一）證人即當事人○○○於本院108 年2 月22日審理時結證稱：其曾於94年2 月15日至94年3 月11日過年後，在新竹市○○街的維也納麵包店打工，是上午7 時30分到班，做到晚上18時下班，其第二胎在00年00月00日出生，其就是下午在麵包店吃幾口麵包，18時在麵包店打卡下班，趕到附近中正路的吳雨圭診所，94年3 月14日在華歌爾內衣位於新竹市○○街的大潤發專櫃工作，是上午9 時開始上班，上到下午17時30分，再趕到吳雨圭診所上晚班，中間約有
1 小時空檔，就大肚子騎機車，路上買個晚餐就拎到吳雨圭診所去吃，到懷孕七、八個月亦是如此，其一直做到預產期前1 、2 週，再向吳雨圭診所請產假，吳醫師先叫其找人代班，其找不到人的話，吳醫師再找人，這30天的產假，其沒有領到8,000 元的薪水，因為其在吳雨圭診所，晚班是固定的班，有上班才有錢，沒上班就沒錢，因為有請人代班，錢就要給代班的小姐、其在00年00月00日生第三胎，懷第三胎時白天在華歌爾內衣偶爾代班，有時是新竹市○○街大潤發專櫃，有時在新竹火車站前的SOGO百貨，之前97年華歌爾有幫其保勞保，99年懷第三胎時華歌爾沒幫其保勞保，因為99年是華歌爾的小姐請其代1 天或幾小時，是華歌爾的小姐直接拿現金給其，華歌爾代班是中午12點開始到下午16、17時許，其住在延平路，交通工具仍是機車、其確定吳雨圭診所同事○○○一定記得其懷第二胎、第三胎時，拼命工作的樣子、其週一、三、五晚間在吳雨圭診所上班，是18時30分至21時30分，偶爾有事請假，要請人來代班，其是先打電話問對方有沒有空，其都打給同事○○○、○○○，其請產假也是請○○○與○○○代班，其懷第二胎與第三胎時，真的是都有在診所工作等語（見本院219 ～230 頁）。
（二）證人即當事人○○○於本院108 年3 月29日審理時結證稱：伊保證沒有看過原告大肚子還在伊經營負責之診所上班的情形，假設真的有這種事情，原告為何不申請產假，又為何不從被告這邊辦勞保，生育有勞保生育補助可以領，伊倒是有看過原告的小孩，是原告來診所時，大的約末小學3 、4 年級，小的看起來是幼稚園，吳雨圭診所是小診所，晚班不會另外僱請員工，晚班是由日班人員來輪班，如果員工有事情，自己會去找人代班，原告雖然有來上過夜班，但沒有固定，員工○○○說她有貸款、缺錢，伊太太想說讓○○○多上幾天班，之後其他員工反對，基本上伊發薪水給員工，至於員工誰去找人代夜班，就由員工自己負責處理給錢、原告91年結婚時，伊沒有參加婚禮，因為原告有來過診所，所以紅包是照臺灣禮俗請伊太太與○○○、○○○合包1 包6,000 元，原告結婚前應該可能是有來打工過，但是伊診所絕對不可能讓一個大腹便便的人跑來跑去地在趕上班，大肚子工作本來就不方便，而且伊診所裡面的藥本身可能對孕婦有影響，如果到時候出現問題傷及孕婦、胎兒，那要怎麼處理善後，診所白班人員排晚班是固定的，她們都講好，幾乎都一樣，不會變來變去，就是輪流的，診所裡面也就那幾個人而已等語（見本院卷第238 ～243 頁筆錄）。
（三）證人○○○於本院107 年11月21日審理時結證稱：我是北帝食品有限公司的負責人，在新竹市○○街北區區公所附近經營麵包店，有20年了，現在還有在營業，正職人員上班時間是上午8 點到下午18時，工讀生是晚間18時30分到22時，每天晚上是大家輪班，沒有例外、我對原告沒有印象，麵包店有請工讀生和正職，都有辦勞保等語（見本院卷第130 ～131 頁）。
（四）證人○○○於本院107 年12月14日審理時結證稱：我是86年到職迄今，原告有時候1 個月來兩次，有時候半年也沒來，原告說她有其他工作，印象中她有在麵包店，還有大潤發裡面華歌爾賣內衣，這是她自己講的，我們小姐也不確定，診所日班正職人員要輪晚班，有事情會個別打電話給原告，請原告代班，代班費用是我們小姐當天晚上本來可以領的錢，有時候是我們小姐直接給原告，有時候是我跟醫師拿錢，我再拿給原告，我跟○○○屬於行政人員，晚班我是固定週一、週四，秋香是週一、週三，○○是護士，○○是週四、週五，晚上診間有護士，○○都會在，藥師會在，○小姐也會來、原告近兩年是正職人員，但在去（106 ）年在新竹市○○路那邊，原告配偶開餐飲店，診所老闆和員工在晚上下班後有去吃過，飲食店剛開始幾個月原告出勤就不正常，診所8 點以前要到班，原告沒有到，打電話過去問，原告說她在睡覺，說她馬上過來，上班常常遲到，都是別人打電話叫她起來，老闆說還是給原告全勤獎金等語（見本院卷第158 ～165 頁）。
（五）證人○○○於本院107 年12月14日審理時結證稱：我現在是臨時代班人員，沒有強制性，如果我說不行，就是不答應、我1 年前在吳雨圭診所擔任護士有固定晚班，大概是週二晚上，有時週五晚上，1 個晚上大概是600 、700 元，比較有跟我一樣上晚班的人，是○○○，白天看到的人則有○○○、○○○、○○○、○藥師，我的班跟原告的班沒有重複，晚班是18時30分至21時30分，有時候要早點到，看完病人才能走，○○○是櫃檯，我大部分都是跟○○○上班，我不記得原告在診所工作的情形，我晚上碰到原告，頻率大概一半一半，原告上班多久我不知道，我知道原告有上過白天的正職班等語（見本院卷第147 ～156頁）。
