臺灣新竹地方法院民事判決 107年度智字第3號原 告 廖景雄被 告 阮德才（NGUYEN DUC TAI）被 告 陳傑成上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年5月21日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）。本件被告阮德才（NGUYEN DUC TAI）為越南國籍人，本件訴訟具有涉外因素。原告既主張被告阮德才應依侵權行為負擔損害賠償責任，係屬私法事件，故關於此一涉外民事私法事件，自應依涉外民事法律適用法擇定管轄法院及準據法。經查，關於管轄法院按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，係依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起本件訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185號、96年度台上字第582號裁判意旨可參）。再按，因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。民事訴訟法第15條第1項前段定有明文。本件侵權行為發生地即新竹縣○○鄉○○路○○號係在本院管轄區域內，依前開說明，我國法院就本件訴訟即有一般管轄權，本院亦有訴訟法上之管轄權（國內管轄權）。次查，關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25條定有明文。本件原告係依民法侵權行為法律關係為請求，所指之侵權行為地既在我國境內，侵權行為地法為我國法，揆諸前開法律規定，本件之準據法應適用中華民國法律，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於民國（下同）106年7月1日在新竹縣○○鄉○○路○○號之店家，發現被告阮德才盜用原告自有商品照片及可愛馬電動自行車之商品照片（下稱系爭照片），違法製作廣告文宣DM後，張貼於店家玻璃櫥窗上，以招攬買家。被告作的DM影響原告銷售，因為貼原告的照片，要買原告的車的人都會被指引到被告的店裡去購買被告陳傑成的車子。106年7月1日原告請被告撤除DM，至106年7月24日撤除。臺灣新竹地方法院檢署檢察官106年度偵字第9966號不起訴處分係因原告之照片未經美編所致，並非被告2人不用賠償。被告阮德才雖於刑案假造朋友提出聯絡資料，但其無法舉證向何人拿取照片。原告於湖口鄉地區原配合銷售商店，有6間自106年2月起停止叫貨，106年4月份起終止合作，以每家商店每月銷售1-2台不等，每台利潤新臺幣（下同）2,300元，自106年2月起至107年2月止，共計13個月，估計損失金額為179,400元（計算式：13×6×2,300 =179,400）。依民法第184條第1項前段侵權行為規定，請求被告賠償原告之營業收入及利益損失。
㈡、訴之聲明：⒈被告應給付原告179,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告阮德才：⒈我之前在網站上賣腳踏車時，在臉書認識一位朋友，他同意
我使用他目前在賣車的照片，如果有人買，我就轉訂單給他，網路上賣家給我照片，我作成DM貼廣告，不知道有用到原告的照片，DM上面沒有寫哪一牌、哪一家。大概一個月，沒有人買車，我就賣其他的車。我還沒有貼DM時，已經跟賣家聯絡，106年4月份就開始跟網路上的賣家有對話，我也有提供對話紀錄，大概快5月左右我才貼廣告。我不是被告陳傑成僱用的，我是看到被告陳傑成在湖口有賣車子，問他是否一起賣車，被告陳傑成說如果我賣掉一台車，就可以給我多少錢，我幫被告陳傑成賣車的時候，沒有用到系爭照片。我從來沒有跟顧客說過我有在賣系爭照片的車子。
⒉答辯聲明：
原告之訴駁回。
㈡、被告陳傑成 ：⒈刑事部分已經不起訴，原告再次請求民事賠償，我無法接受
。我是106年4月1日才開始賣車，直接跟原廠公司進貨，並取得可愛馬相片使用權，原告講的地址我是在106年6月才選擇在那邊開店，我沒有如原告所言106年2月到4月賣原告的車，系爭照片DM也不是我製作的，我跟被告阮德才並不是僱傭關係，被告阮德才在3月下旬是跟他的越南同鄉合作，他是在4月初才跟我配合賣車。消費者自己決定購買誰的車，原告從查到照片到告被告的時間時間甚短，原告指控的依據、原告依據什麼樣賣車之條件及銷售紀錄要求賠償均未舉證。