（六）證人○○○於本院108 年1 月18日審理時結證稱：我知道原告有3 個小孩，是原告帶來我白天上班的牙科看牙，是新竹市○○路的○○牙醫診所，我對原告大肚子的樣子，沒有印象，完全沒有印象原告有大著肚子來吳雨圭診所上班，吳雨圭診所裡面，我是櫃檯小姐，我不會碰到原告，
1 個診只有1 個櫃檯小姐，我去吳雨圭診所時，應該已經結婚了，我的第1 小孩是00年出生，去吳雨圭診所才有生，白天的同事有○○○、○○○、○○○、○藥師、○藥師，晚班的同事有○○○、○○○、○○○、○○○，我有聽過原告的名字，是白天的同事打電話來請我代班，如果我說不行，白天的小姐就會說那再找○○或別人，所以我有聽過原告的名字，我不確定原告任職的起日，我也不知道原告中間有無離職等語（見本院卷第182 ～188 頁）。
（七）證人○○○於本院108 年2 月22日審理時結證稱：我90或91年到吳雨圭診所工作，歸病歷、抽病歷、幫忙拿東西、打掃，偶爾去，沒有固定，晚上18時30分到，21時30分下班，白天的小姐也會跟我上晚班，○○○、○○○，○○○也有，我沒有跟原告在一起，我一開始去上班時，有聽到她在那邊上班、本院卷第175 頁的錄音譯文，那是原告打電話給我，跟我聊天，她講，我回應她，我是說我自己做15或16年，我1 個月去吳雨圭診所1 、2 次，1 個晚上
500 、600 元，我不清楚原告上班幾年，我不知道原告比我早到職或比我晚到職，我吃春酒的時候有看到原告等語（見本院卷212 ～216 頁）。
綜合比較上列（一）～（七）證述內容，原告於91年結婚以前，固曾於吳雨圭診所任職，因此診所醫師與診所同仁致有新婚賀儀與原告，惟原告於婚後在診所並無固定任職時段，蓋以原告所述其94、99年產假期間不但未領薪資，反而還要自覓同仁代班，錢要給代班的小姐云云，非但不合情理，甚且原告本人106 年11月1 日向新竹市政府勞工局提出申訴書1 件，經原告本人手寫「到職日於104 年3月1 日～106 年9 月8 日」（見本院卷第32頁），原告於遭解僱後1 月又22日之106 年11月1 日，對於所謂87年某日起至104 年2 月28日止於每週週一、週三、週五，晚間18時30分起至21時30分止，逾16年長年固定受僱於被告之事實，竟隻字未提，反觀被告所述伊不可能讓孕婦倉促用餐、趕場上班，免生意外憾事發生等語，基於前述僱傭關係描述之雇主對勞工應有照顧義務，一般言之，若遇身兼二職之孕婦騎機車趕時間，替換於日、夜間二處不同工作場所，連基本休息用膳之空檔，均付諸闕如，只能沿途馬虎購買晚餐，拎到診所內食用，被告素負醫師專業，有86年7 月11日醫療機構開業執照影本1 件在卷（見本院卷第
200 頁），被告不太可能見此情狀卻毫不在意，亦未安排調整原告夜班報到時間，無任何防患於未然之監督管理作為，故本件應以被告抗辯：小規模之診所並無專任之夜班人員，104 年2 月28日以前，原告只是受被告日班員工之請託，而為不定時代班輪值於晚班而已等語，可信度較高，況證人即吳雨圭診所受僱人員○○○、○○○、○○○、○○○4 人，無論係正職或兼職、日班（含輪值夜班）或代理夜班，皆到職甚久，全無一人對於原告有孕在身仍勤奮兼職工作之樣貌，存有任何印象，對此原告訴訟代理人表示：沒有證據請求調查，其餘證人也捨棄不用再傳喚，明明有的事情，像○○○到庭也所述不實，就算再傳證人，開庭還是不敢講實話等語（見本院卷第244 頁筆錄），然證人即麵包店負責人○○○與兩造並無利害關係，原告訴訟代理人既稱：原告在該麵包店是白天正職人員，不是工讀生等語（見本院卷第132 頁筆錄），則證人○○○已證稱：麵包店每一天晚上，無一例外，就是大家輪班等語明確（見本院卷第131 頁），茲原告捨近就遠，不與位於新竹市○○街之麵包店同仁，一同輪晚班，卻於週一、週三、週五晚間，改至新竹市○○路之吳雨圭診所（見本院卷第17頁），另趕赴18時30分起之診所夜班，如此除了沒有充足的用餐時間，原告說自己是下午吃麵包果腹，斯時正逢原告初懷第二胎或將懷胎之際（見本院卷第28頁，北帝食品有限公司為原告加、退保之日期），此外，遇麵包店與診所夜班輪值重疊時，原告係以麵包店之夜班為優先，或以診所之夜班為優先，若原告可自由選擇麵包店或診所其一之夜班，則於受雇人之忠誠義務有缺，又如何與前開僱傭關係之從屬性特徵相吻合，故原告主張本件兩造間僱傭關係起於86年7 月云云，其情節與一般社會生活經驗有違，復無足夠證據支持，自無足取。至於原告訴訟代理人補稱：如果法官審理完結，認為原告無法舉證到86年
7 月，假設舉證到90年的話，還是要依上開的認定基礎去認定等語（見本院卷第181 頁筆錄），遍查本件卷證，亦無此類證據存卷可參，因此，兩造間之僱傭關係雖止於10
6 年9 月8 日，然兩造間之僱傭關係之起日，原告主張是86年7 月云云並不可採，被告主張是104 年3 月1 日，應屬可取。
六、爰此針對本件原告各項請求，准、駁如下：
（一）預告期間工資：2 萬3,160 元－0 元＝2 萬3,160 元（參不爭執事項第（一）點）。
（二）資遣費差額：4 萬3,418 元－3 萬7,500 元＝5,918 元（參不爭執事項第（二）點）。
（三）特休未休折合工資：1 萬0,422 元－9,000 元＝1,422 元（參不爭執事項第（三）點）。
（四）106 年9 月薪資差額：9,264 元－7,744 元＝1,520 元（參不爭執事項第（一）點）。
（五）提撥退休準備金：勞基法第56條第1 項規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1 項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟依勞工退休金條例第24條第1 項之規定，勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，然如勞工尚未符合請領退休金之要件而不得請領退休金，仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照，本件按照勞保局代為計算結果，事業單位吳雨圭診所應為原告補足104 年3 月～106 年9 月8 日之勞退金，為1 萬5,980 元，有勞保局107 年12月10日保退三字第10710215400 號函及附件：被告診所應補提繳原告勞工退休金明細表乙份在卷可稽（附於本院卷第140 ～142 頁），並經被告表示同意持法院判決書辦理補繳等語（見本院卷第244 頁），故被告應按此數額，如數補為提繳。
七、從而，本件原告請求被告補足勞退提撥1 萬5,980 元暨請求給付3 萬2,020 元（23,160＋5,918 ＋1,422 ＋1,520 ），均有理由，應准許之，金錢給付3 萬2,020 元部分，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即107 年4 月11日起至清償日止加計遲延利息，洵屬有據（民法第229 條、第233 條第1 項前段、第203 條規定參看，起訴狀繕本送達證書附於調字卷第16頁），逾範圍之請求，均無理由，不應准許，應予駁回。又，本件係所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促請法院注意，至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，失所依據，不應准許，併予駁回。另，因被告已為聲明同意給付3萬2,020 元暨補為提繳1 萬5,980 元至原告設於勞保局之專戶（見本院卷第244 頁最後言詞辯論筆錄），爰不為准供擔保免為假執行之諭知。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的前經本院107 年3 月12日10
7 年度補字第228 號民事裁定，核定為61萬4,006 元，則應徵收第一審起訴裁判費6,720 元，及證人○○○、○○○、○○○3 位之證人日、旅費，依序為536 元、530 元、536元，合計第一審裁判費8,322 元，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條規定，爰按兩造勝、敗比例，定由被告負擔8 ％，餘92％則由原告負擔（依勞資爭議處理法第57條，原告於起訴時已預繳裁判費3,360 元，且於審理程序進行中，已分次預繳證人日旅費共1,602 元，有各紙收據在卷，附於調字卷第2 頁反面及本院卷第3 頁反面）。
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日
勞工法庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1 件暨一併繳納上訴審裁判費。如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9 條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴，請具律師資格代理人特別注意。【如原告對於本判決不利部分，全部不服提起上訴，上訴利益為56萬6,006 元（546,674 －32,020＋67,332 －15,980）；如被告對於本判決不利部分，全部不服提起上訴，上訴利益為4 萬8,000 元（32,020＋15,980）】中 華 民 國 108 年 4 月 22 日
書記官 吳月華