⒉答辯聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告2人所涉刑事違反著作權法案件，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第9966號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署以107年度上聲議字第50號駁回原告之再議聲請而確定。
㈡、被告阮德才有於106年3月下旬，將原告所有系爭照片製作成廣告文宣。
四、本件爭點：
㈠、被告阮德才將原告所有系爭照片置入廣告文宣上，系爭照片ＤＭ究否構成侵權行為？
㈡、原告主張被告2人為僱傭關係，依侵權行為請求被告2人給付營業收入及利益損失共計179,400元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所規定；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院亦著有48年台上字第481號判例意旨可資參照）。侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上第443號判決意旨參照）。依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上第328號判決意旨參照）。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例意旨參照）。
㈡、經查，原告對被告阮德才、陳傑成提出刑事著作權法第91條之罪嫌之告訴。然而原告所拍攝之上開照片，係將電動腳踏車停放於空地後對焦後拍攝，僅係拍攝實物，屬對於產品一般單純之拍攝，使消費者得以知悉該產品之外觀，該照片所示被攝影物品之構圖、角度、光量、速度之選擇及調整等事項，並無特殊之處，任何人持手機或相機處於相同位置或相異位置為拍攝行為，亦可獲得相同或相仿之結果，並無何藝術上之賦形方法可言，殊難認為足以表現拍攝者之個性或獨特性。原告自承：並未學過攝影，也沒有使用任何拍攝技巧，係在臺中工廠外以手機拍攝上開照片，且事後並未修圖或加上文字說明等設計等語，原告僅以手機單純拍攝電動自行車商品，嗣後亦未以電腦軟體進行修改而達到業已具體表現出作者之獨立思想或感情之表現、具有個性或獨特性之程度，實難在前開照片中發現有何攝影者之思維、智巧或技匠等精神內涵，該照片應無何原創性可言，非屬受著作權法保護之創作。經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官106年度偵字第9966號不起訴處分，及臺灣高等法院檢察署智慧財產分署駁回異議在案，有前開不起訴處分書及處分書在卷可稽（見本院卷第21-26頁），並經本院依職權調閱前開偵查卷宗查明。次查，原告於偵訊中稱：我是賣LD品牌的電動車，我在新竹地方會找外勞的雜貨店找經銷商銷售，店面有向我訂車，我再跟台灣公司訂貨，再交付給雜貨店，我有製作DM，還有我自己照相的照片，張貼在新竹地區雜貨店招攬客人等語（見臺灣新竹地方法院檢察署檢察官106年度偵字第9966號偵查卷第39頁背面）。再查，被告阮德才偵查中提出其於106年3月間與網路賣家之對話紀錄、照片等（見前開偵查卷第42-52頁）。由上以觀，系爭照片尚非屬著作權法保護之著作；又依原告陳述與其配合之銷售商店有6間自106年2月起停止叫貨，106年4月份起終止合作，106年7月1日發現被告阮德才以系爭照片製作DM，至106年7月24日撤除，惟原告未舉證系爭DM於106年2月前即已存在及其配合之銷售商店係因系爭照片製作DM而停止叫貨並與原告終止合作；況且，系爭DM上有多種自行車款式，並無標識特定品牌之記載，又影響消費者購買意願因素繁多，包含商店之信譽、服務、專業知識、產品之品質、功能、價格、外型、品牌知名度等，消費者非必然因前開DM上原告之照片而前往被告之商店，亦未必然因被告商店無原告照片之商品即向被告購買其他商品。自行車市場上亦非僅有原告及被告二家商店，原告縱有銷售量減少，亦非必然即係被告使用系爭照片製作之DM所致，原告未舉證其間之相當因果闗係。再者，銷售商店是否願與原告繼續合作之因素亦眾多。原告始終未能舉證系爭DM使用原告拍攝之照片，與原告自行車銷售量及其與銷售商是否繼續合作間有何相當因果關係，原告就其自行估算之營業損失，亦未提出確實證據證明，均不足憑。從而，原告依侵權行為之法律關係，訴請被告賠償其自行估算之營業收入利益損失179,400元，尚屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付179,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
民事第二庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
書記官 郭春慧